制定法框架下的判决论证模式
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摘要
制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则,而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系,不可能为每个具体案件都准备好现成答案,法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束,但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权,具体包括三个方面:一是澄清制定法含义;二是平衡制定法冲突;三是正当背离制定法。因此,制定法框架下的判决论证具有三种基本模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。
The essence of the decision argumentation under the framework of statute law is that the judge applies the law to make the judgment. It is not the creation of general rules of law,but the application of statute law in the judgement. The judge undertakes the duty of legal judgment and the duty of fair and impartial judgment. But statute law is an open,uncoordinated and incomplete legal system that can not be prepared for every specific case,and judges have to explain the law in order to obtain the referee's reasons. The judge is bound by the law in the trial case,but the judge treats statute law with a wide range of power of interpretation and discretion. It includes three aspects: first,clarifying the meaning of the law,the second is to balance the law conflict,and the third is to deviate from statute law. Therefore,the decision argumentation under the framework of the law has three kinds of basic patterns: the pattern of subsumption,the tradeoff and the balance,and the equity pattern.
The essence of the decision argumentation under the framework of statute law is that the judge applies the law to make the judgment. It is not the creation of general rules of law,but the application of statute law in the judgement. The judge undertakes the duty of legal judgment and the duty of fair and impartial judgment. But statute law is an open,uncoordinated and incomplete legal system that can not be prepared for every specific case,and judges have to explain the law in order to obtain the referee's reasons. The judge is bound by the law in the trial case,but the judge treats statute law with a wide range of power of interpretation and discretion. It includes three aspects: first,clarifying the meaning of the law,the second is to balance the law conflict,and the third is to deviate from statute law. Therefore,the decision argumentation under the framework of the law has three kinds of basic patterns: the pattern of subsumption,the tradeoff and the balance,and the equity pattern.
引文
[1]参见[美]罗斯科·庞德:《何为遵循先例原则》,李鸻译,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期,第16页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。
[3][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第48页。
[4]早在13世纪的英格兰,就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录,一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立,并每月出版一卷《判例汇编》(The Law Report)。
[5]法国《刑事诉讼法》第593条规定:“刑事预审庭的裁决如果不包含理由或理由不充分,不足以使最高法院进行监督,这样的裁决就无效。”
[6]Eveline T.Feteris,Fundamentals of Legal Argumentation 1(Springer 1999).
[7]德国《联邦宪法法院判例》(BverfG)E34,269(287).转引自[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论---作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,“德文版序”。
[8]《布莱克法律大辞典》将justification定义为:“为某人的行为或疏忽出具合法的或充分的理由。”“证成”对应的英文词是“justification”,这个单词又可被译为“证立”。
[9]转引自宋冰编:《程序、正义与现代化---外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第307页。
[10]2010年12月,最高人民法院修订之后的《法官职业道德基本准则》第9条规定:“坚持以事实为根据,以法律为准绳,努力查明案件事实,准确把握法律精神,正确适用法律,合理行使裁量权,避免主观臆断、超越职权、滥用职权,确保案件结果公平公正。”
