《合同法》第122条(责任竞合)评注
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摘要
《合同法》第122条旨在赋予受害人选择权以强化其利益保护,理论上可适用一切违反合同义务、并构成侵权的场合。竞合的违约行为类型通常限于加害给付、违反保护义务、恶意欺诈型给付以及违反后合同义务,竞合的侵权行为通常限于造成绝对权损害的侵害行为。竞合效果为"请求权相互影响说",但实践中存在异化现象,即"择一消灭"模式被广泛应用,但此模式在实体法和诉讼法上均无法寻得依据。我国民事诉讼法采"旧诉讼标的理论",在此背景下,应在坚持"请求权相互影响说"的基础上通过修改《合同法》第122条及其相关司法解释,完善责任竞合规则,以真正实现强化受害人保护的原初立法宗旨。
Article 122 of the Contract Law aims to give victims the option of claims, in order to strengthen the protection of the interests of victims. In theory, the obligation to apply all types of contracts is violated and constitutes an infringement. The types of non-compliance breaches are usually limited to injurious payments, violations of protection obligations, malicious fraudulent payments, and breach of contractual obligations. Coincident infringements are generally limited to infringements that cause damage. The interpretation of the effect of competition and cooperation is "the mutual influence of claims. " However, there is a phenomenon of alienation in practice. The " selective elimination" model is widely used. This model cannot find a basis in both substantive law and procedural law. In this context, our national lawsuit adopts the "old litigation subject theory". Therefore, we should improve the rules of responsibilities'concurrence by modifying Article 122 of the Contract Law and its related judicial interpretations on the basis of insisting on the "reciprocal influence of claims", in order to really realize the original legislative purpose of protecting the interests of the victim.
Article 122 of the Contract Law aims to give victims the option of claims, in order to strengthen the protection of the interests of victims. In theory, the obligation to apply all types of contracts is violated and constitutes an infringement. The types of non-compliance breaches are usually limited to injurious payments, violations of protection obligations, malicious fraudulent payments, and breach of contractual obligations. Coincident infringements are generally limited to infringements that cause damage. The interpretation of the effect of competition and cooperation is "the mutual influence of claims. " However, there is a phenomenon of alienation in practice. The " selective elimination" model is widely used. This model cannot find a basis in both substantive law and procedural law. In this context, our national lawsuit adopts the "old litigation subject theory". Therefore, we should improve the rules of responsibilities'concurrence by modifying Article 122 of the Contract Law and its related judicial interpretations on the basis of insisting on the "reciprocal influence of claims", in order to really realize the original legislative purpose of protecting the interests of the victim.
引文
1.谢鸿飞:“违约责任与侵权责任竞合理论的再构成”,《环球法律评论》2014年第6期。
2.叶名怡:“违约与侵权竞合实益之反思”,《法学家》2015年第3期。
3.张家勇:《合同法与侵权法中间领域调整模式研究》,北京大学出版社2016年版。
4.叶名怡:“再谈违约与侵权的区分与竞合”,《交大法学》2018年第1期。
5.朱广新:《合同法总则研究》(下册),中国人民大学出版社2018年版。
6.韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版。
(1)参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第190页。
(2)参见全国人大法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》,法律出版社1999年版,第168页。
(3)谢鸿飞:“违约责任与侵权责任竞合理论的再构成”,《环球法律评论》2014年第6期,第20页。
(4)参见黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年版,第124页。
(5)参见王利明:《合同法研究》(修订版)(第2卷),中国人民大学出版社2011年版,第516页。
(6)参见范晓峰:“论《合同法》预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷”,《河北法学》2001年第1期,第151页;张金海:“预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接”,《法学家》2010年第3期,第142页。
(7)参见朱广新:《合同法总则研究》(下册),中国人民大学出版社2018年版,第753页。
(8)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔,乌里希·德罗布尼希:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,第169页。
(9)《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定:“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的,人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”
(10)法院指出,“扬州市通盛专用车配件有限公司提供的汽车专用牵引销系不适当的合同履行,造成产品的加害给付责任,构成其产生‘履行合同利益以外’的损失,符合责任竞合的基本要素。”参见安徽省滁州市中级人民法院(2017)皖11民辖终122号民事裁定书。
(11)法院指出,“作为乘客的被上诉人涂桂益,有权依照上述《合同法》的相关规定请求作为承运人的陆通公司承担客运合同违约责任。但与此同时……黄毓朝(操作不当)的相关行为同时构成对涂桂益的民事侵权行为。”参见广东省云浮市中级人民法院(2017)粤53民终94号民事判决书。
(12)法院指出,“(本案)符合‘产品责任纠纷’的构成要件;同时……也符合“买卖合同纠纷”的构成要件……被告郭文会作为原告购买的气化炉的销售及安装者,应当遵循诚实信用原则全面的履行合同义务:不仅仅包括交付气化炉及安装的合同主给付义务、交付票据单证及使用说明书的从给付义务,还应当包括合同附随义务——履行对原告正确使用及维护气化炉的安全警示说明义务……被告郭文会没有充分的证据证明其履行了该合同附随义务。”参见山西省永济市人民法院(2017)晋0881民初87号民事判决书。
(13)参见叶名怡:“违约与侵权竞合实益之反思”,《法学家》2015年第3期,第126页。
(14)参见叶名怡:“涉合同诈骗的民法规制”,《中国法学》2012年第1期,第139页。
(15)参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第88页。
(16)参见梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第1-7页;王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2015年版,第431页;韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第748页。
(17)See S.Guinchard, S.Guinchard, T.Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, 18e éd., Paris: Dalloz, 2011, p.551.
