论失信的行政联合惩戒及其法律控制
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摘要
失信的行政联合惩戒是社会信用体系建设迄今为止颇具侵害性与威慑力的手段之一,是中国特有的一种制度设计。失信的行政联合惩戒是在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上,再次在经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制的制度安排,因而不同于为了促进被执行人履行生效法律文书确定的义务的强制执行措施。作为事前预防模式的失信行政联合惩戒能够弥补传统事后处罚模式的不足,有效提高社会诚信治理水平。在法律性质上,失信行政联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体,实践中既可能呈现为行政检查、行政指导等行政事实行为,亦可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。鉴于失信行政联合惩戒能够对社会主体产生重大影响,有必要在行政法治框架下,从法定性、关联性、合比例性及程序设计上对失信行政联合惩戒进行严格的法律控制。
The administrative joint punishment of dishonesty is one of the most invasive and deterrent means of China's social honesty system construction, and it is a unique system design in China. The administrative joint punishment of dishonesty sets up obstacles or restrictions on the dishonest person in economic and social activities once again after the person have been sanctioned according to the law he violates. Thus it is different from the enforcement measures in order to promote obligors to perform obligations established in the legal instruments in force. As a preventive mode, administrative joint punishment of dishonesty can effectively make up for the shortcomings of the traditional post-penal punishment model and effectively improve the level of social integrity. In the legal nature, the administrative joint punishment of dishonesty is a system that is composed of multiple administrative actions. In practice, it may be presented as administrative inspections,administrative guidance and other administrative factual action, and may also be presented as administrative punishment, administrative licenses, administrative contracts, administrative subsidies and other administrative legal action. Since the administrative joint punishment of dishonesty can have a major impact on the social subject, it is necessary to strictly control it from the legality, relevance, proportionality and due process within the framework of administrative rule of law.
The administrative joint punishment of dishonesty is one of the most invasive and deterrent means of China's social honesty system construction, and it is a unique system design in China. The administrative joint punishment of dishonesty sets up obstacles or restrictions on the dishonest person in economic and social activities once again after the person have been sanctioned according to the law he violates. Thus it is different from the enforcement measures in order to promote obligors to perform obligations established in the legal instruments in force. As a preventive mode, administrative joint punishment of dishonesty can effectively make up for the shortcomings of the traditional post-penal punishment model and effectively improve the level of social integrity. In the legal nature, the administrative joint punishment of dishonesty is a system that is composed of multiple administrative actions. In practice, it may be presented as administrative inspections,administrative guidance and other administrative factual action, and may also be presented as administrative punishment, administrative licenses, administrative contracts, administrative subsidies and other administrative legal action. Since the administrative joint punishment of dishonesty can have a major impact on the social subject, it is necessary to strictly control it from the legality, relevance, proportionality and due process within the framework of administrative rule of law.