[11]王洪:《论制定法推理》,载《法哲学与法社会学论丛》2001年第4期,第172页。
[12]广义的推论或推理包括论证。“推理通常是指人们思维的一种活动,是从某些陈述出发,这些已作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断,而且是作为这些陈述的一个结果。”参见苗力田主编:《亚里士多德全集》(第1卷),中国人民大学出版社1990年版,第551页。
[13]另外两种论证与推理是:(1)事实推理(factual inference),即发现事实,确定事实是什么;(2)法律推理(legal reasoning),即获取法律,确定法律是什么,获取可资适用的判决理由。王洪:《制定法推理与判例法推理》(修订版),中国政法大学出版社2016年版,第284-285页。
[14]王洪:《法律逻辑:回顾与展望》,载《政法论丛》2009年第6期,第3-9页。
[15]王洪:《法律逻辑研究的主要趋向》,载《哲学动态》2009年第3期,第86-96页。
[16]外部证立亦称为外部证成。
[17]同注7引书,第274页。
[18]参见[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第66页。
[19][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
[20][美]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,法律出版社2007年版,第12页。
[21]亚里士多德三段论逻辑是传统的经典逻辑,一阶谓词逻辑是现代的经典逻辑。克卢格在一阶谓词逻辑框架下,将制定法下的判决论证模式概括为:如果任何一个事件或行为x满足了条件T,则x有法律后果R(大前提),某个事件或行为a满足了条件T(小前提);所以,a有法律后果R(结论)。上述论证模式可以表达为:x(Tx→Rx),Ta┣Ra。克卢格进一步指出:“三段论可以在原则上解释成谓词逻辑的分支。”同注18引书,第69-82页。阿列克西在一阶谓词逻辑语言基础上刻画制定法框架下的判决论证模式。将判决论证模式概括为:x(Tx→ORx),Ta┣ORa。同注7引书,第275-276页。
[22][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第22页。
[23]恩吉施指出,判决论证要解决的是把一个具体的案件置于制定法的事实构成之下。这种论证模式就是涵摄即等置模式。[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第60-62页。拉伦茨指出,作为法律适用基础的涵摄推论是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第152页。
[24]这些新的逻辑框架是内涵逻辑、语用逻辑、混合逻辑、缺省逻辑、非单调逻辑框架。英国学者图尔敏(Toulmin)对经典逻辑论证模式提出了质疑与批评。他在《论证的使用》(The Uses of Argument)中指出,法律论证不是三段论逻辑所能完全表达的。他提出了法律论证的图尔敏模型。
[25]同注2引书,第54页。
[26]同注7引书,第205页。
[27]逻辑学家Johnson和Blair从逻辑学、修辞学和对话方法来研究论证标准,发展了“相干性-充分性-可接受性”论证评价标准框架。
[28]阿列克西与佩雷尔曼都关心证成或说服问题。只不过佩雷尔曼的理论主要解决观点立场的可接受性问题,强调修辞与说服问题;阿列克西的理论要解决的是理性说服的问题。在佩雷尔曼看来,好的说服应当是听众可接受的说服;在阿列克西看来,好的说服首先应当是理性的说服。
[29]同注7引书,第272页。
[30]同注2引书,第74-75页。
[31][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第20页。
[32]王洪:《司法的不法与司法的不正义(下)---违背实在法证成原则和衡平与正义原则》,载《政法论丛》2014年第6期,第113页。
[33]《法国民法典》第5条规定,禁止法官在判案过程中创立一般法律原则。
[34]转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第257页。
[35]英国学者拉兹(Josef Raz)就主张基于实在法规则进行论证(reasoning with rules)。
[36]瑞典学者佩策尼克(Peczenik)首先提出了“深度证立”(deep justification)以及“审慎的平衡”(reflective equilibrium)理论(1983)。
[37]此处事实认定不是对其真实性的认定,而是对行为或事件是否符合法定构成要件的认定。
[38][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第54页。
[39]Eva Steiner,French Legal Method 147(Oxford University Press 2002).
[40]同注31引书,第152页。
[41]同注31引书,第162页。
[42]拉伦茨指出,“将某生活事件归入某类型或某须填补的标准之意义范围中,是评价性的归属”。约根森(Joergensen)也指出,法学及司法的特性即是它们几乎完全是在做评价的事情。
[43][波兰]齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,杜汝楫校,群众出版社1988年版,第296页。
[44]考夫曼指出,等置模式表现为在事实与规范之间进行等置,不能否定三段论推论,但在进行三段论推论之前需要等置。[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第184页。
[45]事实涵摄问题在法律逻辑学中没有被充分研究过。魏德士在《法理学》中,对涵摄的复杂性以及涵摄的难题进行了一些研究。
[46]同注31引书,第165页。
[47]恩吉施将小前提构建过程分成三个阶段:“一是具体的生活事件,实际上已发生的案件事实的想象;二是该案件事实确实发生的确认;三是将案件事实作如下判断:其确实具备法律的构成要素,或者更精确地说,具有大前提的法律的构成要件的构成要素。”
[48][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第70页。
[49][美]本杰明·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第34-35页。
[50]同注49引书,第35页。
[51]简单案件亦称为常规案件。美国学者孙斯坦在《法律推理与政治冲突》中指出:“简单的案件所以简单,是因为大家对句法原则或实质性原则有着共同认识。当法官依赖于词汇在语境中的通常意义时,当然存在各种各样的解释原则,只是解释者们没有意识到它们罢了。”
[52]哈特将其称为法律的开放结构与规则中的不确定性,即将一般规则适用于具体案件中可能发生的不确定情况。[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第121-123页。
[53]自哈特以来就有一种简单案件和疑难案件的学理区分。这里说到的主要是法律疑难案件而不包括事实疑难案件。
[54]在疑难案件中,探求法律意思不仅需要“依概念而计算”(das rechnen mit begriffen),而且需要进行目的考量、利益衡量和价值判断。
[55]这个建构性阐释(constructive interpretation)概念是美国学者德沃金(Dworkin)首先提出来的。
[56][奥]凯尔森:《法与国家的一般原理》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第152页。