(18)关于手段义务/结果义务的区分论,在法国、德国、日本以及我国台湾地区乃至英美地区的盛行,参见陈自强:《不完全给付与物之瑕疵》,新学林出版股份有限公司2013年版,第61页。
(19)谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第441页。
(20)当然,在采用手段义务/结果义务来解释行李承运人的合同义务时,单纯的行李丢失这项事实并不能证明承运人存在违约行为;只有同时存在“承运人违反必要注意”这项事实时,才能认定其违约。
(21)同注(16),韩世远书,第787页。
(22)参见叶名怡:“论侵权预防责任对传统侵权法的挑战”,《法律科学》2013年第2期,第126页。
(23)参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第129页。
(24)参见注(16),王利明书,第610页。
(25)参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2014年版,第763页;另见注(16),韩世远书,第783页。
(26)同注③,第16页。
(27)同注(13),第132页。
(28)参见张家勇:《合同法与侵权法中间领域调整模式研究》,北京大学出版社2016年版,第305页。
(29)明确排斥违约责任可包含精神损害赔偿的是《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2010]13号)第21条,该条文宜早日废除。
(30)参见葛云松:“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”,《中外法学》2009年第5期,第724页。
(31)参见于飞:“违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护”,《法学研究》2012年第4期,第58页。
(32)参见张家勇:“中国法民事责任竞合的解释论”,《交大法学》2018年第1期,第8页。但作者在另外一处也强调:期待利益与固有利益不能作为违约与侵权的一般标准,“侵权也具有保护当事人期待利益的效果”。参见注(28),第53页。
(33)参见注③,第8页。
(34)叶名怡:“再谈违约与侵权的区分与竞合”,《交大法学》2018年第1期,第16页。
(35)Vgl.Bachmann, Kommentar zum BGB §241, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.36, 38.
(36)参见注(35),Rn.37.
(37)有学者认为“non-cumul”用词不准,因为其直译是“不聚合”,但实际上指“不竞合”。Voir V.Francois Chabas, Obligations, théorie générale, 9e éd., Paris: Montchrestien, 1998, no.404, p.402.
(38)Voir P.Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 8e éd., Paris: Dalloz, 2010, no.3299, p.396.
(39)同注③,第21页。
(40)例外场合包括:债务人欺诈或重大过错,或其违约行为涉及刑事犯罪而债权人提起刑事附带民事赔偿、利他合同等等。参见注(37),p.404。
(41)同注(35),Rn.40。
(42)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第274页。
(43)参见注⑦,第778页。
(44)参见[日]吉村良一:《日本侵权行为法》,张挺译,中国人民大学出版社2013年版,第221页。
(45)参见注(35),Rn.39。
(46)Rolf Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, Ludwig Roehrscheid Verlag, 1934, S.334.
(47)同注(16),韩世远书,第892页。
(48)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(重排合订本),北京大学出版社2015年版,第594页。
(49)史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第230页。
(50)王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2016年版,第79页。
(51)Johannes Hager, Kommentar zum Vorbemerkung zu §§823 ff, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Berlin: Sellier/de Gruyter oHG, 2017, Rn.38.
