我国承认与执行外国判决中的互惠原则:困境与破解
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摘要
互惠原则作为外国判决承认与执行领域的一项基本制度,有其存在的必要性。虽然目前世界范围内取消互惠原则的条件与时机尚未成熟,但对其不当运用会导致报复主义和判决流通不畅,最终阻碍跨国民商事交往的发展,因此各国逐渐对互惠原则进行限制或软化适用。我国在认定互惠关系上长期采用事实互惠方法,形成了判决承认与执行领域的国际合作困局。特殊国情作用下的保守立场、立法定位模糊与条款缺失、司法惯性与协调机制匮乏,是造成我国难以推行宽松化互惠制度的深层原因。立足国内法治环境选择改进互惠原则的适用方式,立法层面上应在我国民事诉讼法体系内对法律规定进行修改,以被申请人承担举证责任为核心定位,并补足其他程序条件设置和例外规定;司法层面上应出台统一的司法解释,并辅之以逐级上报制度、裁判文书说理义务、发布指导性案例;在配套机制方面,应建立外事部门沟通联络制度、外国判决数据系统与国别清单制度,以保障互惠原则软化适用的顺利运行。
As one of fundamental systems in the field of recognition and enforcement of foreign judgments, the principle of reciprocity exists necessarily. Although at present the timing and conditions for abolishing the principle of reciprocity are not mature all over the world, improper use of such principle will lead to retaliation and unsmooth circulation of judgments and ultimately hinder the development of transnational civil and commercial exchanges, therefore many countries gradually limit or soften the application of the principle of reciprocity. The China has long adopted the method of de facto reciprocity in determining the reciprocal relation, resulting in an international cooperation predicament in the field of judgment recognition and enforcement. The conservative thinking, ambiguity of legislative orientation and lack of certain provisions, judicial inertia and shortage of coordinating mechanism under the influence of special national conditions are underlying reasons for the difficulty of implementing a loose reciprocity system in China. In order to improve the mode of applying the principle of reciprocity in the context of domestic rule of law environment of China, at the legislative level,amendment shall be made within the current civil procedural law system by imposing the burden of proof on the respondent, making up other procedural conditions and exceptions; at the judicial level, a uniform judicial interpretation shall be adopted, and additionally level-by-level reporting system shall be established, the obligation to conduct reasoning in judgements shall be clarified and instructive cases shall be issued. Meanwhile, at the same time, the communication and liaison mechanism of foreign affairs departments, the foreign judgment data system and the country list system should be established to ensure the smooth operation of softened application of the principle of reciprocity.
As one of fundamental systems in the field of recognition and enforcement of foreign judgments, the principle of reciprocity exists necessarily. Although at present the timing and conditions for abolishing the principle of reciprocity are not mature all over the world, improper use of such principle will lead to retaliation and unsmooth circulation of judgments and ultimately hinder the development of transnational civil and commercial exchanges, therefore many countries gradually limit or soften the application of the principle of reciprocity. The China has long adopted the method of de facto reciprocity in determining the reciprocal relation, resulting in an international cooperation predicament in the field of judgment recognition and enforcement. The conservative thinking, ambiguity of legislative orientation and lack of certain provisions, judicial inertia and shortage of coordinating mechanism under the influence of special national conditions are underlying reasons for the difficulty of implementing a loose reciprocity system in China. In order to improve the mode of applying the principle of reciprocity in the context of domestic rule of law environment of China, at the legislative level,amendment shall be made within the current civil procedural law system by imposing the burden of proof on the respondent, making up other procedural conditions and exceptions; at the judicial level, a uniform judicial interpretation shall be adopted, and additionally level-by-level reporting system shall be established, the obligation to conduct reasoning in judgements shall be clarified and instructive cases shall be issued. Meanwhile, at the same time, the communication and liaison mechanism of foreign affairs departments, the foreign judgment data system and the country list system should be established to ensure the smooth operation of softened application of the principle of reciprocity.