[57][英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第13页。
[58][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第120页。
[59]瑞典学者佩策尼克(Peczenik)提出了判决论证的“深度证立”(deep justification)与“审慎的平衡”(reflective equilibrium)要求。强调法官裁决应当在实在法与公平正义基础上深度证立并保持审慎平衡。
[60]在吴嘉玲等诉入境事务处处长案(Ng Ka Ling&Ors v.Director of Immigration[1999]1 HKC 291)中,香港终审法院在判决中对基本法的立法目的进行的解释是值得商榷的。《基本法》的立法目的在其序言中已经规定得很明确了,即“维护国家的统一和完整,保持香港的繁荣和稳定”,但终审法院的法官们却认为制定《基本法》的目的是在“一国两制”原则下实行香港的高度自治,并据此认为对于《基本法》第24条的解释就属于香港自治范围内的事务,且只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。
[61][德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2005年版,第351页。
[62]德沃金在与哈特有关“疑难案件”问题的争议中,提出了“整体性法律理念”(law as rule and principle)。
[63]在德沃金看来,表面看来法官是超越了法律规则,似乎法官通过解释在“创造法律”,然而,法律是“整体性的法”,法律除了规则之外,还有规则背后的原则和政策,所以,法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用,而不是什么“造法”。
[64]Riggs v.Palmer,Court of Appeals of New York,115 N.Y.506;22 N.E.188(1889).弗朗西斯·帕尔默于1880年立下一份遗嘱,约定将自己小部分财产留给两个女儿---瑞格斯和普瑞斯顿,其余财产遗留给孙子帕尔默继承。弗朗西斯·帕尔默在立遗嘱后1882年与布雷西夫人结婚,并签署了一份婚前协议,约定一旦帕尔默先于布雷西夫人死去,她将来照看农场和管理财产,直至终老。帕尔默担心其祖父会改变遗嘱内容而对自己不利,最终毒死了祖父。案发后,帕尔默被定罪。
[65]参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神》,中国方正出版社2003年版,第303-305页。
[66]O.W.Holmes,Jr.,The Common Law 1(M.Howe ed.,Boston:Little Brown 1963).
[67]在四川省南江县人民法院受理的“婚内强奸”案中,法院以“夫妻关系还处于存续状态”为由,认定被告人其行为不构成强奸罪。这是法官对制定法的解释或理解,法官有责任和义务证明自己增加的这项限制或除外是成立的。参见郑其斌:《四川首例“婚内强奸”案被告无罪释放引发网友争议》,载《北京晚报》2001年4月4日。
[68]外部证立问题也是法律论证理论的中心议题。
[69]佩雷尔曼的理论主要解决如何说服听众的问题,强调的是论说的可接受性问题。
[70][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。
[71]同注2引书,第19页。
[72]18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森(Münchhausen),出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》,其中有一则故事讲到:他有一次行游时不幸掉进一个泥潭,四周无所依傍,于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。参见注7引书,“代译序”。
[73]如何走出明希豪森的困境是法律论证理论研究的一个重要问题。
[74]同注48引书,第197页。
[75][美]E.博登海默:《法理学---法哲学及其方法》,邓正来、姫敬武译,华夏出版社1987年版,第382页。
[76]同注75引书,第383页。
[77]转引自舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,载《浙江社会科学》2004年第5期,第44页。
[78]同注57引书,第13页。
[79]同注12引书,第353页。
[80]同注12引书,第84页。
[81]The works of Aristotle,24a22-25.转引自王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第24页。
[82]权衡与平衡模式不同于一般法律适用上的“冲突规则”、“抵触规则”和“竞合规则”。法律适用上的“冲突规则”、“抵触规则”与“竞合规则”只是用于解决不同时期、不同层次、不同性质的法律规范之间的冲突或竞合问题。即“后法优于前法”(lex posterior derogat legi prior)i;“上位法优于下位法”(lex superior derogat legi inferiori)(上位规范优于下位规范);特别法优于普通法(lex specialis derogat legi generali)(特别规范优于普通规范)等。
[83]同注75引书,第477页。
[84]同注2引书,第23页。
[85]转引自注75引书,第385页。
[86]转引自注7引书,第8页。
[87]同注58引书,第53页。
[88][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第169页。
[89]Lochner v.New York,198 U.S.45(1905).纽约州通过一项法律,禁止面包房老板让雇工每天工作10小时以上。罗切纳违反这一法律被处以罚金。罗切纳声称:纽约州的这项立法违反了宪法第十四修正案规定的“平等保护条款”;而且违反宪法第五修正案禁止各州不经过正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产权,这一立法剥夺了他与其工人们签定契约的自由,因而也就等于剥夺了其处置其财产的权利。
[90]霍姆斯大法官批评了多数派法官的这个意见。他认为罗切纳并非被剥夺了自己的财产,他仍然拥有着自己的面包房。至于契约自由权只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利,而不应该被视为宪法权利,宪法解释不能从属于某种特殊的经济理论。
[91]Muller v.State of Oregon,208 U.S.412(1908).1908年美国俄勒冈州制定了一项限制女性劳动时间的法律。工厂主缪勒(Muller)提起诉讼。缪勒诉称,这项限制女性劳动时间的法律侵害了联邦宪法所规定的契约自由原则。布兰代斯(Brandeis)代表政府出庭,基于活生生的事实(living facts)论证说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危害,因而妇女生命健康权利需要特别加以保护即优先加以保护。
[92]同注58引书,第54页。
[93]同注75引书,第138页。
[94]同注58引书,第53-54页。
[95]审慎的平衡亦称为反思性均衡。
[96]C.Perelman,Justice,Law,and Argument:Essays on Moral and Legal Reasoning 146(D.Reidel Publishing Company 1980).