(52)参见注(35),Rn.40。
(53)同注①,第191页。
(54)参见注③,第14页;另见注(18),第891页。
(55)最高人民法院指出,“本案中,电子学校提出的六项赔偿请求中有五项与上述赔偿请求所依据的事实、理由及赔偿数额均一致。因本案侵权诉讼与前述违约诉讼的当事人相同,其中五项诉请的诉讼标的相同、诉讼请求相同,故二审判决依据《中华人民共和国合同法》第122条认定电子学校上述五项诉请属于重复诉讼并对此不作审理并无不当。”参见最高人民法院(2016)最高法民申1439号民事裁定书。
(56)同注(35),Rn.42.
(57)《民法总则》第188条第2款规定,“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”,而《合同法》第129条的起算点规定与《民法通则》第137条的规定保持一致。本文认为,这种差异只是民事立法更新而产生的暂时现象,而非立法者有意对二者的起算点作区别处理。
(58)李宇:《民法总则要义:规范释论与判例集注》,法律出版社2017年版,第879页。
(59)Vgl.Wagner, Kommentar zum BGB §823, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn.71.
(60)同注(35),Rn.44。
(61)《德国民法典》第708条是个例外,其立法目的是:共同有意缔结合伙契约的当事人,应当从一开始就相互理解彼此的个性,故只能期待和要求,其在处理合伙事务时尽到与其处理自身事务相同的注意。Vgl.Carsten Sch?fer, Kommentar zum BGB §708, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn.1.
(62)J.Koch, Kommentar zum BGB §521, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.6.
(63)德国法对于无偿委托中的受托人没有明文规定一般性的责任缓和,但在具体个案中存在松动受托人责任的倾向。Vgl.Seiler, Kommentar zum BGB §662, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.54.
(64)同注(16),王利明书,第604页。
(65)参见注(59),Rn.74。
(66)参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7版),中国人民大学出版社2014年版,第9页。
(67)Vgl.Dirk Olzen, Kommentar zum BGB §241, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2009, Berlin: Sellier/de Gruyter oHG, 2009, Rn.532.
(68)同注(37),p.402.
(69)上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第2591号民事判决书。
(70)黑龙江省高级人民法院(2018)黑民再13号民事判决书。
(71)参见湖南省益阳市中级人民法院(2017)湘09民终780号民事判决书。
(72)浙江省高级人民法院(2009)浙海终字第140号民事判决书。
(73)参见崔建远:“民法总则应如何设计民事责任”,《法学杂志》2016年第11期,第31页。
(74)追求统合法律效果的新法条竞合说则主张一切责任方式均可竞合。参见注③,第23页。
(75)陈甦主编:《民法总则评注》(下册),法律出版社2017年版,第1333页。
(76)最高人民法院(2016)最高法民再15号民事判决书。
(77)参见王利明:“侵权责任法与合同法的界分”,《中国法学》2011年第3期,第122页。
(78)同注(75),第1334页。
(79)参见“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,(2000)粤高法民终字第265号民事判决书。
(80)参见注②,第19页;注(28),第313页。
(81)参见注(75),第1334页。
(82)参见注(28),第313页。
(83)袁琳:“基于‘同一事实’的诉的客观合并”,《法学家》2018年第2期,第152页。
(84)吴庆宝:“论侵权责任与违约责任竞合的限制”,《法律适用》2002年第8期,第36页。
(85)湖北省襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民终231号民事判决书。
(86)广西壮族自治区高级人民法院(2015)桂民一终字第22号民事判决书。
(87)最高人民法院(2016)最高法民申1439号民事裁定书。
(88)上海市浦东新区(2011)浦民六(商)初字第5595号民事判决书。
(89)参见注⑦,第779页。
(90)参见[日]田山辉明:《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京大学出版社2011年版,第15页。
(91)参见段文波:“请求权竞合论:以诉之选择性合并为归宿”,《现代法学》2010 年第5期,第162页。
(92)参见徐晓峰:“责任竞合与诉讼标的理论”,《法律科学》2004年第1期,第73页;段厚省:“请求权竞合研究”,《法学评论》2005 年第2 期,第157页;另见注(78),第153页。
(93)同注(66),第9页。
(94)参见注(48),第599页。
(95)参见注(67),Rn.530。
(96)参见注(13),第124页。
(97)参见注③,第26页。
(98)同注(28),第330页。
(99)同注⑦,第780页。
(100)同注(77),第122页。
(101)参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层次分析》,林剑锋译,法律出版社2003 年版,第23页。
(102)同注(46),S.334。
(103)参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003 年版,第203 页。
(104)参见郗伟明:“论诉讼标的与请求权规范之竞合”,《法商研究》2016年第3期,第105页。
(105)同注(46),S.334。
(106)参见注(83),第153页。
(107)同注(101),第25页。
(108)Vgl.Becker-Eberhard, Kommentar zur ZPO, Vorbemerkung zu §§253 ff.in: Münchener Kommentar zum BGB, 4.Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn 32.