引文
1.李建良:“行政法上不当联结禁止原则”,《月旦法学》2002年第3期。
2.刘丹:“论行政法上的诚实信用原则”,《中国法学》2004年第1期。
3.[美]唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版。
4.吴元元:“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”,《中国社会科学》2012年第6期。
5.罗培新:“善治须用良法:社会信用立法略论”,《法学》2016年第12期。
(1)参见王青斌:“社会诚信危机的治理:行政法视角的分析”,《中国法学》2012年第5期,第46页。
(2)参见《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(国发[2014]21号)。
(3)在中央,国家发展改革委联合各部委已发布二十余部“失信联合惩戒备忘录”。在地方,已有数十部地方性法规、地方政府规章及上百部行政规范性文件对失信联合惩戒作出安排,如《上海市社会信用条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《河北省社会信用信息条例》《湖北省社会信用信息管理条例》《北京市公共信用信息管理办法》《山东省公共信用信息管理办法》等。
(4)此类信息被称为“公共信用信息”,参见《上海市社会信用条例》第8条、《浙江省公共信用信息管理条例》第2条等。
(5)美国经济学家理查德·泰勒与法学家卡斯·桑斯坦在其2008年的合著《助推》一书提出助推理论,认为助推是一种不采用强制方式的选择体系,政府通过对人们行为的预测改变人们的选择,但并不妨碍人们自由地做出选择。参见[美]理查德·泰勒、卡斯·桑斯坦:《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》,刘宁译,中信出版集团2015年版,第7-8页。
(6)各行政机关在职权范围内依法设定、实施联合惩戒措施。国家市场监督管理总局信用监督管理司承担联合惩戒的协调联系工作。参见《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》(“三定”规定)。
(7)朱虹教授针对“社会信任”课题进行深入的调查研究,包括全国性的2500份大样本抽样的问卷调查、信任发生机制量表的测量以及社会各阶层的56个个案的深度访谈。参见朱虹:“必须重塑社会信任”,《社会科学报》2012年7月26日。
(8)参见注②。
(9)参见注①。
(10)参见梁慧星:“诚实信用原则与漏洞补充”,《法学研究》1994年第2期,第22页。
(11)参见刘丹:“论行政法上的诚实信用原则”,《中国法学》2004年第1期,第32页。
(12)[美]理查德·A.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第94页。
(13)参见吴元元:“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”,《中国社会科学》2012年第6期,第119-120页。
(14)正如我国《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条第1款第4项规定:饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故构成犯罪的,不得申请机动车驾驶证。虽然该条款的主观目的在于预防此类危险驾驶者再次因饮酒或醉酒而发生交通事故,但是客观上也提高了对危险驾驶的威慑力。
(15)参见[美]唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第91页(编者引言)。
(16)参见席涛:“立法评估:评估什么和如何评估——以中国立法评估为例(上)”,《政法论坛》2012年第5期,第71页。
(17)相似规定可见于《北京市公共信用信息管理办法》第27条、《陕西省公共信用信息条例》第32条等。
(18)另可参见国家发展改革委与财政部等部门联合印发的《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(发改法规[2018]457号)、《上海市社会信用条例》第30条等。
(19)相似规定见于商务部与原银监会等部门联合印发的《关于对对外经济合作领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》(发改外资[2017]1894号),规定将失信主体的失信状况作为设立商业银行或分行、代表处以及参股、收购商业银行审批时的审慎性参考依据。
(20)参见毕洪海:“国家与社会的限度——基于辅助原则的视角”,《中国法律评论》2014年第1期,第151页。
(21)参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第133页。
(22)原银监会、保监会与工业和信息化部等部门联合印发《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]844号):“引导金融机构按照风险定价原则,将失信机构相关信息作为银行授信决策和信贷管理的重要参考,对失信机构提高财产保险费率或者限制向其提供保险等服务。”《河北省社会信用信息条例》第34、38条有相似规定。