[97]Roe v.Wade,410 U.S.113(1973).原告罗伊(Jane Roe)诉称,得州刑法禁止堕胎剥夺了她的选择权,因而违反了美国联邦宪法第十四修正案。被告得州政府辩称,在妇女妊娠的全过程,都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第十四修正案所禁止之行为。
[98]得州刑法规定:除了依照医嘱,为拯救母亲生命而进行堕胎之外,其他一切堕胎均为刑事犯罪。《美国联邦宪法》第十四修正案第1节:“……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产;不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护。”
[99]对本案法律问题的讨论,参见方流芳:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩》,载《比较法研究》1998年第1期,第1-30页。
[100]平衡的难题亦即均衡的难题。同注58引书,第55页。
[101]同注2引书,第22-23页。
[102]New York Times Co.v.United States,403 U.S.713(1971).时任国防部长的麦克纳马拉成立了一个“越战历史专题组”。收集对越南和印度支那政策的资料,汇编成47卷,均被列为“最高机密”或“绝密”,称“五角大楼文件”。1971年6月12日至14日《纽约时报》发表这些材料概要和节选的报纸。尼克松立即指示司法部长要求该报主动停止刊载,但被该报拒绝。地方法院作出裁决,拒绝颁发永久性禁令。上诉法院作出裁决,驳回原判。《纽约时报》提出了上诉。《纽约时报》指出:依据美国宪法第一修正案:“国会不得制定任何法律禁止言论和出版自由”,报纸的这项特权“高于国会,高于行政当局,也不受司法的剥夺”。而司法部的代表则指出:依据美国宪法第2条,总统是最高行政首脑和三军总司令,总统拥有“行政特权”,在国家安全事务和外交事务上,总统出于保密的需要,有必要防止严重危害国家机密的行为。
[103]判决指出:政府行政部门没有证明文件是机密而且其透露会对国家和人民造成直接的、立刻的和不可挽回的损失。如果政府不经举证就可以以“行政特权”为由让法官发布禁令,就越过了宪法给它限定的权限,国父们辛苦确立的“三权分立”体制成了空话。难道因为政府认为发布文件会损害公共利益,最高法院就要认为它会损害公共利益?政府等于是赋予了自己决定发布文件是否损害公共利益的权力,这是一项制定法律的权力。而立法权归属于国会,而非政府。在类似的案件中,政府必须证明,发表这样的新闻将“不可避免地、直接地、立即地”造成这样的灾难后果,否则,就没有理由发出禁令。因此,对《纽约时报》和《华盛顿邮报》发出的临时禁令违反了宪法第一修正案。
[104]王先生2006年9月13日和朋友到湘水之珠酒楼用餐,并自带白酒一瓶。用餐后湘水之珠酒楼向其收取餐费和服务费(即开瓶服务费)为100元。王先生遂告上法庭。参见杨昌平、梁溯:《北京酒楼就开瓶费案上诉自称要为餐饮企业争理》,载《北京晚报》2007年2月2日。
[105]该酒楼向北京市第一中级人民法院上诉并声称要为全国的餐饮企业争一个说法。餐饮企业和消费者协会分别声援餐馆和消费者。
[106]湘水之珠酒楼指出,它是有证据的,它拿出的那个菜单就是证据。但是北京市第一中级人民法院的法官完全可以在判决书中这样裁决,就是湘水之珠酒楼没有足够的证据证明其已充分地告知。
[107]参见王阳、袁国礼:《北京开瓶费案判决未涉及收费合法性》,载《京华时报》2007年6月27日。
[108][古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,第115页。
[109]Lochner v.New York,198 U.S.45,76(1905).