(109)Vgl., Schwab, Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, in Festschrift für Gerhard Lüke, Muenchen: C.H.Beck Verlag, 1997, S.807. 一分肢说的缺点在于过度强调纷争解决一次性原则,对票据请求与原因请求二者的竞合无法给出合理解释。参见刘明生:《民事诉讼法案例研习》,元照出版公司2013年版,第43页。
(110)参见注(108),Rn 33。
(111)许士宦:《新民事诉讼法》,北京大学出版社2013年版,第75页。
(112)关于实体法学者的种种努力,参见曹志勋:“德国诉讼标的实体法说的发展——关注对请求权竞合的程序处理”,《交大法学》2018年第1期,第33页。
(113)参见注(108),Rn.32。
(114)参见注(101),第25页。
(115)参见注(111),第81页;邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版,第188页;黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版公司2010年版,第375页。
(116)参见陈杭平:“诉讼标的理论的新范式”,《法学研究》2016年第4期,第175页。
(117)另有少数州采“主要权利理论(primary rights theory)”。参见[美]理查德·D·弗里尔:《美国民事诉讼法》(下),张利民、孙国平、赵艳敏译,商务印书馆2013年版,第662页。
(118)对于这种深受法国法和英美法影响的学说,德国学者持强烈批评态度:1)因标准不统一而引发欧盟成员国内部的司法风险;2)背离了重视诉之声明的欧洲传统;3)忽略了相应的国际发展趋势——突出诉之声明而非生活事实。Vgl.Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Vor §253, in: Reinhard Bork und Herbert Roth Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., Mohr Siebeck, 2014, Rn.44.
(119)同注(118)。
(120)同注(111),第75页。
(121)权利性或纷争型诉讼标的之相对论,主要源自部分台湾学者对台湾地区“民事诉讼法”第244条第1项第2款的解释。参见注(109),刘明生书,第39页。
(122)同注(108),Rn.35。
(123)参见张卫平:“重复诉讼规制研究:兼论‘一事不再理’”,《中国法学》2015年第2期,第57页。
(124)同上注,第56页。
(125)参见李浩:“不当得利与民间借贷的交集”,《清华法学》2015年第1期,第151页;王亚新、陈晓彤:“前诉裁判对后诉的影响”,《华东政法大学学报》2015年第6期,第13页;另见注(111),第189页。
(126)参见王亚新:“诉讼程序中的实体形成”,《当代法学》2014 年第6期,第153页。
(127)参见卜元石:“重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用”,《法学研究》2017年第3期,第104页。
(128)参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社2015年版,第635页。
(129)参见注(116),第187页;另见注(127),第104页。
(130)参见注(83),第152页。
(131)[德]康拉德·赫尔维格:《诉权与诉的可能性》,任重译,法律出版社2018年版,第207页。
(132)参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第130页。
2.叶名怡:“违约与侵权竞合实益之反思”,《法学家》2015年第3期。
3.张家勇:《合同法与侵权法中间领域调整模式研究》,北京大学出版社2016年版。
4.叶名怡:“再谈违约与侵权的区分与竞合”,《交大法学》2018年第1期。
5.朱广新:《合同法总则研究》(下册),中国人民大学出版社2018年版。
6.韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版。
(1)参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第190页。
(2)参见全国人大法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》,法律出版社1999年版,第168页。
(3)谢鸿飞:“违约责任与侵权责任竞合理论的再构成”,《环球法律评论》2014年第6期,第20页。
(4)参见黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年版,第124页。
(5)参见王利明:《合同法研究》(修订版)(第2卷),中国人民大学出版社2011年版,第516页。
(6)参见范晓峰:“论《合同法》预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷”,《河北法学》2001年第1期,第151页;张金海:“预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接”,《法学家》2010年第3期,第142页。
(7)参见朱广新:《合同法总则研究》(下册),中国人民大学出版社2018年版,第753页。
(8)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔,乌里希·德罗布尼希:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,吴越等译,法律出版社2007年版,第169页。