(23)参见《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第13条第4项。由公用事业单位一方提供的用户违约信息未必是准确的信息,用户可能基于合法的抗辩而未缴纳费用。将其纳入公共信用信息档案,有可能会剥夺用户的抗辩权,并增加公用事业单位的催收砝码。因此,收集履(违)约信息应以具有确定力的法律文书为依据。
(24)参见《河北省社会信用信息条例》第12条第4项、《山东省公共信用信息管理办法》第16条第2项等。
(25)参见:“全国信用信息共享平台归集信息量突破百亿”,载《中国改革报》,http://www.crd.net.cn/2017-10/20/content_24705536.htm,2019年3月31日访问。
(26)参见廖丽萍、陈晓丹:“厦门市民个人信用‘白鹭分’发布”,载《福建日报》2018年7月6日。
(27)宿迁市发布个人信用分“西楚分”,参见张又千:“我市正式发布宿迁市个人信用积分——西楚分”,载《宿迁日报》2018年3月24日。
(28)参见王晓根:“诚信身份证人人都珍惜”,载《威海日报》2018年1月16日。
(29)参见何百林:“省内首部!义乌出台个人信用管理办法”,载《金华日报》2017年8月21日。
(30)参见《认证认可条例》第2、6条。
(31)目前已有论者指出,失信联合惩戒应当具有关联性。但令人遗憾的是,这些论文仅对不适合进行失信联合惩戒的事项进行简单列举,未见系统深入的研究。参见王瑞雪:“政府规制中的信用工具研究”,《中国法学》2017年第4期,第158-173页;李振宁:“信用惩戒的特性及对地方立法的启示”,《中共南京市委党校学报》2018年第2期,第86-91页。《上海市社会信用条例》作为唯一对“关联性”有所着墨的地方信用立法,在第30、31条明确指出,行政机关应当就“相关联的事项”采取惩戒措施。但是,哪些是以及为什么是具有关联性之事项,仍须进一步探究。
(32)参见李建良:“行政法上不当联结禁止原则”,《月旦法学》2002年第3期,第20页。
(33)参见罗培新:“善治须用良法:社会信用立法略论”,《法学》2016年第12期,第105页;注(31),李振宁文,第86页。相关地方立法实践可参见《上海市社会信用条例》第2条、《河北省社会信用信息条例》第3条。
(34)参见注(33),李振宁文,第90页。
(35)依据“裁量瑕疵理论”,行使裁量权时,若发生抵触法律授权目的、遗漏未加以考量的因素、掺杂与事件无关的因素或动机,或违反一般法律原则或宪法保障基本权利意旨等情事,将构成裁量滥用。参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2013年版,第274页。
(36)参见陈新民:《德国公法学基础理论(上卷)》,法律出版社2010年版,第417-418页。
(37)多次、连续地实施失信行为,即使每次失信程度较轻,也应认定为严重失信,因其重复实施失信行为的可能性增加。
(38)参见《浙江省公共信用信息管理条例》第16条、《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第27条、《辽宁省公共信用信息管理办法》第17条等。
(39)See Note,“The Fair Credit Reporting Act”,Minnesota Law Review,Vol.56,Issue 5 (1972),pp.822-823.
(40)See 15 U.S.C.§1681c(a).
(41)See 15 U.S.C.§1681c(b).
(42)参见李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》,元照出版有限公司2007年版,第268页。
(43)例如,在最高人民法院指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”中,法院认为虽然法律未明确规定听证,但是对相对人权益产生较大影响的行政处罚,行政机关应当举行听证。在指导案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”中,法院认为高等院校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时,应当允许其申辩并在决定作出后及时送达,否则视为违反法定程序。
(44)参见杨登峰:“法无规定时正当程序原则之适用”,《法律科学》2018年第1期,第191-200页。该文进一步提出应用比例原则分析如何补足相关程序,即成文法规定的程序是否足以保护人民的实体权益、适用较复杂程序是否比适用简单程序更有助于防范行政错误的发生、补充程序的行政成本是否与所维护的个人权益均衡。
(45)值得肯定的是《湖北省社会信用信息管理条例》已有相关规定,该条例第23条第3款规定:“公共信用信息提供单位向归集单位报送信用主体失信信用信息前,应当书面告知信用主体。法律、法规另有规定的除外。”
(46)美国《公平信用报告法》也有相似规定:“任何人全部或部分的基于消费者征信报告,对消费者采取不利行动时,应当对消费者提供不利行动的口头、书面或电子形式的通知。”虽然失信联合惩戒制度有别于美国的消费者征信制度,但单就该“告知程序”的目的而言,二者是一致的。See 15U.S.C.§1681m(a).
