行政备案具有强制性之证成——兼论行政备案与行政许可的区分
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摘要
当前实践中具有强制性的行政备案数量众多,否定行政备案具有强制性的观点值得商榷。行政备案的"强制性"是指"规范上的强制性",即其具有以减损相对人权利的制裁为胁迫,从而强制行政相对人依法备案的性质。经理论分析及对规范性文件的类型化研究可知,否定备案具有强制性的理由不合理:行政备案的强制性来源于相关规范的逆向推动,而非行为自身的法律效力,因此不与其事实行为的性质相冲突;备案与许可的区分标准应为两者强制性的来源与实现方式的差异,而非其是否具有强制性,由此可区分强制性备案与许可,且不能因担心两者混淆而否定强制性备案。基于协力义务理论及保证行政备案规制效果的需要,设定具有强制性的行政备案具备合理性基础,行政机关可根据监管需要及自身权限选择设定具有强制性的行政备案。
引文
(1)旧有理论中,行政备案包括行政机关要求相对人就有关事项向自己完成的备案、机关内部备案、立法备案等,而现在行政备案通常仅指行政机关要求相对人就有关事项向自己完成的备案,本文也是以此为讨论对象,其他所谓“备案”不再本文讨论范围内,可参见张红:“论行政备案的边界”,载《国家行政学院学报》2016年第3期,第25～27页。
(2)张博:“法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第38页。
(3)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第98页。
(4)罗杰、刘静:“食品药品监管备案制度及其法律适用”,载《中国药学杂志》2017年第10期,第901页。
(5)张博:“法治政府视野下的行政许可式备案: 特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第38页。
(6)《广州市备案管理办法》第11条:“行政备案实施机关应当按照法律、法规、规章规定的程序和期限实施行政备案……”。
(7)《广州市备案管理办法》第25条:“公民、法人或者其他组织逾期报送备案或者逾期变更备案的……对公民可以并处500元罚款,对法人或者其他组织可以并处2000元以上5000元以下罚款”。
(8)《广州市备案管理办法》第26条:“行政备案报送人隐瞒有关情况或者提供虚假材料报送备案的……对公民可以并处1000元罚款,对法人或者其他组织可以并处5000元以上1万元以下罚款……”。
(9)姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年第6版,第321页。
(10)参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第18～20页。
(11)参见朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第87～99页。
(12)孟小龙:“中国(上海)自贸区外商投资备案管理研究——以现行《备案管理办法》为视角”,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2014年第4期,第42页。
(13)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第23页。
(14)参见陈晋胜:《行政事实行为研究》,知识产权出版社2010年版,第48页。
(15)参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第895页。
(16)参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。
(17)林纪东:《行政法》,台湾三民书局1990年版,第290页。
(18)参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。
(19)参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2017年版,第261～263页。
(20)叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版,第154页。
(21)参见叶必丰:《行政行为原理》,北京商务印书馆2014年版,第289～292页。
(22)参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。
(23)参见叶必丰:《行政行为原理》,北京商务印书馆2014年版,第289～292页。
(24)有部分结果针对的是行政立法中或者行政内部管理中的备案事项,非本文讨论范围,应排除。已被修改或失效的规范性文件,亦应排除。
(25)下文将详述“强制性备案”与“行政许可”的判断标准。
(26)参见张博:“法治政府视野下的行政许可式备案: 特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第33～43页。
(27)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社,2012年版,第23页。
(28)参见应松年:“行政审批制度改革:反思与创新”,载《公共治理》2012年第3期,第48～53页;王克稳:“我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范”,载《中国法学》2007年第4期,第60～68页。
(29)参见朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第23页。
(30)参见张红:“论行政备案的边界”,载《国家行政学院学报》2016年第3期,第27页。
(31)参见张博:“法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第38页。
(32)参见张博:“法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第37～38页。
(33)参见余凌云:“行政调查三题”,载《浙江学刊》2011年第2期,第52～59页。
(34)《快递末端网点备案暂行规定》第4条:“开办者应当在快递末端网点设置快件存放和保管区域,配备相应的通讯、货架、监控等设备设施,公示快递服务组织标识,并遵守邮政管理部门的其他规定。”
(35)Colin Scott:《作为规制与治理工具的行政许可》,石肖雪译,载《法学研究》2014年第2期,第38页。
(36)参见朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第87～99页。朱最新教授文中,朱最新教授以大陆现有研究不够充分为由放弃了以协力义务分析强制性行政备案的尝试,表示“在行文中回避了这一问题”,但是,这不意味着该思路不可行。
(37)参见余凌云:“行政调查三题”,载《浙江学刊》2011年第2期,第57页。
(38)张文郁:《权利与救济(三)—实体与程序之交错》,元照出版公司2014年版,第142-201页。
(39)参见余凌云:“行政调查三题”,载《浙江学刊》2011年第2期,第55～56页。
(40)叶必丰:“行政程式中参与人协力义务的实定法比较”,载《东方法学》2006年第1期,第47页。
(41)参见陈爱娥:“行政程序制度中之当事人协力义务”,载社团法人台湾行政法学会主编:《当事人协力义务/行政调查/国家赔偿》,元照出版公司2006年版,第10～11页。
(42)参见黄士洲:“征纳协同主义下税捐调查与协力义务的交互影响关系”,载《元旦法律杂志》2005年第2期,第91页。
(43)山田洋:“参与与协作”,载《第六届东亚行政法学会国际学术大会会议实录》2004年版,转引自陈爱娥:“行政程序制度中之当事人协力义务”,载《海峡两岸行政法学学术研讨会论文》(台北,2005年7月)。
(44)参见洪文玲:“行政调查制度”,载社团法人台湾行政法学会主编:《当事人协力义务/行政调查/国家赔偿》,元照出版公司2006年版,第247～249页。
(45)参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第1047～1048页。