引文
(1)笔者于本文中讨论的“外国”仅限于主权国家,“判决”仅限于以金钱给付为内容的涉外民商事判决、调解书、裁定、决定和支付命令。
(2)此处有必要将互惠原则的概念分类作出简要澄清。以互惠原则的存在形式为标准,互惠可分为事实互惠和法律互惠。前者指只有对方国家在司法实践中存在事实上承认本国判决之先例,才表明本国与对方国家之间存在互惠关系。后者指本国在法律中规定了对外国判决承认与执行依互惠原则处理,通过比较两国法律规定认为,如果两国关于判决承认与执行外国法院判决的条件基本相等,即便外国司法实践中尚未出现相关先例,本国也承认互惠关系的存在。以互惠原则的证明方式为标准,互惠可分为实存互惠和推定互惠。前者指由内国有关机关查明或由申请人证明外国有承认与执行内国判决之法律与事实,方可承认与执行该外国判决,否则不予支持。后者亦称反向互惠,指只要没有相反证据证明外国曾有拒绝承认与执行的事实,就推定两国间存在互惠关系。
(3)此类文件主要包括最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号)、第二届中国—东盟大法官论坛《南宁声明》。
(4)参见南通市中级人民法院(2009)通中民三初字第0010号民事判决书。
(5)参见福州市中级人民法院(2017)闽01协外认4号判决书。
(6)参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2014年版,第536页。
(7)参见王吉文:《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》,中国政法大学出版社2014年版,第22页。
(8)See 159 U.S. 113, 16 S. Ct.,p.139, 40 L. Ed.(1895), p.95.
(9)如瑞士、委内瑞拉、立陶宛、保加利亚、波兰、黑山、西班牙先后在立法层面取消了外国判决承认与执行中的互惠要求。See Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite, 13 Journal of Private International Law 187-188(2017).
(10)参见胡振杰:《国际合同争议管辖权与判决执行比较研究》,中国法制出版社2014年版,第215-217页。
(11)See Linda Silberman, Testifies On International Judgment Recognition and Enforcement Before House Subcommittee, available at:http://blogs.law.nyu.edu/transnational/2011/12/linda-silberman-testifies-on-international-judgment-recognition-and-enforcement-before-house-subcommittee/, visited on November 8, 2018.
(12)See Symeon C. Symeonides, Choice of Law in the American Courts in 2015:Twenty-ninth Survey, American Journal of Comparative Law,Vol.64, Issue2, 2016, P78.
(13)See Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite,13 Journal of Private International Law p.188-189, 198(2017).
(14)这五个成员国分别是阿尔巴尼亚、塞浦路斯、荷兰、葡萄牙和科威特。
(15)所谓“双重公约”,是指将外国判决的承认与执行问题同管辖权问题杂糅于一部法律文件中。根据这种设计,如果原判决法院根据公约中列举的管辖权基础,对案件享有正当的管辖权,那么对外国判决承认与执行采取自动执行原则,且对不予执行的情形列举十分有限。
(16)参见何其生:《比较法视野下的国际民事诉讼》,高等教育出版社2015年版,第348-349页。
(17)See Wenliang Zhang, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in China:Rules, Practice and Strategies 211(Kluwer Law International 2014).
(18)截至2018年上半年,与我国签订双边民事或商事司法协助条约的国家有37个,我国与之签订的司法协议条约中有33个约定了相互承认和执行法院判决的内容。在金钱判决领域,我国仅有三起案件根据双边司法协助条约承认了外国法院的判决。其分别是意大利B&T Ceramis Groups. r.l.有限公司申请承认和执行外国法院判决案、法国公民安托瓦纳·蒙杰尔向广州市中级人民法院申请承认法国普瓦提艾商业法院对法国百高洋行破产案于1998年作出的判决案、波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案。
(19)参见乔雄兵:《“一带一路”战略下中国与欧盟间判决的承认与执行:实践、问题及前景》,载《中国国际私法学会2016年年会论文集(上册)》,第480页。
(20)典型立法例如德国《民事诉讼法》第328条、《婚姻法修正案》第7条第1款、《非诉案件法》第16A条之规定。受德国法影响,斯洛文尼亚共和国、罗马尼亚、匈牙利等东欧诸国也常采用不完全互惠制。参见杜涛:《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》,《环球法律评论》2007年第1期。
(21)这种采取限制方法的典型立法例是捷克共和国2012年1月25日《关于国际私法的法律》第15条第1款d项。参见黄进等主编:《中国国际私法与比较法年刊(第17卷)》,法律出版社2016年版,第365页。
(22)参见[日]山冈永知:《外国判决的承认与执行的日美比较研究》,刘斌斌译,《科学·经济·社会》2007年第2期。
(23)参见土耳其共和国2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法律》第54条第1项。邹国勇译注:《外国国际私法立法选择》,武汉大学出版社2017年版,第299页。
(24)See Bélish ELBALTI,Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, availlable at:http://www.law.cam.ac.uk/repodocuments/pdf/events/PILConf/Recipocity_and_the_Recognition_and_Enforcement_of_Foreign_Judgments.pdf, visited on September 8, 2018.