[110]这就是法官有时会面临的所谓“恶法”情形。
[111]同注75引书,第480页。
[112]转引自[美]斯东:《苏格拉底的审判》,董乐山译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第112页。
[113]法国起草《拿破仑法典》时,也从亚里士多德那里得到了启发,使该法典有了衡平法的原则。
[114][英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第262页。
[115]参见[德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。
[116]转引自注48引书,第215页。
[117]同注75引书,第520页。
[118]衡平法(equity)也称平衡法、公平法、公正法。衡平法遵从法律(Equity follows the law)。衡平法不是要挫败普通法,而只是补充它。衡平法代表公平(equity delegate equality)。以“正义、良心和公平”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。
[119]同注2引书,第5-6页。
[120]通过衡平实现正义与公平的观念,即衡平的思想、观念却是普遍存在的。正如勒内·达维德所说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”
[121]肖扬:《中国司法:挑战与改革》,载《人民司法》2005年第1期,第6页。
[122]转引自注61引书,第313-314页。
[123]同注2引书,第19页。
[124]1980年9月11日,黑人青年夸尔利斯涉嫌强奸,警察在犯罪发生后不久就发现了他,发现他身上有个空枪套,警察便问他:“枪在哪里?”夸尔利斯用头点了点墙角的一堆空纸箱,说:“枪在那里。”随后,警察找到了一支子弹上膛的左轮手枪。在这之后警察才向夸尔利斯宣读了米兰达警告,夸尔利斯表示放弃,并告诉警察枪是他的以及在哪里买的。辩护律师向法庭提出了两项排除证据的请求。第一,排除被告人所说的“枪在那里”的陈述及那支手枪作为证据,理由是警察没有按照“米兰达规则”告知夸尔利斯有权保持沉默;第二,排除被告人后来关于该枪支所有权和购买地点的陈述,理由是该证据已经受到警察前面违反米兰达规则行为的“污染”,属于“毒树之果”。
[125]New York v.Quarles,467 U.S.649(1984).
[126]274 N.W.2d 339.25 UCC 963(Iowa 1979).相关论述参见James J.White&Robert S.Summers,Uniform Commercial Code 69(2d ed.,West Publishing Co.1980).原告与被告一直有生意往来,1974年7月4日双方口头协议成交一宗粮食买卖。7月5日原告与另一粮食经销商达成粮食买卖合同,由原告将由被告处买来的粮食卖给这个粮商。7月21日被告通知原告取消合同,并答应赔偿原告一些损失,但此时粮价暴涨。为此,原告诉请法院予以救济。被告认为,根据美国统一商法典(Uniform Commercial Code,简称UCC)之欺诈法条款,合同要书面订立,除非有三个例外,否则不可以强制履行。而欺诈法的三个例外均不适用于被告,因此,要求根据欺诈法条款驳回原告的请求。
[127][英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第246-247页。
[128]依州最高法院首席大法官雷诺森特认为:欺诈法的立法目的是为了防止欺诈与伪证。为了实现立法宗旨,引导人们采用书面形式,而不是鼓励人们采用口头合同,以他个人损失为代价是必要的。他还认为:欺诈法只规定了三个例外,如果法院认可未经被告在法院承认而事实证明存在的口头合同,就增加了一项例外。法官不应代替立法者制造此例外,应不应当增加这个例外,是立法者考虑的问题。因此,他认为,在本案中,无论是从美国统一商法典欺诈法的文字规定,还是从欺诈法的立法意图和目的,都不应认可口头合同的效力。
[129]多数法官则认为:在本案中认可口头合同的效力,是为了防止不公正后果的产生,这符合衡平法原则。欺诈法制度是为了防止欺诈和不公正,而不是制造或鼓励欺诈和不公正,正如美国欺诈法的起草人威利斯顿所言,欺诈法制定的目的是为了防止欺诈,而不是被用来作为庇护、保护、帮助那些依赖此法进行欺诈或达到欺诈目的人的工具。其次,根据判例法,法官根据自己的见解解决制定法法律空白并不违反判例法原则。根据判例法原则,法官是可以造法的,当然法官只有在没有制定法的条件下为了解决手头的案子才能创造法律,而不能在有制定法的情况下不依制定法而另来一套。统一商法典未对可否强行执行当事人未主动承认但被事实证明存在的口头合同的问题作出规定,是个法律空白,法官根据自己的见解解决此空白不违反判例法的原则。因此,在本案中,无论是从衡平法原则来看,还是从欺诈法的立法意图和目的以及判例法的原则来看,都应承认口头合同的效力。
[130]同注112引书,第90页。
[131][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(四)》,中国政法大学出版社2001年版,第437页。
[132]在以哈特为代表的实证法学看来,“拉德布鲁赫公式”涉及对不正义法律的效力进行否定,因此是自然法学“恶法非法”思想的延续。实证法学提出了解决此类案件的溯及既往的解决方案。
[133]实在法相对优先原则亦称为法的安定性相对优先原则。拉德布鲁赫在1932年出版的《法哲学》一书中认为,作为一名法官,他的职责就是适用法律,并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉,从而只是关注什么是合乎法律的,而绝不关心它是否是正义的。这就是他之前提出的实在法绝对优先原则。
[134]国内外许多学者认为“不可忍受性公式”和“否认性公式”一样,都是对实在法效力的否定。这个看法是值得商榷的。
[135]See Gustav Radbruch:“Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht”,Süddeutsche Juristenzeitung 1946,S.105-108.