(9)《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定:“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的,人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”
(10)法院指出,“扬州市通盛专用车配件有限公司提供的汽车专用牵引销系不适当的合同履行,造成产品的加害给付责任,构成其产生‘履行合同利益以外’的损失,符合责任竞合的基本要素。”参见安徽省滁州市中级人民法院(2017)皖11民辖终122号民事裁定书。
(11)法院指出,“作为乘客的被上诉人涂桂益,有权依照上述《合同法》的相关规定请求作为承运人的陆通公司承担客运合同违约责任。但与此同时……黄毓朝(操作不当)的相关行为同时构成对涂桂益的民事侵权行为。”参见广东省云浮市中级人民法院(2017)粤53民终94号民事判决书。
(12)法院指出,“(本案)符合‘产品责任纠纷’的构成要件;同时……也符合“买卖合同纠纷”的构成要件……被告郭文会作为原告购买的气化炉的销售及安装者,应当遵循诚实信用原则全面的履行合同义务:不仅仅包括交付气化炉及安装的合同主给付义务、交付票据单证及使用说明书的从给付义务,还应当包括合同附随义务——履行对原告正确使用及维护气化炉的安全警示说明义务……被告郭文会没有充分的证据证明其履行了该合同附随义务。”参见山西省永济市人民法院(2017)晋0881民初87号民事判决书。
(13)参见叶名怡:“违约与侵权竞合实益之反思”,《法学家》2015年第3期,第126页。
(14)参见叶名怡:“涉合同诈骗的民法规制”,《中国法学》2012年第1期,第139页。
(15)参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第88页。
(16)参见梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第1-7页;王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2015年版,第431页;韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第748页。
(17)See S.Guinchard, S.Guinchard, T.Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, 18e éd., Paris: Dalloz, 2011, p.551.
(18)关于手段义务/结果义务的区分论,在法国、德国、日本以及我国台湾地区乃至英美地区的盛行,参见陈自强:《不完全给付与物之瑕疵》,新学林出版股份有限公司2013年版,第61页。
(19)谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第441页。
(20)当然,在采用手段义务/结果义务来解释行李承运人的合同义务时,单纯的行李丢失这项事实并不能证明承运人存在违约行为;只有同时存在“承运人违反必要注意”这项事实时,才能认定其违约。
(21)同注(16),韩世远书,第787页。
(22)参见叶名怡:“论侵权预防责任对传统侵权法的挑战”,《法律科学》2013年第2期,第126页。
(23)参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第129页。
(24)参见注(16),王利明书,第610页。
(25)参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2014年版,第763页;另见注(16),韩世远书,第783页。
(26)同注③,第16页。
(27)同注(13),第132页。
(28)参见张家勇:《合同法与侵权法中间领域调整模式研究》,北京大学出版社2016年版,第305页。
(29)明确排斥违约责任可包含精神损害赔偿的是《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2010]13号)第21条,该条文宜早日废除。
(30)参见葛云松:“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”,《中外法学》2009年第5期,第724页。
(31)参见于飞:“违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护”,《法学研究》2012年第4期,第58页。
(32)参见张家勇:“中国法民事责任竞合的解释论”,《交大法学》2018年第1期,第8页。但作者在另外一处也强调:期待利益与固有利益不能作为违约与侵权的一般标准,“侵权也具有保护当事人期待利益的效果”。参见注(28),第53页。
(33)参见注③,第8页。
(34)叶名怡:“再谈违约与侵权的区分与竞合”,《交大法学》2018年第1期,第16页。
(35)Vgl.Bachmann, Kommentar zum BGB §241, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.36, 38.
(36)参见注(35),Rn.37.
(37)有学者认为“non-cumul”用词不准,因为其直译是“不聚合”,但实际上指“不竞合”。Voir V.Francois Chabas, Obligations, théorie générale, 9e éd., Paris: Montchrestien, 1998, no.404, p.402.
(38)Voir P.Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 8e éd., Paris: Dalloz, 2010, no.3299, p.396.