(25)See VgL Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.05.2006, Aktenzeichen 20 Sch 13/04.
(26)See the Decision of the Israel Supreme Court sitting as a Civil Appeals Court, Civil Case 7884/15, 2017.
(27)对于申请外国法院判决在我国申请承认和执行,《民诉法司法解释》第543条规定的是对申请书及其副本要求和缺席判决需要提交证明经合法传唤的材料。该司法解释第544条重申了若无互惠关系则裁定驳回申请,但可通过向我国法院另行起诉,并规定了离婚判决这一除外事项。该司法解释第546条类似于立法技术上的准用性条款,强调具体执行程序应按照我国《民事诉讼法》的执行程序编中的规定进行。该司法解释第547条是对申请执行期间的进一步明确。该司法解释第548条规定了审判庭组织形式与送达要求及效果。该司法解释第549条扩充了法院应予退回申请的一种特殊情形。
(28)参见顾国增:《涉外民事诉讼管辖权的正确认定——德意志银行出口租赁有限公司与中国外贸金融租赁公司一般融资租赁合同纠纷案法律问题分析》,载北京市高级人民法院编:《审判前沿:新类型案件审判实务》(总第5辑),法律出版社2003年版。
(29)参见北京市第二中级人民法院(2004)二中民特字第928号民事判定书。
(30)此案中,最高人民法院在复函中就深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院的请示指出:“我国与澳大利亚联邦之间没有缔结或参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,亦未建立相应的互惠关系”。参见《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院一案的请示的复函》[(2006)民四他字第45号]。
(31)这些案件包括“董斌申请承认和执行乍得法院判决案”,参见湘潭市中级人民法院(2014)潭中民三初字第181号民事裁定书;“张晓曦申请承认和执行韩国法院判决案”,参见沈阳市中级人民法院(2015)沈中民四特字第2号民事裁定书;“赫伯特·楚西申请承认和执行美国宾夕法尼亚州费城法院判决案”,参见南昌市中级人民法院(2016)赣01民初354号民事裁定书。
(32)参见武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中民商外初字第00016号民事裁定书、南京市中级人民法院(2016)苏01协外认3号裁定书、武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商外初字第00026号民事判决书。
(33)《南宁声明》(第二届中国-东盟大法官论坛通过,2017年6月8日),http://china.huanqiu.com/hot/2017-06/10804123.html,2018年10月12日访问。
(34)参见韩永红:《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》,《当代法学》2016年第4期。
(35)参见福州市中级人民法院(2017)闽01协外认4号判决书。
(36)参见冯茜:《日本法院对我国财产关系判决的承认执行问题研究》,载《武大国际法评论》(第二十卷第三期),武汉大学出版社2017年版。
(37)参见陈亮、姜欣:《承认和执行外国法院判决中互惠原则的现状、影响与改进——从以色列承认和执行南通中院判决案出发》,《法律适用》2018年第5期。
(38)See He Qisheng,The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Between the United States and China:A Study of Sanlian V. Robinson,6 Tsinghua China Law Review 23(2014).