2.刘丹:“论行政法上的诚实信用原则”,《中国法学》2004年第1期。
3.[美]唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版。
4.吴元元:“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”,《中国社会科学》2012年第6期。
5.罗培新:“善治须用良法:社会信用立法略论”,《法学》2016年第12期。
(1)参见王青斌:“社会诚信危机的治理:行政法视角的分析”,《中国法学》2012年第5期,第46页。
(2)参见《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(国发[2014]21号)。
(3)在中央,国家发展改革委联合各部委已发布二十余部“失信联合惩戒备忘录”。在地方,已有数十部地方性法规、地方政府规章及上百部行政规范性文件对失信联合惩戒作出安排,如《上海市社会信用条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《河北省社会信用信息条例》《湖北省社会信用信息管理条例》《北京市公共信用信息管理办法》《山东省公共信用信息管理办法》等。
(4)此类信息被称为“公共信用信息”,参见《上海市社会信用条例》第8条、《浙江省公共信用信息管理条例》第2条等。
(5)美国经济学家理查德·泰勒与法学家卡斯·桑斯坦在其2008年的合著《助推》一书提出助推理论,认为助推是一种不采用强制方式的选择体系,政府通过对人们行为的预测改变人们的选择,但并不妨碍人们自由地做出选择。参见[美]理查德·泰勒、卡斯·桑斯坦:《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》,刘宁译,中信出版集团2015年版,第7-8页。
(6)各行政机关在职权范围内依法设定、实施联合惩戒措施。国家市场监督管理总局信用监督管理司承担联合惩戒的协调联系工作。参见《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》(“三定”规定)。
(7)朱虹教授针对“社会信任”课题进行深入的调查研究,包括全国性的2500份大样本抽样的问卷调查、信任发生机制量表的测量以及社会各阶层的56个个案的深度访谈。参见朱虹:“必须重塑社会信任”,《社会科学报》2012年7月26日。
(8)参见注②。
(9)参见注①。
(10)参见梁慧星:“诚实信用原则与漏洞补充”,《法学研究》1994年第2期,第22页。
(11)参见刘丹:“论行政法上的诚实信用原则”,《中国法学》2004年第1期,第32页。
(12)[美]理查德·A.波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版,第94页。
(13)参见吴元元:“信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野”,《中国社会科学》2012年第6期,第119-120页。
(14)正如我国《机动车驾驶证申领和使用规定》第13条第1款第4项规定:饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故构成犯罪的,不得申请机动车驾驶证。虽然该条款的主观目的在于预防此类危险驾驶者再次因饮酒或醉酒而发生交通事故,但是客观上也提高了对危险驾驶的威慑力。
(15)参见[美]唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第91页(编者引言)。
(16)参见席涛:“立法评估:评估什么和如何评估——以中国立法评估为例(上)”,《政法论坛》2012年第5期,第71页。
(17)相似规定可见于《北京市公共信用信息管理办法》第27条、《陕西省公共信用信息条例》第32条等。
(18)另可参见国家发展改革委与财政部等部门联合印发的《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(发改法规[2018]457号)、《上海市社会信用条例》第30条等。
(19)相似规定见于商务部与原银监会等部门联合印发的《关于对对外经济合作领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》(发改外资[2017]1894号),规定将失信主体的失信状况作为设立商业银行或分行、代表处以及参股、收购商业银行审批时的审慎性参考依据。
(20)参见毕洪海:“国家与社会的限度——基于辅助原则的视角”,《中国法律评论》2014年第1期,第151页。
(21)参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第133页。
(22)原银监会、保监会与工业和信息化部等部门联合印发《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》(发改财金[2017]844号):“引导金融机构按照风险定价原则,将失信机构相关信息作为银行授信决策和信贷管理的重要参考,对失信机构提高财产保险费率或者限制向其提供保险等服务。”《河北省社会信用信息条例》第34、38条有相似规定。