(46)周佑勇:“作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察”,载《法商研究》2016年第1期,第132页。
(47)参见[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第123～129页。
(48)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第98页。
(49)上述调查详见佘宇、张冰子等:《适宜开端——构建0～3岁婴幼儿早期发展服务体系研究》,中国发展出版社2016年版,第46～52页。
(2)张博:“法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第38页。
(3)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第98页。
(4)罗杰、刘静:“食品药品监管备案制度及其法律适用”,载《中国药学杂志》2017年第10期,第901页。
(5)张博:“法治政府视野下的行政许可式备案: 特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第38页。
(6)《广州市备案管理办法》第11条:“行政备案实施机关应当按照法律、法规、规章规定的程序和期限实施行政备案……”。
(7)《广州市备案管理办法》第25条:“公民、法人或者其他组织逾期报送备案或者逾期变更备案的……对公民可以并处500元罚款,对法人或者其他组织可以并处2000元以上5000元以下罚款”。
(8)《广州市备案管理办法》第26条:“行政备案报送人隐瞒有关情况或者提供虚假材料报送备案的……对公民可以并处1000元罚款,对法人或者其他组织可以并处5000元以上1万元以下罚款……”。
(9)姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年第6版,第321页。
(10)参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第18～20页。
(11)参见朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第87～99页。
(12)孟小龙:“中国(上海)自贸区外商投资备案管理研究——以现行《备案管理办法》为视角”,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2014年第4期,第42页。
(13)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第23页。
(14)参见陈晋胜:《行政事实行为研究》,知识产权出版社2010年版,第48页。
(15)参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第895页。
(16)参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。
(17)林纪东:《行政法》,台湾三民书局1990年版,第290页。
(18)参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。
(19)参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2017年版,第261～263页。
(20)叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版,第154页。
(21)参见叶必丰:《行政行为原理》,北京商务印书馆2014年版,第289～292页。
(22)参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。
(23)参见叶必丰:《行政行为原理》,北京商务印书馆2014年版,第289～292页。
(24)有部分结果针对的是行政立法中或者行政内部管理中的备案事项,非本文讨论范围,应排除。已被修改或失效的规范性文件,亦应排除。
(25)下文将详述“强制性备案”与“行政许可”的判断标准。
(26)参见张博:“法治政府视野下的行政许可式备案: 特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第33～43页。
(27)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社,2012年版,第23页。
(28)参见应松年:“行政审批制度改革:反思与创新”,载《公共治理》2012年第3期,第48～53页;王克稳:“我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范”,载《中国法学》2007年第4期,第60～68页。
(29)参见朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第23页。
(30)参见张红:“论行政备案的边界”,载《国家行政学院学报》2016年第3期,第27页。
(31)参见张博:“法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第38页。
(32)参见张博:“法治政府视野下的行政许可式备案:特征、成因与弊端”,载《南海法学》2017年第4期,第37～38页。
(33)参见余凌云:“行政调查三题”,载《浙江学刊》2011年第2期,第52～59页。
(34)《快递末端网点备案暂行规定》第4条:“开办者应当在快递末端网点设置快件存放和保管区域,配备相应的通讯、货架、监控等设备设施,公示快递服务组织标识,并遵守邮政管理部门的其他规定。”
(35)Colin Scott:《作为规制与治理工具的行政许可》,石肖雪译,载《法学研究》2014年第2期,第38页。
(36)参见朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第87～99页。朱最新教授文中,朱最新教授以大陆现有研究不够充分为由放弃了以协力义务分析强制性行政备案的尝试,表示“在行文中回避了这一问题”,但是,这不意味着该思路不可行。
(37)参见余凌云:“行政调查三题”,载《浙江学刊》2011年第2期,第57页。
(38)张文郁:《权利与救济(三)—实体与程序之交错》,元照出版公司2014年版,第142-201页。
(39)参见余凌云:“行政调查三题”,载《浙江学刊》2011年第2期,第55～56页。
(40)叶必丰:“行政程式中参与人协力义务的实定法比较”,载《东方法学》2006年第1期,第47页。
(41)参见陈爱娥:“行政程序制度中之当事人协力义务”,载社团法人台湾行政法学会主编:《当事人协力义务/行政调查/国家赔偿》,元照出版公司2006年版,第10～11页。
(42)参见黄士洲:“征纳协同主义下税捐调查与协力义务的交互影响关系”,载《元旦法律杂志》2005年第2期,第91页。
(43)山田洋:“参与与协作”,载《第六届东亚行政法学会国际学术大会会议实录》2004年版,转引自陈爱娥:“行政程序制度中之当事人协力义务”,载《海峡两岸行政法学学术研讨会论文》(台北,2005年7月)。
(44)参见洪文玲:“行政调查制度”,载社团法人台湾行政法学会主编:《当事人协力义务/行政调查/国家赔偿》,元照出版公司2006年版,第247～249页。
(45)参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第1047～1048页。
(46)周佑勇:“作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察”,载《法商研究》2016年第1期,第132页。
(47)参见[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第123～129页。
(48)朱最新、刘云甫:《行政备案制度研究》,北京知识产权出版社2012年版,第98页。
(49)上述调查详见佘宇、张冰子等:《适宜开端——构建0～3岁婴幼儿早期发展服务体系研究》,中国发展出版社2016年版,第46～52页。