(39)近代西方列强对中国当时的立法水平常持藐视态度,并一致认为像中国这样观念与方法迥异于他们的国家,根本无法与他们建立一套国际私法规则,更遑论赋予中国法律和判决以效力,国际私法只应于基督教国家之间适用。中国在1943年1月11日与美、英两国分别签署《关于取消美国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》《关于取消英国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》,从而彻底废除了外国在华治外法权。参见杜涛、肖永平:《全球化时代的中国民法典:属地主义之超越》,《法制与社会发展》2017年第3期。
(40)参见中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第40-41页。
(41)这点可以从我国20世纪80年代的部分主流国际法教材编排体例与篇章内容仍依苏联国际法教材撰写而看出。参见何勤华:《50年代后中国对苏联国际法的移植》,载《“俄罗斯法制与法学”国际学术研讨会论文集》(2004年)。此外,改革开放初期的民事立法大多体现了计划经济时代遗留下的保守心态,例如1986年我国《中外合资经营企业法》第2条、1988年我国《中外合作经营企业法》第3条和1985年我国《涉外经济合同法》第4条之规定。自1991年我国《民事诉讼法》规定中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由我国法院专属管辖以来,该法的历次修改均未改变这一规定。这虽然体现了对国家主权的维护,但不符合国际通例,在理论上也颇有争议。参见刘懿彤:《我国涉外民事诉讼管辖制度存在的问题及完善》,《法治研究》2015年第3期。
(42)本质上,立法解释应对法律本身需要进一步明确界限或作补充规定,即对制定法律本应解决的重要实质性问题作出解释。司法解释只能涉及审判过程中如何具体应用法律的方式、方法问题。参见童之伟:《如何监督“司法解释”》,《民主与法制时报》2013年9月23日,第011版。
(43)参见张文亮:《外国判决在中国的承认与执行:现状与未来》,载《武大国际法评论》(第十九卷第二期),武汉大学出版社2016年版。
(44)对外国判决进行实质性审查,相当于重新对该外国案件进行审理,因此并不需要互惠制度。此类国家主要有阿根廷、印度、希腊和葡萄牙等。参见李双元、谢石松:《国际民事诉讼概论》,武汉大学出版社2001年版,第464页。
(45)参见叶丹:《公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用》,法律出版社2012年版,第41-43页。
(46)笔者之所以称“复函”为司法解释性文件而不认为其属于正式的司法解释,系基于以下理由:(1)“复函”类似于目前我国最高法院“批复”、“解释”、“规定”三大类正式司法解释中的“批复”,但其并非像批复类司法解释那样依据具体确定的法律条款,而是属于一种没有解释对象的解释、一种针对个案进行裁判定夺的文件;(2)从形式上看,其文号也非如“法释[2004]20号”等正式司法解释的文号,而是多以诸如“[1995]民他字第17号”的形式出现。对该问题的深入论证,参见纪诚:《最高人民法院司法解释研究——对最高人民法院司法解释合理性的反思》,中国政法大学博士学位论文,2006年,第49-54页。
(47)法律前见,指是法律职业共同体在对法律文本进行解释前,内心先行具有的见解或看法。初步的见解是法官在历史知识所形成的概念基础之上建立起来的。影响法官司法裁决的前见是多种多样的,比如政治和意识形态倾向、法官职业阅历、法条主义决策模式、战略考量、制度性要素等。法官会把这些常常是无意识的前见带进某个案件,从而影响到法官裁量权的正当行使。合法合理的前见对司法裁决有效指引作用,盲目而不合理的前见对司法裁决产生误导。参见苏晓宏、韩振文:《论法律前见对司法裁决的影响》,《东方法学》2013年第5期。
(48)除笔者于本文中提及的以色列法院承认我国南通市中级人民法院判决中提出的“合理潜在可能性”,韩国首尔地方法院在1999年承认我国潍坊市中级人民法院判决一案中判定,我国与韩国两国之间存在“相互的保证”(笔者认为此即“互惠”)。韩国学者希望此判决能够为中韩两国互相承认与执行判决奠定基础,但深圳市中级人民法院在(2011)深中法民一初字第45号判决书中仍以中韩之间不存在互惠为由驳回当事人申请。The Interface between Korean Law and China Law, Seoul University Press。
(49)对中国国际私法的未来立法模式,我国学术界存在两种相互对立的观点。一种观点认为,我国应制定单独的国际私法典,改变分散立法的现状,以彰显国际私法自身的体系化与科学性。参见刘晓红:《中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向》,《法学》2018年第10期;丁伟:《民法典编纂与中国国际私法的法典化发展》,《政法论坛》2018年第1期。另一种观点认为,制定融合法律适用、管辖权、判决的承认与执行等的国际私法法典,将从根本上割裂国际私法和民法的关系,国际私法由此将失去体系化的基础。参见宋晓:《国际私法与民法典的分与合》,《法学研究》2017年第1期。