(23)参见《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第13条第4项。由公用事业单位一方提供的用户违约信息未必是准确的信息,用户可能基于合法的抗辩而未缴纳费用。将其纳入公共信用信息档案,有可能会剥夺用户的抗辩权,并增加公用事业单位的催收砝码。因此,收集履(违)约信息应以具有确定力的法律文书为依据。
(24)参见《河北省社会信用信息条例》第12条第4项、《山东省公共信用信息管理办法》第16条第2项等。
(25)参见:“全国信用信息共享平台归集信息量突破百亿”,载《中国改革报》,http://www.crd.net.cn/2017-10/20/content_24705536.htm,2019年3月31日访问。
(26)参见廖丽萍、陈晓丹:“厦门市民个人信用‘白鹭分’发布”,载《福建日报》2018年7月6日。
(27)宿迁市发布个人信用分“西楚分”,参见张又千:“我市正式发布宿迁市个人信用积分——西楚分”,载《宿迁日报》2018年3月24日。
(28)参见王晓根:“诚信身份证人人都珍惜”,载《威海日报》2018年1月16日。
(29)参见何百林:“省内首部!义乌出台个人信用管理办法”,载《金华日报》2017年8月21日。
(30)参见《认证认可条例》第2、6条。
(31)目前已有论者指出,失信联合惩戒应当具有关联性。但令人遗憾的是,这些论文仅对不适合进行失信联合惩戒的事项进行简单列举,未见系统深入的研究。参见王瑞雪:“政府规制中的信用工具研究”,《中国法学》2017年第4期,第158-173页;李振宁:“信用惩戒的特性及对地方立法的启示”,《中共南京市委党校学报》2018年第2期,第86-91页。《上海市社会信用条例》作为唯一对“关联性”有所着墨的地方信用立法,在第30、31条明确指出,行政机关应当就“相关联的事项”采取惩戒措施。但是,哪些是以及为什么是具有关联性之事项,仍须进一步探究。
(32)参见李建良:“行政法上不当联结禁止原则”,《月旦法学》2002年第3期,第20页。
(33)参见罗培新:“善治须用良法:社会信用立法略论”,《法学》2016年第12期,第105页;注(31),李振宁文,第86页。相关地方立法实践可参见《上海市社会信用条例》第2条、《河北省社会信用信息条例》第3条。
(34)参见注(33),李振宁文,第90页。
(35)依据“裁量瑕疵理论”,行使裁量权时,若发生抵触法律授权目的、遗漏未加以考量的因素、掺杂与事件无关的因素或动机,或违反一般法律原则或宪法保障基本权利意旨等情事,将构成裁量滥用。参见李建良:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2013年版,第274页。
(36)参见陈新民:《德国公法学基础理论(上卷)》,法律出版社2010年版,第417-418页。
(37)多次、连续地实施失信行为,即使每次失信程度较轻,也应认定为严重失信,因其重复实施失信行为的可能性增加。
(38)参见《浙江省公共信用信息管理条例》第16条、《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第27条、《辽宁省公共信用信息管理办法》第17条等。
(39)See Note,“The Fair Credit Reporting Act”,Minnesota Law Review,Vol.56,Issue 5 (1972),pp.822-823.
(40)See 15 U.S.C.§1681c(a).
(41)See 15 U.S.C.§1681c(b).
(42)参见李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》,元照出版有限公司2007年版,第268页。
(43)例如,在最高人民法院指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”中,法院认为虽然法律未明确规定听证,但是对相对人权益产生较大影响的行政处罚,行政机关应当举行听证。在指导案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”中,法院认为高等院校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时,应当允许其申辩并在决定作出后及时送达,否则视为违反法定程序。
(44)参见杨登峰:“法无规定时正当程序原则之适用”,《法律科学》2018年第1期,第191-200页。该文进一步提出应用比例原则分析如何补足相关程序,即成文法规定的程序是否足以保护人民的实体权益、适用较复杂程序是否比适用简单程序更有助于防范行政错误的发生、补充程序的行政成本是否与所维护的个人权益均衡。
(45)值得肯定的是《湖北省社会信用信息管理条例》已有相关规定,该条例第23条第3款规定:“公共信用信息提供单位向归集单位报送信用主体失信信用信息前,应当书面告知信用主体。法律、法规另有规定的除外。”
(46)美国《公平信用报告法》也有相似规定:“任何人全部或部分的基于消费者征信报告,对消费者采取不利行动时,应当对消费者提供不利行动的口头、书面或电子形式的通知。”虽然失信联合惩戒制度有别于美国的消费者征信制度,但单就该“告知程序”的目的而言,二者是一致的。See 15U.S.C.§1681m(a).