平和型“吊模宰客”行为的类型区分与司法评价
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摘要
对于行为人采用非暴力手段的平和型"吊模宰客"行为,司法实践通常以诈骗罪予以认定。但通过对此行为的深入剖析,可以发现该行为其实包括"吊模"和"宰客"两个阶段,不能因为"吊模"行为带有欺骗性而径直得出"吊模宰客"行为就必然构成犯罪的结论。"吊模宰客"行为成立犯罪与否判断的关键,不在"吊模"行为,而在"宰客"行为。因此,在评判"吊模宰客"行为性质时,应当将着力点聚焦于"宰客"行为,即应根据"宰客"行为是否具有欺骗性、欺骗的方式、程度、被害人认识等因素作出不同处理。事实上,实践中平和型的"吊模宰客"行为在行为性质和类型上,可能构成诈骗罪,但也存在成立民事欺诈的可能,需要从类型化分析的视角予以审视判断。
引文
[1]参见张勇:“强迫交易及其关联罪的体系解释:以酒托案为例”,载《中国刑事法杂志》2011年第5期。
[2]参见凌鸿:“‘吊模宰客’的罪名判定”,载《人民司法》2011年第6期。
[3]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第82集)第730号案例,法律出版社2012年版,第50页。
[4]参见上海市闵行区人民法院(2018)沪0112刑初第199号刑事判决书、上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑终第902号刑事裁定书。
[5]参见上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第5782号刑事判决书。
[6]参见上海市长宁区人民法院(2010)长刑初字第354号刑事判决书,上海市长宁区人民法院(2009)长刑初字第518号刑事判决书。
[7]笔者通过北大法意和中国裁判文书网,收集到的近几年经人民法院认定为诈骗罪的类似判决有:吉林省吉林市船营区人民法院(2017)吉0204刑初第152号刑事判决书、山东省滨州市中级人民法院(2017)鲁16刑终第118号刑事判决书、江苏省江阴市人民法院(2017)苏0281刑初第522号刑事判决书、吉林省长春市宽城区人民法院(2016)吉0103刑初第391号刑事判决书、辽宁省沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104刑初第535号刑事判决书、辽宁省沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104刑初第563号刑事判决书、天津市南开区人民法院(2016)津0104刑初第601号刑事判决书、河南省郑州市管城回族区人民法院(2016)豫0104刑初第430号刑事判决书。
[8]参见李洁、潘星容:“‘吊模宰客’行为的司法认定”,载《法律适用》2016年第11期。
[9]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2007年版,第113页。
[10]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1000页。
[11]参见俞小海:“财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化-以‘酒托’诈骗案为例”,载《政治与法律》2014年第7期。
[12]“男子交15个女大学生令人惊叹揭秘田福生如何引人上钩”,载http://www.qlwb.com.cn/2015/0617/403182.shtml,2018年12月15日访问。
[13]参见吉林省吉林市船营区人民法院(2017)吉0204刑初第152号刑事判决书。
[14]参见江苏省无锡市锡山区人民法院(2014)锡法刑二初字第00170号刑事判决书。
[15]参见浙江省湖州市南浔区人民法院(2015)湖浔刑初字第610号刑事判决书。
[16]参见天津市南开区人民法院(2016)津0104刑初第601号刑事判决书。
[17]参见吉林省长春市宽城区人民法院(2016)吉0103刑初第391号刑事判决书。
[18]参见江苏省江阴市人民法院(2017)苏0281刑初第522号刑事判决书。
[19]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第424页。
[20]参见徐志军、张传伟:“欺诈的界分”,载《政法论坛》2006年第4期。
[21]参见刘远:“欺诈犯罪原理探究”,载《法学家》2000年第5期。
[22]参见王骏:“论被害人的自陷风险-以诈骗罪为中心”,载《中国法学》2014年第5期。
[23]对于实行行为的认识有形式说和实质说两种学说,形式说认为实行行为就是符合刑法分则中具体犯罪的构成要件的行为;实质说认为形式说囿于法律规范本身的相对模糊性而无法在现实中界定何为实行行为,例如在涉嫌故意杀人罪的情况下,到底是磨刀的行为,还是持刀追赶的行为,或者是举刀砍下去的行为才是符合该罪构成要件的“杀人”实行行为?因此,实质说从行为对法益侵害的紧迫程度上来认定实行行为。所谓的着手,有一个判断的标准,就是以刑法分则所规定的行为作为标准,杀人从“杀”的行为开始,脱逃从“逃”的行为开始。参见刘宪权:《刑法学名师讲演录》,上海人民出版社2016年版,第245页。
[24]参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,东京创文社1990年版,第611页。
[25]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1001页。