(50)参见何其生:《中国国际私法学的危机与变革》,《政法论坛》2018年第5期。
(51)参见田洪鋆:《俄罗斯国际私法立法之“变”与“不变”——兼论对我国国际私法立法思路的启示》,《当代法学》2018年第1期。
(52)参见上注,田洪鋆文。
(53)最高人民法院《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定(征求意见稿)》第18条提出了两种方案。(1)“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决,该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约,但有以下情形的,人民法院可以认定存在互惠关系:(一)根据该法院所在国法律的规定,在同等情形下人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行;(二)根据该法院所在国与我国达成的国际司法合作共识等可以认定两国之间存在互惠关系的其他情形。”(2)“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决,该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约,但该国未曾以不存在互惠为由拒绝承认和执行人民法院民商事判决的,人民法院可以认定该国与我国之间存在互惠关系。”
(54)参见徐伟功:《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》,《法商研究》2018年第2期。
(55)最高人民法院于1995年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,确立了对外国仲裁裁决司法审查案件的内部报告制度。该制度实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一由最高司法机关行使,以确保法律适用的统一性。参见万鄂湘:《<纽约公约>在中国的司法实践》,《法律适用》2009年第3期。
(56)参见陈儒丹:《自由贸易港建设背景下的互惠制改革》,《法学》2018年第11期。
(57)参见沈红雨:《外国民商事判决承认和执行若干疑难问题研究》,《法律适用》2018年第5期。
(2)此处有必要将互惠原则的概念分类作出简要澄清。以互惠原则的存在形式为标准,互惠可分为事实互惠和法律互惠。前者指只有对方国家在司法实践中存在事实上承认本国判决之先例,才表明本国与对方国家之间存在互惠关系。后者指本国在法律中规定了对外国判决承认与执行依互惠原则处理,通过比较两国法律规定认为,如果两国关于判决承认与执行外国法院判决的条件基本相等,即便外国司法实践中尚未出现相关先例,本国也承认互惠关系的存在。以互惠原则的证明方式为标准,互惠可分为实存互惠和推定互惠。前者指由内国有关机关查明或由申请人证明外国有承认与执行内国判决之法律与事实,方可承认与执行该外国判决,否则不予支持。后者亦称反向互惠,指只要没有相反证据证明外国曾有拒绝承认与执行的事实,就推定两国间存在互惠关系。
(3)此类文件主要包括最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号)、第二届中国—东盟大法官论坛《南宁声明》。
(4)参见南通市中级人民法院(2009)通中民三初字第0010号民事判决书。
(5)参见福州市中级人民法院(2017)闽01协外认4号判决书。
(6)参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2014年版,第536页。
(7)参见王吉文:《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》,中国政法大学出版社2014年版,第22页。
(8)See 159 U.S. 113, 16 S. Ct.,p.139, 40 L. Ed.(1895), p.95.
(9)如瑞士、委内瑞拉、立陶宛、保加利亚、波兰、黑山、西班牙先后在立法层面取消了外国判决承认与执行中的互惠要求。See Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite, 13 Journal of Private International Law 187-188(2017).
(10)参见胡振杰:《国际合同争议管辖权与判决执行比较研究》,中国法制出版社2014年版,第215-217页。
(11)See Linda Silberman, Testifies On International Judgment Recognition and Enforcement Before House Subcommittee, available at:http://blogs.law.nyu.edu/transnational/2011/12/linda-silberman-testifies-on-international-judgment-recognition-and-enforcement-before-house-subcommittee/, visited on November 8, 2018.
