论我国刑法漏洞之填补
摘要
刑法漏洞是导致刑法适用困难的原因之一。刑法漏洞分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞两种。真正刑法漏洞只能通过立法的方式填补,非真正刑法漏洞可通过采用刑法解释的方法进行填补。非真正刑法漏洞主要指刑法规范实际存在,只是概念过于抽象、模糊或存在疑义,需要采用解释方法或价值判断的方法使其明确化、具体化的情形。对于非真正刑法漏洞一般可以通过采用目的性扩张、目的性限缩、当然解释以及合类型性解释等方法进行填补。对于刑罚方面的漏洞,应在刑法框架内根据罪刑相适应原则进行填补。非真正刑法漏洞的填补受刑法基本原则的约束。
引文
1 参见刘艳红:《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》,《法商研究》2002年第3期。
2 笔者在本文中所说的刑法漏洞是指广义上的刑法漏洞,既包括应认定为犯罪却难以认定为犯罪的情形,也包括行为符合犯罪构成却需要排除犯罪的情形。
3 参见《代购火车票:倒卖?辛苦钱?佛山一对代购火车票夫妇仍在押》,http://www.infzm.com/content/85526,2015-06-23。
1 参见《警方认为不构成犯罪浙江温岭幼师虐童事件当事人颜某被依法释放》,http://news.xinhuanet.com/legal/2012-11/16/c_123964035.htm,2015-06-23。
2 参见孟珉:《从犯罪客体看我国的婚姻家庭类犯罪》,《云南警官学院学报》2013年第4期。
3 参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第152-153页。
1 1994年5月,新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服,将附着其上的“枫叶”商标更换成“鳄鱼”商标,然后在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”专柜上以560元的价格出售给顾客。该案由于案情新奇,导致法律适用出现困难,我国学者就该案发表了诸多看法,也致使该案拖延几年悬而未决。直到1998年北京市第一中级人民法院才作出判决,依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定,判决被告赔礼道歉并赔偿原告损失。
2 参见任彦君:《反向假冒商标行为的犯罪化探析》,《中华商标》2008年第4期。
3 湖南省的吴某(14岁)受其婶婶胁迫多次与婶婶发生性关系,并因此身心受到严重摧残;四川省成都市一入赘青年王某多次被岳母李某使用药物迷倒后奸淫,致使王某名誉和心灵都遭受严重伤害;广东省深圳市罗湖区公安局长安某多次以升迁等手段引诱、胁迫男民警与其发生性关系;等等。参见孙志生:《论强奸罪主体的扩张》,《郑州航空工业管理学院学报》(社会科学版)2010年第2期。
1 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2006年版,第91页。
2 参见罗欢平:《论法律漏洞及其填补》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2006年第4期。
3 参见梁根林:《受贿罪法网的漏洞及其补救》,《中国法学》2001年第6期。
1 参见侯淑雯:《司法衡平艺术与司法能动主义》,《法学研究》2007年第1期。
2 参见石晶晶:《关于我国刑法漏洞填补模式的思考》,硕士学位论文,吉林大学法学院,2008年5月,第10页。
3 参见于玉:《法律漏洞的认定与补充》,《东岳论丛》2006年第5期。
4 参见邹治:《法律漏洞的认定与填补》,博士学位论文,中国政法大学研究生院,2008年5月,第24页。
5 参见李永红:《刑事司法论》,中国检察出版社2006年版,第266页。
1 参见邹治:《法律漏洞的认定与填补》,博士学位论文,中国政法大学研究生院,2008年5月,第24页。
2 参见吴丙新:《法律漏洞补充理论的三个基本问题》,《法制与社会发展》2011年第2期。
3 参见杨解君:《法律漏洞略论》,《法律科学》1997年第3期。
4 2010年5月9日晚,北京市某保安公司的张某在保安宿舍内对其18岁的男同事李某实施“强奸”行为,导致李某肛管后位肛裂。后经法医鉴定,李某的伤情已经构成轻伤,北京市朝阳区人民法院以故意伤害罪判处被告人张某有期徒刑1年。参见《“男男强奸”存法律空白,学者建议将其纳入强奸罪范围》,http://news.jcrb.com/jxsw/201102/t20110214_497125.html,2014-07-10。
1 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2006年版,第99页。
2 参见李邦友、高艳东:《金融诈骗罪研究》,人民法院出版社2003年版,第115页。
3 参见王政勋:《刑法解释的立场是客观解释》,《法律科学》2012年第3期。