(39)同注③,第21页。
(40)例外场合包括:债务人欺诈或重大过错,或其违约行为涉及刑事犯罪而债权人提起刑事附带民事赔偿、利他合同等等。参见注(37),p.404。
(41)同注(35),Rn.40。
(42)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第274页。
(43)参见注⑦,第778页。
(44)参见[日]吉村良一:《日本侵权行为法》,张挺译,中国人民大学出版社2013年版,第221页。
(45)参见注(35),Rn.39。
(46)Rolf Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, Ludwig Roehrscheid Verlag, 1934, S.334.
(47)同注(16),韩世远书,第892页。
(48)王泽鉴:《民法学说与判例研究》(重排合订本),北京大学出版社2015年版,第594页。
(49)史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第230页。
(50)王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2016年版,第79页。
(51)Johannes Hager, Kommentar zum Vorbemerkung zu §§823 ff, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Berlin: Sellier/de Gruyter oHG, 2017, Rn.38.
(52)参见注(35),Rn.40。
(53)同注①,第191页。
(54)参见注③,第14页;另见注(18),第891页。
(55)最高人民法院指出,“本案中,电子学校提出的六项赔偿请求中有五项与上述赔偿请求所依据的事实、理由及赔偿数额均一致。因本案侵权诉讼与前述违约诉讼的当事人相同,其中五项诉请的诉讼标的相同、诉讼请求相同,故二审判决依据《中华人民共和国合同法》第122条认定电子学校上述五项诉请属于重复诉讼并对此不作审理并无不当。”参见最高人民法院(2016)最高法民申1439号民事裁定书。
(56)同注(35),Rn.42.
(57)《民法总则》第188条第2款规定,“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”,而《合同法》第129条的起算点规定与《民法通则》第137条的规定保持一致。本文认为,这种差异只是民事立法更新而产生的暂时现象,而非立法者有意对二者的起算点作区别处理。
(58)李宇:《民法总则要义:规范释论与判例集注》,法律出版社2017年版,第879页。
(59)Vgl.Wagner, Kommentar zum BGB §823, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn.71.
(60)同注(35),Rn.44。
(61)《德国民法典》第708条是个例外,其立法目的是:共同有意缔结合伙契约的当事人,应当从一开始就相互理解彼此的个性,故只能期待和要求,其在处理合伙事务时尽到与其处理自身事务相同的注意。Vgl.Carsten Sch?fer, Kommentar zum BGB §708, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn.1.
(62)J.Koch, Kommentar zum BGB §521, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.6.
(63)德国法对于无偿委托中的受托人没有明文规定一般性的责任缓和,但在具体个案中存在松动受托人责任的倾向。Vgl.Seiler, Kommentar zum BGB §662, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, Rn.54.
(64)同注(16),王利明书,第604页。
(65)参见注(59),Rn.74。
(66)参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7版),中国人民大学出版社2014年版,第9页。
(67)Vgl.Dirk Olzen, Kommentar zum BGB §241, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2009, Berlin: Sellier/de Gruyter oHG, 2009, Rn.532.
(68)同注(37),p.402.
(69)上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第2591号民事判决书。
(70)黑龙江省高级人民法院(2018)黑民再13号民事判决书。
(71)参见湖南省益阳市中级人民法院(2017)湘09民终780号民事判决书。
(72)浙江省高级人民法院(2009)浙海终字第140号民事判决书。
(73)参见崔建远:“民法总则应如何设计民事责任”,《法学杂志》2016年第11期,第31页。
(74)追求统合法律效果的新法条竞合说则主张一切责任方式均可竞合。参见注③,第23页。
(75)陈甦主编:《民法总则评注》(下册),法律出版社2017年版,第1333页。
(76)最高人民法院(2016)最高法民再15号民事判决书。
(77)参见王利明:“侵权责任法与合同法的界分”,《中国法学》2011年第3期,第122页。
(78)同注(75),第1334页。
(79)参见“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,(2000)粤高法民终字第265号民事判决书。
(80)参见注②,第19页;注(28),第313页。
(81)参见注(75),第1334页。
(82)参见注(28),第313页。
(83)袁琳:“基于‘同一事实’的诉的客观合并”,《法学家》2018年第2期,第152页。
(84)吴庆宝:“论侵权责任与违约责任竞合的限制”,《法律适用》2002年第8期,第36页。