(12)See Symeon C. Symeonides, Choice of Law in the American Courts in 2015:Twenty-ninth Survey, American Journal of Comparative Law,Vol.64, Issue2, 2016, P78.
(13)See Béligh Elbalti, Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite,13 Journal of Private International Law p.188-189, 198(2017).
(14)这五个成员国分别是阿尔巴尼亚、塞浦路斯、荷兰、葡萄牙和科威特。
(15)所谓“双重公约”,是指将外国判决的承认与执行问题同管辖权问题杂糅于一部法律文件中。根据这种设计,如果原判决法院根据公约中列举的管辖权基础,对案件享有正当的管辖权,那么对外国判决承认与执行采取自动执行原则,且对不予执行的情形列举十分有限。
(16)参见何其生:《比较法视野下的国际民事诉讼》,高等教育出版社2015年版,第348-349页。
(17)See Wenliang Zhang, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in China:Rules, Practice and Strategies 211(Kluwer Law International 2014).
(18)截至2018年上半年,与我国签订双边民事或商事司法协助条约的国家有37个,我国与之签订的司法协议条约中有33个约定了相互承认和执行法院判决的内容。在金钱判决领域,我国仅有三起案件根据双边司法协助条约承认了外国法院的判决。其分别是意大利B&T Ceramis Groups. r.l.有限公司申请承认和执行外国法院判决案、法国公民安托瓦纳·蒙杰尔向广州市中级人民法院申请承认法国普瓦提艾商业法院对法国百高洋行破产案于1998年作出的判决案、波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案。
(19)参见乔雄兵:《“一带一路”战略下中国与欧盟间判决的承认与执行:实践、问题及前景》,载《中国国际私法学会2016年年会论文集(上册)》,第480页。
(20)典型立法例如德国《民事诉讼法》第328条、《婚姻法修正案》第7条第1款、《非诉案件法》第16A条之规定。受德国法影响,斯洛文尼亚共和国、罗马尼亚、匈牙利等东欧诸国也常采用不完全互惠制。参见杜涛:《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》,《环球法律评论》2007年第1期。
(21)这种采取限制方法的典型立法例是捷克共和国2012年1月25日《关于国际私法的法律》第15条第1款d项。参见黄进等主编:《中国国际私法与比较法年刊(第17卷)》,法律出版社2016年版,第365页。
(22)参见[日]山冈永知:《外国判决的承认与执行的日美比较研究》,刘斌斌译,《科学·经济·社会》2007年第2期。
(23)参见土耳其共和国2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法律》第54条第1项。邹国勇译注:《外国国际私法立法选择》,武汉大学出版社2017年版,第299页。
(24)See Bélish ELBALTI,Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, availlable at:http://www.law.cam.ac.uk/repodocuments/pdf/events/PILConf/Recipocity_and_the_Recognition_and_Enforcement_of_Foreign_Judgments.pdf, visited on September 8, 2018.
(25)See VgL Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.05.2006, Aktenzeichen 20 Sch 13/04.
(26)See the Decision of the Israel Supreme Court sitting as a Civil Appeals Court, Civil Case 7884/15, 2017.