4 合类型性解释方法是杜宇博士提出的一种解释方法,即运用类型思维对案件进行司法归类的一种刑法适用方法,其基本思路就是将案件事实的本质与相关刑法规范的核心意义进行类比,如果二者具有相同的意义或者说是近似的类型,那么事实与规范即可对接。
1 案情介绍:1996年至1999年间,被告人刘某等人在乌鲁木齐市精神病福利院院长王某的指派下,安排该院工作人员将福利院的28名“三无”(无家可归、无依无靠、无生活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。人民法院判决认定:被告人刘某等人身为福利院工作人员,对依赖于福利院生存的“三无”公费病人负有特定的扶养义务,应依据各自的职责履行其监管、扶养义务,而不应将被扶养的28名病人遗弃,拒绝监管和扶养。被告人刘某等人的行为均已触犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定,构成遗弃罪,应予惩处。因此,对王某等人分别判处刑罚。二审人民法院维持了一审人民法院的判决,其理由与一审人民法院判决的理由相同。参见梁根林编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第21页。
2 参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载梁根林编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第21页。
3 参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载梁根林编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第21页。
4 参见任彦君:《遗弃罪抚养义务的诠释》,《华北水利水电学院学报》2007年第5期。
5 参见包健、蒋涛:《刑法解释是否可以适用“漏洞补充”方法》,《政治与法律》2008年第4期。
1 参见余军:《法律适用中的“规则悖反”及其解决方法》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2013年第11期。
2 参见张明楷:《刑法学中的当然解释》,《现代法学》2012年第4期。
3 参见《江苏首例组织男子同性卖淫案昨一审判决》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-02/18/content_1319070.htm,2014-03-20。
4 参见冯军:《论刑法解释的边界和路径》,《法学家》2012年第1期。
5 参见杜宇:《刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心》,《中国法学》2010年第5期。
1 参见肖松平:《减轻处罚适用中的一个难题及其解决》,《衡阳师范学院学报》2007年第4期。
2 参见陈正云、曾毅、邓宇琼:《论罪刑法定原则对刑法解释的制约》,《政法论坛》2001年第4期。
2 笔者在本文中所说的刑法漏洞是指广义上的刑法漏洞,既包括应认定为犯罪却难以认定为犯罪的情形,也包括行为符合犯罪构成却需要排除犯罪的情形。
3 参见《代购火车票:倒卖?辛苦钱?佛山一对代购火车票夫妇仍在押》,http://www.infzm.com/content/85526,2015-06-23。
1 参见《警方认为不构成犯罪浙江温岭幼师虐童事件当事人颜某被依法释放》,http://news.xinhuanet.com/legal/2012-11/16/c_123964035.htm,2015-06-23。
2 参见孟珉:《从犯罪客体看我国的婚姻家庭类犯罪》,《云南警官学院学报》2013年第4期。
3 参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第152-153页。
1 1994年5月,新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服,将附着其上的“枫叶”商标更换成“鳄鱼”商标,然后在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”专柜上以560元的价格出售给顾客。该案由于案情新奇,导致法律适用出现困难,我国学者就该案发表了诸多看法,也致使该案拖延几年悬而未决。直到1998年北京市第一中级人民法院才作出判决,依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定,判决被告赔礼道歉并赔偿原告损失。
2 参见任彦君:《反向假冒商标行为的犯罪化探析》,《中华商标》2008年第4期。
3 湖南省的吴某(14岁)受其婶婶胁迫多次与婶婶发生性关系,并因此身心受到严重摧残;四川省成都市一入赘青年王某多次被岳母李某使用药物迷倒后奸淫,致使王某名誉和心灵都遭受严重伤害;广东省深圳市罗湖区公安局长安某多次以升迁等手段引诱、胁迫男民警与其发生性关系;等等。参见孙志生:《论强奸罪主体的扩张》,《郑州航空工业管理学院学报》(社会科学版)2010年第2期。