[26]参见车浩:“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”,载《法学》2008年第9期。
[27]参见缑泽昆:“诈骗罪中被害人的怀疑与错误-基于被害人解释学的研究”,载《清华法学》2009年第5期。
[28]参见刘宪权:“刑事立法应力戒情绪-以〈刑法修正案(九)〉为视角”,载《法学评论》2016年第1期。
[2]参见凌鸿:“‘吊模宰客’的罪名判定”,载《人民司法》2011年第6期。
[3]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第82集)第730号案例,法律出版社2012年版,第50页。
[4]参见上海市闵行区人民法院(2018)沪0112刑初第199号刑事判决书、上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑终第902号刑事裁定书。
[5]参见上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第5782号刑事判决书。
[6]参见上海市长宁区人民法院(2010)长刑初字第354号刑事判决书,上海市长宁区人民法院(2009)长刑初字第518号刑事判决书。
[7]笔者通过北大法意和中国裁判文书网,收集到的近几年经人民法院认定为诈骗罪的类似判决有:吉林省吉林市船营区人民法院(2017)吉0204刑初第152号刑事判决书、山东省滨州市中级人民法院(2017)鲁16刑终第118号刑事判决书、江苏省江阴市人民法院(2017)苏0281刑初第522号刑事判决书、吉林省长春市宽城区人民法院(2016)吉0103刑初第391号刑事判决书、辽宁省沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104刑初第535号刑事判决书、辽宁省沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104刑初第563号刑事判决书、天津市南开区人民法院(2016)津0104刑初第601号刑事判决书、河南省郑州市管城回族区人民法院(2016)豫0104刑初第430号刑事判决书。
[8]参见李洁、潘星容:“‘吊模宰客’行为的司法认定”,载《法律适用》2016年第11期。
[9]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2007年版,第113页。
[10]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1000页。
[11]参见俞小海:“财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化-以‘酒托’诈骗案为例”,载《政治与法律》2014年第7期。
[12]“男子交15个女大学生令人惊叹揭秘田福生如何引人上钩”,载http://www.qlwb.com.cn/2015/0617/403182.shtml,2018年12月15日访问。
[13]参见吉林省吉林市船营区人民法院(2017)吉0204刑初第152号刑事判决书。
[14]参见江苏省无锡市锡山区人民法院(2014)锡法刑二初字第00170号刑事判决书。
[15]参见浙江省湖州市南浔区人民法院(2015)湖浔刑初字第610号刑事判决书。
[16]参见天津市南开区人民法院(2016)津0104刑初第601号刑事判决书。
[17]参见吉林省长春市宽城区人民法院(2016)吉0103刑初第391号刑事判决书。
[18]参见江苏省江阴市人民法院(2017)苏0281刑初第522号刑事判决书。
[19]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第424页。
[20]参见徐志军、张传伟:“欺诈的界分”,载《政法论坛》2006年第4期。
[21]参见刘远:“欺诈犯罪原理探究”,载《法学家》2000年第5期。
[22]参见王骏:“论被害人的自陷风险-以诈骗罪为中心”,载《中国法学》2014年第5期。
[23]对于实行行为的认识有形式说和实质说两种学说,形式说认为实行行为就是符合刑法分则中具体犯罪的构成要件的行为;实质说认为形式说囿于法律规范本身的相对模糊性而无法在现实中界定何为实行行为,例如在涉嫌故意杀人罪的情况下,到底是磨刀的行为,还是持刀追赶的行为,或者是举刀砍下去的行为才是符合该罪构成要件的“杀人”实行行为?因此,实质说从行为对法益侵害的紧迫程度上来认定实行行为。所谓的着手,有一个判断的标准,就是以刑法分则所规定的行为作为标准,杀人从“杀”的行为开始,脱逃从“逃”的行为开始。参见刘宪权:《刑法学名师讲演录》,上海人民出版社2016年版,第245页。
[24]参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,东京创文社1990年版,第611页。
[25]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1001页。
[26]参见车浩:“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”,载《法学》2008年第9期。
[27]参见缑泽昆:“诈骗罪中被害人的怀疑与错误-基于被害人解释学的研究”,载《清华法学》2009年第5期。
[28]参见刘宪权:“刑事立法应力戒情绪-以〈刑法修正案(九)〉为视角”,载《法学评论》2016年第1期。