(27)对于申请外国法院判决在我国申请承认和执行,《民诉法司法解释》第543条规定的是对申请书及其副本要求和缺席判决需要提交证明经合法传唤的材料。该司法解释第544条重申了若无互惠关系则裁定驳回申请,但可通过向我国法院另行起诉,并规定了离婚判决这一除外事项。该司法解释第546条类似于立法技术上的准用性条款,强调具体执行程序应按照我国《民事诉讼法》的执行程序编中的规定进行。该司法解释第547条是对申请执行期间的进一步明确。该司法解释第548条规定了审判庭组织形式与送达要求及效果。该司法解释第549条扩充了法院应予退回申请的一种特殊情形。
(28)参见顾国增:《涉外民事诉讼管辖权的正确认定——德意志银行出口租赁有限公司与中国外贸金融租赁公司一般融资租赁合同纠纷案法律问题分析》,载北京市高级人民法院编:《审判前沿:新类型案件审判实务》(总第5辑),法律出版社2003年版。
(29)参见北京市第二中级人民法院(2004)二中民特字第928号民事判定书。
(30)此案中,最高人民法院在复函中就深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院的请示指出:“我国与澳大利亚联邦之间没有缔结或参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,亦未建立相应的互惠关系”。参见《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院一案的请示的复函》[(2006)民四他字第45号]。
(31)这些案件包括“董斌申请承认和执行乍得法院判决案”,参见湘潭市中级人民法院(2014)潭中民三初字第181号民事裁定书;“张晓曦申请承认和执行韩国法院判决案”,参见沈阳市中级人民法院(2015)沈中民四特字第2号民事裁定书;“赫伯特·楚西申请承认和执行美国宾夕法尼亚州费城法院判决案”,参见南昌市中级人民法院(2016)赣01民初354号民事裁定书。
(32)参见武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中民商外初字第00016号民事裁定书、南京市中级人民法院(2016)苏01协外认3号裁定书、武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商外初字第00026号民事判决书。
(33)《南宁声明》(第二届中国-东盟大法官论坛通过,2017年6月8日),http://china.huanqiu.com/hot/2017-06/10804123.html,2018年10月12日访问。
(34)参见韩永红:《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》,《当代法学》2016年第4期。
(35)参见福州市中级人民法院(2017)闽01协外认4号判决书。
(36)参见冯茜:《日本法院对我国财产关系判决的承认执行问题研究》,载《武大国际法评论》(第二十卷第三期),武汉大学出版社2017年版。
(37)参见陈亮、姜欣:《承认和执行外国法院判决中互惠原则的现状、影响与改进——从以色列承认和执行南通中院判决案出发》,《法律适用》2018年第5期。
(38)See He Qisheng,The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Between the United States and China:A Study of Sanlian V. Robinson,6 Tsinghua China Law Review 23(2014).
(39)近代西方列强对中国当时的立法水平常持藐视态度,并一致认为像中国这样观念与方法迥异于他们的国家,根本无法与他们建立一套国际私法规则,更遑论赋予中国法律和判决以效力,国际私法只应于基督教国家之间适用。中国在1943年1月11日与美、英两国分别签署《关于取消美国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》《关于取消英国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》,从而彻底废除了外国在华治外法权。参见杜涛、肖永平:《全球化时代的中国民法典:属地主义之超越》,《法制与社会发展》2017年第3期。
(40)参见中央政法干部学校民法教研室编:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第40-41页。
(41)这点可以从我国20世纪80年代的部分主流国际法教材编排体例与篇章内容仍依苏联国际法教材撰写而看出。参见何勤华:《50年代后中国对苏联国际法的移植》,载《“俄罗斯法制与法学”国际学术研讨会论文集》(2004年)。此外,改革开放初期的民事立法大多体现了计划经济时代遗留下的保守心态,例如1986年我国《中外合资经营企业法》第2条、1988年我国《中外合作经营企业法》第3条和1985年我国《涉外经济合同法》第4条之规定。自1991年我国《民事诉讼法》规定中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由我国法院专属管辖以来,该法的历次修改均未改变这一规定。这虽然体现了对国家主权的维护,但不符合国际通例,在理论上也颇有争议。参见刘懿彤:《我国涉外民事诉讼管辖制度存在的问题及完善》,《法治研究》2015年第3期。
(42)本质上,立法解释应对法律本身需要进一步明确界限或作补充规定,即对制定法律本应解决的重要实质性问题作出解释。司法解释只能涉及审判过程中如何具体应用法律的方式、方法问题。参见童之伟:《如何监督“司法解释”》,《民主与法制时报》2013年9月23日,第011版。