[136]同注131引文,第439页。
[137]同注131引文,第440-442页。
[138]1984年12月1日凌晨3点10分,一名20岁的德国青年迈克尔(Michael)试图翻越柏林墙逃往西德,被两名守卫发现,警告和鸣枪示警无效,两名守卫开枪击中迈克尔,送往医院后死亡。1992年,两名守卫和三位前东德政府高级官员在柏林地区法院被诉。被告人克伦茨等三人提出了如下的抗辩理由:守卫开枪符合当时德意志民主共和国的法律规定。在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。http://echr.ketse.com/doc/34044.96-35532.97-44801.98-en-20010322/view/。
[139]Quoted from Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 Oxford Journal of Legal Studies 492(1995).1994年,联邦司法法院判决中指出:“法本身相对于无法无天是好的,因此必须重视法的安定性。但当实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度,以至于作为‘非正当法’的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后,这些公式试图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的,因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。但是不管怎样,这一过去的观点仍然有效,也就是说,在评价以政府名义实施的行为时,必须要问的是,这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。”
[140]Quoted from Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14Leiden Journal of International Law 657(2001).
[141]三名被告人将此案申诉至欧洲人权法院,认为德国法院的判决违反了《欧洲人权公约》第7条第1款之规定,该款确立了禁止溯及既往和罪刑法定的合法性原则。
[142]See Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 Leiden Journal of International Law 658-659(2001).欧洲人权法院认为,基于东德人民警察法第17条第2款及东德国家边界法27条第2款所确立的抗辩理由不能成立,这些法律只允许对待“重罪”使用枪支。根据这些法律条文及其解释,“重罪”包括以特定强度实施或同其他人共同实施的危害他人生命或健康的非法越境,其中包含使用枪支或其他危险方式。法院认为此案不符合上述这些要件,此案中受害人迈克尔独自一人且手无寸铁,他的越境根本不会危及他人的生命健康,对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性,上述法律才对使用枪支阻止越界作出了限制性规定(重罪方可使用)。法院认为,东德政府关于在实施边界法制时使用枪支不会被起诉的惯例这一抗辩理由也不能适用。法院认为东德对这类行为不予起诉并不是基于对法律的有效解释,而是对东德法律的一贯性违反的结果。对这类行为不起诉的做法是违反东德宪法的,该法包含两个规定,即对生命的尊重以及要求尊重生命的国际义务。法院解释说,东德对这类行为的不起诉是申诉人(克伦茨等三人)行使权力的结果,尽管这种惯例存在,但这种惯例是申诉人自己创造的,并且同东德法律规定相悖。
[143]德国法院对拉德布鲁赫公式的这一运用在司法界和法学界都引起了很大争议。即便直接诉诸拉德布鲁赫公式的联邦司法法院的判决,其中也提到不能将东德政府击毙逃亡者的行为同纳粹暴行相提并论。此案中的第三被告人克伦茨为前东德国务委员会主席,在1989年开放柏林墙直至两德统一的进程中,克伦茨是持开明态度并且起了积极作用的,他的支持者们也都纷纷抱怨德国法院的不公平,认为德国法院有将此案政治化的倾向。
[144]同注44引书,第333-334页。
[145]全称命题即全称句是对一类事物中的每个事物的陈述或规定,比如“鸟是动物”。概称命题即概称句是对一类事物中一般事物的陈述或规定,比如“鸟会飞”是鸟的一般情形的陈述,因为企鹅是鸟但不会飞。在日常生活中,许多情况下用的都是概称句。
[146]加拿大逻辑学者沃尔顿(Douglas Walton)将其称为似真推理(plausible reasoning),即一个有例外的规则或概括被应用于一个案件,产生一个似真推论,该推论可能在某些情形下失败,也可能为支持一个结论提供证据。在这种似真推理中,其大前提考虑到了例外情况。但他没有讨论基于一般法律规范的判决论证问题。他只是涉及基于证据的诉讼证明问题,并把这种证明称为法律论证。美国学者普拉克(John Pollock)将其称为可辩驳推理或可废止推理(defeasible reasoning),并把可辩驳推理视为人类认知的一般性特征。
[147]See R.Reiter,A Logic for Default Reasoning,13(1/2)Artificial Intelligence 81-132(1980).
[148]在我国文献中,default reasoning存在两种译法:一为常识推理,二为缺省推理。常识推理通常被分为两类。第一类是指从常识命题推出常识命题;第二类是指从常识命题和事实命题推出事实命题,这一类可以被称为基于常识蕴涵分离的常识推理。概称句就属于常识命题的范畴。
[149]参见张清宇主编:《逻辑哲学九章》,江苏人民出版社2004年版,第423-435页。
[150]在1979年版的《推理导论》中,图尔敏模式有一些修改。其中将Data改为Ground,即将“任何研究或推断由之开始的材料”的“材料”,改为通常所说的“根据”。See Stephen Toulmin,Richard Rieke&Allan Janik,An Introduction to Reasoning 78(New York:Macmillan 1979).