1 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2006年版,第91页。
2 参见罗欢平:《论法律漏洞及其填补》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2006年第4期。
3 参见梁根林:《受贿罪法网的漏洞及其补救》,《中国法学》2001年第6期。
1 参见侯淑雯:《司法衡平艺术与司法能动主义》,《法学研究》2007年第1期。
2 参见石晶晶:《关于我国刑法漏洞填补模式的思考》,硕士学位论文,吉林大学法学院,2008年5月,第10页。
3 参见于玉:《法律漏洞的认定与补充》,《东岳论丛》2006年第5期。
4 参见邹治:《法律漏洞的认定与填补》,博士学位论文,中国政法大学研究生院,2008年5月,第24页。
5 参见李永红:《刑事司法论》,中国检察出版社2006年版,第266页。
1 参见邹治:《法律漏洞的认定与填补》,博士学位论文,中国政法大学研究生院,2008年5月,第24页。
2 参见吴丙新:《法律漏洞补充理论的三个基本问题》,《法制与社会发展》2011年第2期。
3 参见杨解君:《法律漏洞略论》,《法律科学》1997年第3期。
4 2010年5月9日晚,北京市某保安公司的张某在保安宿舍内对其18岁的男同事李某实施“强奸”行为,导致李某肛管后位肛裂。后经法医鉴定,李某的伤情已经构成轻伤,北京市朝阳区人民法院以故意伤害罪判处被告人张某有期徒刑1年。参见《“男男强奸”存法律空白,学者建议将其纳入强奸罪范围》,http://news.jcrb.com/jxsw/201102/t20110214_497125.html,2014-07-10。
1 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2006年版,第99页。
2 参见李邦友、高艳东:《金融诈骗罪研究》,人民法院出版社2003年版,第115页。
3 参见王政勋:《刑法解释的立场是客观解释》,《法律科学》2012年第3期。
4 合类型性解释方法是杜宇博士提出的一种解释方法,即运用类型思维对案件进行司法归类的一种刑法适用方法,其基本思路就是将案件事实的本质与相关刑法规范的核心意义进行类比,如果二者具有相同的意义或者说是近似的类型,那么事实与规范即可对接。
1 案情介绍:1996年至1999年间,被告人刘某等人在乌鲁木齐市精神病福利院院长王某的指派下,安排该院工作人员将福利院的28名“三无”(无家可归、无依无靠、无生活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。人民法院判决认定:被告人刘某等人身为福利院工作人员,对依赖于福利院生存的“三无”公费病人负有特定的扶养义务,应依据各自的职责履行其监管、扶养义务,而不应将被扶养的28名病人遗弃,拒绝监管和扶养。被告人刘某等人的行为均已触犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定,构成遗弃罪,应予惩处。因此,对王某等人分别判处刑罚。二审人民法院维持了一审人民法院的判决,其理由与一审人民法院判决的理由相同。参见梁根林编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第21页。
2 参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载梁根林编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第21页。
3 参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载梁根林编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第21页。
4 参见任彦君:《遗弃罪抚养义务的诠释》,《华北水利水电学院学报》2007年第5期。
5 参见包健、蒋涛:《刑法解释是否可以适用“漏洞补充”方法》,《政治与法律》2008年第4期。
1 参见余军:《法律适用中的“规则悖反”及其解决方法》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2013年第11期。
2 参见张明楷:《刑法学中的当然解释》,《现代法学》2012年第4期。
3 参见《江苏首例组织男子同性卖淫案昨一审判决》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-02/18/content_1319070.htm,2014-03-20。
4 参见冯军:《论刑法解释的边界和路径》,《法学家》2012年第1期。
5 参见杜宇:《刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心》,《中国法学》2010年第5期。
1 参见肖松平:《减轻处罚适用中的一个难题及其解决》,《衡阳师范学院学报》2007年第4期。
2 参见陈正云、曾毅、邓宇琼:《论罪刑法定原则对刑法解释的制约》,《政法论坛》2001年第4期。