(43)参见张文亮:《外国判决在中国的承认与执行:现状与未来》,载《武大国际法评论》(第十九卷第二期),武汉大学出版社2016年版。
(44)对外国判决进行实质性审查,相当于重新对该外国案件进行审理,因此并不需要互惠制度。此类国家主要有阿根廷、印度、希腊和葡萄牙等。参见李双元、谢石松:《国际民事诉讼概论》,武汉大学出版社2001年版,第464页。
(45)参见叶丹:《公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用》,法律出版社2012年版,第41-43页。
(46)笔者之所以称“复函”为司法解释性文件而不认为其属于正式的司法解释,系基于以下理由:(1)“复函”类似于目前我国最高法院“批复”、“解释”、“规定”三大类正式司法解释中的“批复”,但其并非像批复类司法解释那样依据具体确定的法律条款,而是属于一种没有解释对象的解释、一种针对个案进行裁判定夺的文件;(2)从形式上看,其文号也非如“法释[2004]20号”等正式司法解释的文号,而是多以诸如“[1995]民他字第17号”的形式出现。对该问题的深入论证,参见纪诚:《最高人民法院司法解释研究——对最高人民法院司法解释合理性的反思》,中国政法大学博士学位论文,2006年,第49-54页。
(47)法律前见,指是法律职业共同体在对法律文本进行解释前,内心先行具有的见解或看法。初步的见解是法官在历史知识所形成的概念基础之上建立起来的。影响法官司法裁决的前见是多种多样的,比如政治和意识形态倾向、法官职业阅历、法条主义决策模式、战略考量、制度性要素等。法官会把这些常常是无意识的前见带进某个案件,从而影响到法官裁量权的正当行使。合法合理的前见对司法裁决有效指引作用,盲目而不合理的前见对司法裁决产生误导。参见苏晓宏、韩振文:《论法律前见对司法裁决的影响》,《东方法学》2013年第5期。
(48)除笔者于本文中提及的以色列法院承认我国南通市中级人民法院判决中提出的“合理潜在可能性”,韩国首尔地方法院在1999年承认我国潍坊市中级人民法院判决一案中判定,我国与韩国两国之间存在“相互的保证”(笔者认为此即“互惠”)。韩国学者希望此判决能够为中韩两国互相承认与执行判决奠定基础,但深圳市中级人民法院在(2011)深中法民一初字第45号判决书中仍以中韩之间不存在互惠为由驳回当事人申请。The Interface between Korean Law and China Law, Seoul University Press。
(49)对中国国际私法的未来立法模式,我国学术界存在两种相互对立的观点。一种观点认为,我国应制定单独的国际私法典,改变分散立法的现状,以彰显国际私法自身的体系化与科学性。参见刘晓红:《中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向》,《法学》2018年第10期;丁伟:《民法典编纂与中国国际私法的法典化发展》,《政法论坛》2018年第1期。另一种观点认为,制定融合法律适用、管辖权、判决的承认与执行等的国际私法法典,将从根本上割裂国际私法和民法的关系,国际私法由此将失去体系化的基础。参见宋晓:《国际私法与民法典的分与合》,《法学研究》2017年第1期。
(50)参见何其生:《中国国际私法学的危机与变革》,《政法论坛》2018年第5期。
(51)参见田洪鋆:《俄罗斯国际私法立法之“变”与“不变”——兼论对我国国际私法立法思路的启示》,《当代法学》2018年第1期。
(52)参见上注,田洪鋆文。
(53)最高人民法院《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定(征求意见稿)》第18条提出了两种方案。(1)“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决,该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约,但有以下情形的,人民法院可以认定存在互惠关系:(一)根据该法院所在国法律的规定,在同等情形下人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行;(二)根据该法院所在国与我国达成的国际司法合作共识等可以认定两国之间存在互惠关系的其他情形。”(2)“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决,该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约,但该国未曾以不存在互惠为由拒绝承认和执行人民法院民商事判决的,人民法院可以认定该国与我国之间存在互惠关系。”
(54)参见徐伟功:《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》,《法商研究》2018年第2期。
(55)最高人民法院于1995年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,确立了对外国仲裁裁决司法审查案件的内部报告制度。该制度实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一由最高司法机关行使,以确保法律适用的统一性。参见万鄂湘:《<纽约公约>在中国的司法实践》,《法律适用》2009年第3期。
(56)参见陈儒丹:《自由贸易港建设背景下的互惠制改革》,《法学》2018年第11期。
(57)参见沈红雨:《外国民商事判决承认和执行若干疑难问题研究》,《法律适用》2018年第5期。