[151]学者们提出了解释图尔敏“保证”的不同方案。See Hitchcock David&Verheij Bart,Arguing on the Toulmin Model:New Essays in Argument Analysis and Evaluation(Springer 2006).
[152]他在书中举了一个例子来说明其论证模型的一般结构:Harry是英国人(主张C),因为Harry出生在百慕大群岛(资料D),且在百慕大群岛出生的人就是英国人(保证W)。他在书中举了一个例子来说明其论证模型的一般结构:Harry是英国人(主张C),因为Harry出生在百慕大群岛(资料D),且在百慕大群岛出生的人就是英国人(保证W)。为什么在百慕大群岛出生的人就是英国人呢?因为就殖民地出生者的国籍在英国的制定法中有明文规定(佐证B)。在百慕大群岛出生的人都是英国人吗?不,在百慕大群岛出生的人是在一般条件之下大概就是英国人(限定Q),因为就殖民地出生者的国籍在英国的制定法中有明文规定双亲均为外国人的除外(抗辩R)。
[153]在德沃金那里,由于有“整体性的法”存在,即使是再疑难的案件,也有“唯一正确”的答案,而不存在“法律漏洞”问题。
[154]人们就不难理解为什么在富勒的“洞穴奇案”中,法官们对同一事实提出了截然不同的裁决意见及裁决理由。
[155]同注2引书,第109页。
[156]转引自注75引书,第480页。
[157][美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第572页。
[158][美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第38页。
[159]同注44引书,第23页。
[160]同注158引书,第50页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。
[3][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第48页。
[4]早在13世纪的英格兰,就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录,一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立,并每月出版一卷《判例汇编》(The Law Report)。
[5]法国《刑事诉讼法》第593条规定:“刑事预审庭的裁决如果不包含理由或理由不充分,不足以使最高法院进行监督,这样的裁决就无效。”
[6]Eveline T.Feteris,Fundamentals of Legal Argumentation 1(Springer 1999).
[7]德国《联邦宪法法院判例》(BverfG)E34,269(287).转引自[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论---作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,“德文版序”。
[8]《布莱克法律大辞典》将justification定义为:“为某人的行为或疏忽出具合法的或充分的理由。”“证成”对应的英文词是“justification”,这个单词又可被译为“证立”。
[9]转引自宋冰编:《程序、正义与现代化---外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第307页。
[10]2010年12月,最高人民法院修订之后的《法官职业道德基本准则》第9条规定:“坚持以事实为根据,以法律为准绳,努力查明案件事实,准确把握法律精神,正确适用法律,合理行使裁量权,避免主观臆断、超越职权、滥用职权,确保案件结果公平公正。”
[11]王洪:《论制定法推理》,载《法哲学与法社会学论丛》2001年第4期,第172页。
[12]广义的推论或推理包括论证。“推理通常是指人们思维的一种活动,是从某些陈述出发,这些已作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断,而且是作为这些陈述的一个结果。”参见苗力田主编:《亚里士多德全集》(第1卷),中国人民大学出版社1990年版,第551页。
[13]另外两种论证与推理是:(1)事实推理(factual inference),即发现事实,确定事实是什么;(2)法律推理(legal reasoning),即获取法律,确定法律是什么,获取可资适用的判决理由。王洪:《制定法推理与判例法推理》(修订版),中国政法大学出版社2016年版,第284-285页。
[14]王洪:《法律逻辑:回顾与展望》,载《政法论丛》2009年第6期,第3-9页。
[15]王洪:《法律逻辑研究的主要趋向》,载《哲学动态》2009年第3期,第86-96页。
[16]外部证立亦称为外部证成。
[17]同注7引书,第274页。
[18]参见[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第66页。
[19][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
[20][美]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,法律出版社2007年版,第12页。
[21]亚里士多德三段论逻辑是传统的经典逻辑,一阶谓词逻辑是现代的经典逻辑。克卢格在一阶谓词逻辑框架下,将制定法下的判决论证模式概括为:如果任何一个事件或行为x满足了条件T,则x有法律后果R(大前提),某个事件或行为a满足了条件T(小前提);所以,a有法律后果R(结论)。上述论证模式可以表达为:x(Tx→Rx),Ta┣Ra。克卢格进一步指出:“三段论可以在原则上解释成谓词逻辑的分支。”同注18引书,第69-82页。阿列克西在一阶谓词逻辑语言基础上刻画制定法框架下的判决论证模式。将判决论证模式概括为:x(Tx→ORx),Ta┣ORa。同注7引书,第275-276页。
[22][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第22页。