(85)湖北省襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民终231号民事判决书。
(86)广西壮族自治区高级人民法院(2015)桂民一终字第22号民事判决书。
(87)最高人民法院(2016)最高法民申1439号民事裁定书。
(88)上海市浦东新区(2011)浦民六(商)初字第5595号民事判决书。
(89)参见注⑦,第779页。
(90)参见[日]田山辉明:《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京大学出版社2011年版,第15页。
(91)参见段文波:“请求权竞合论:以诉之选择性合并为归宿”,《现代法学》2010 年第5期,第162页。
(92)参见徐晓峰:“责任竞合与诉讼标的理论”,《法律科学》2004年第1期,第73页;段厚省:“请求权竞合研究”,《法学评论》2005 年第2 期,第157页;另见注(78),第153页。
(93)同注(66),第9页。
(94)参见注(48),第599页。
(95)参见注(67),Rn.530。
(96)参见注(13),第124页。
(97)参见注③,第26页。
(98)同注(28),第330页。
(99)同注⑦,第780页。
(100)同注(77),第122页。
(101)参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层次分析》,林剑锋译,法律出版社2003 年版,第23页。
(102)同注(46),S.334。
(103)参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003 年版,第203 页。
(104)参见郗伟明:“论诉讼标的与请求权规范之竞合”,《法商研究》2016年第3期,第105页。
(105)同注(46),S.334。
(106)参见注(83),第153页。
(107)同注(101),第25页。
(108)Vgl.Becker-Eberhard, Kommentar zur ZPO, Vorbemerkung zu §§253 ff.in: Münchener Kommentar zum BGB, 4.Aufl., München: C.H.Beck, 2013, Rn 32.
(109)Vgl., Schwab, Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, in Festschrift für Gerhard Lüke, Muenchen: C.H.Beck Verlag, 1997, S.807. 一分肢说的缺点在于过度强调纷争解决一次性原则,对票据请求与原因请求二者的竞合无法给出合理解释。参见刘明生:《民事诉讼法案例研习》,元照出版公司2013年版,第43页。
(110)参见注(108),Rn 33。
(111)许士宦:《新民事诉讼法》,北京大学出版社2013年版,第75页。
(112)关于实体法学者的种种努力,参见曹志勋:“德国诉讼标的实体法说的发展——关注对请求权竞合的程序处理”,《交大法学》2018年第1期,第33页。
(113)参见注(108),Rn.32。
(114)参见注(101),第25页。
(115)参见注(111),第81页;邱联恭:《程序利益保护论》,三民书局2005年版,第188页;黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版公司2010年版,第375页。
(116)参见陈杭平:“诉讼标的理论的新范式”,《法学研究》2016年第4期,第175页。
(117)另有少数州采“主要权利理论(primary rights theory)”。参见[美]理查德·D·弗里尔:《美国民事诉讼法》(下),张利民、孙国平、赵艳敏译,商务印书馆2013年版,第662页。
(118)对于这种深受法国法和英美法影响的学说,德国学者持强烈批评态度:1)因标准不统一而引发欧盟成员国内部的司法风险;2)背离了重视诉之声明的欧洲传统;3)忽略了相应的国际发展趋势——突出诉之声明而非生活事实。Vgl.Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Vor §253, in: Reinhard Bork und Herbert Roth Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., Mohr Siebeck, 2014, Rn.44.
(119)同注(118)。
(120)同注(111),第75页。
(121)权利性或纷争型诉讼标的之相对论,主要源自部分台湾学者对台湾地区“民事诉讼法”第244条第1项第2款的解释。参见注(109),刘明生书,第39页。
(122)同注(108),Rn.35。
(123)参见张卫平:“重复诉讼规制研究:兼论‘一事不再理’”,《中国法学》2015年第2期,第57页。
(124)同上注,第56页。
(125)参见李浩:“不当得利与民间借贷的交集”,《清华法学》2015年第1期,第151页;王亚新、陈晓彤:“前诉裁判对后诉的影响”,《华东政法大学学报》2015年第6期,第13页;另见注(111),第189页。
(126)参见王亚新:“诉讼程序中的实体形成”,《当代法学》2014 年第6期,第153页。
(127)参见卜元石:“重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用”,《法学研究》2017年第3期,第104页。
(128)参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社2015年版,第635页。
(129)参见注(116),第187页;另见注(127),第104页。
(130)参见注(83),第152页。
(131)[德]康拉德·赫尔维格:《诉权与诉的可能性》,任重译,法律出版社2018年版,第207页。
(132)参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第130页。