[23]恩吉施指出,判决论证要解决的是把一个具体的案件置于制定法的事实构成之下。这种论证模式就是涵摄即等置模式。[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第60-62页。拉伦茨指出,作为法律适用基础的涵摄推论是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第152页。
[24]这些新的逻辑框架是内涵逻辑、语用逻辑、混合逻辑、缺省逻辑、非单调逻辑框架。英国学者图尔敏(Toulmin)对经典逻辑论证模式提出了质疑与批评。他在《论证的使用》(The Uses of Argument)中指出,法律论证不是三段论逻辑所能完全表达的。他提出了法律论证的图尔敏模型。
[25]同注2引书,第54页。
[26]同注7引书,第205页。
[27]逻辑学家Johnson和Blair从逻辑学、修辞学和对话方法来研究论证标准,发展了“相干性-充分性-可接受性”论证评价标准框架。
[28]阿列克西与佩雷尔曼都关心证成或说服问题。只不过佩雷尔曼的理论主要解决观点立场的可接受性问题,强调修辞与说服问题;阿列克西的理论要解决的是理性说服的问题。在佩雷尔曼看来,好的说服应当是听众可接受的说服;在阿列克西看来,好的说服首先应当是理性的说服。
[29]同注7引书,第272页。
[30]同注2引书,第74-75页。
[31][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第20页。
[32]王洪:《司法的不法与司法的不正义(下)---违背实在法证成原则和衡平与正义原则》,载《政法论丛》2014年第6期,第113页。
[33]《法国民法典》第5条规定,禁止法官在判案过程中创立一般法律原则。
[34]转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第257页。
[35]英国学者拉兹(Josef Raz)就主张基于实在法规则进行论证(reasoning with rules)。
[36]瑞典学者佩策尼克(Peczenik)首先提出了“深度证立”(deep justification)以及“审慎的平衡”(reflective equilibrium)理论(1983)。
[37]此处事实认定不是对其真实性的认定,而是对行为或事件是否符合法定构成要件的认定。
[38][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第54页。
[39]Eva Steiner,French Legal Method 147(Oxford University Press 2002).
[40]同注31引书,第152页。
[41]同注31引书,第162页。
[42]拉伦茨指出,“将某生活事件归入某类型或某须填补的标准之意义范围中,是评价性的归属”。约根森(Joergensen)也指出,法学及司法的特性即是它们几乎完全是在做评价的事情。
[43][波兰]齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,杜汝楫校,群众出版社1988年版,第296页。
[44]考夫曼指出,等置模式表现为在事实与规范之间进行等置,不能否定三段论推论,但在进行三段论推论之前需要等置。[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第184页。
[45]事实涵摄问题在法律逻辑学中没有被充分研究过。魏德士在《法理学》中,对涵摄的复杂性以及涵摄的难题进行了一些研究。
[46]同注31引书,第165页。
[47]恩吉施将小前提构建过程分成三个阶段:“一是具体的生活事件,实际上已发生的案件事实的想象;二是该案件事实确实发生的确认;三是将案件事实作如下判断:其确实具备法律的构成要素,或者更精确地说,具有大前提的法律的构成要件的构成要素。”
[48][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第70页。
[49][美]本杰明·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第34-35页。
[50]同注49引书,第35页。
[51]简单案件亦称为常规案件。美国学者孙斯坦在《法律推理与政治冲突》中指出:“简单的案件所以简单,是因为大家对句法原则或实质性原则有着共同认识。当法官依赖于词汇在语境中的通常意义时,当然存在各种各样的解释原则,只是解释者们没有意识到它们罢了。”
[52]哈特将其称为法律的开放结构与规则中的不确定性,即将一般规则适用于具体案件中可能发生的不确定情况。[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第121-123页。
[53]自哈特以来就有一种简单案件和疑难案件的学理区分。这里说到的主要是法律疑难案件而不包括事实疑难案件。
[54]在疑难案件中,探求法律意思不仅需要“依概念而计算”(das rechnen mit begriffen),而且需要进行目的考量、利益衡量和价值判断。
[55]这个建构性阐释(constructive interpretation)概念是美国学者德沃金(Dworkin)首先提出来的。
[56][奥]凯尔森:《法与国家的一般原理》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第152页。
[57][英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第13页。
[58][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第120页。
[59]瑞典学者佩策尼克(Peczenik)提出了判决论证的“深度证立”(deep justification)与“审慎的平衡”(reflective equilibrium)要求。强调法官裁决应当在实在法与公平正义基础上深度证立并保持审慎平衡。
[60]在吴嘉玲等诉入境事务处处长案(Ng Ka Ling&Ors v.Director of Immigration[1999]1 HKC 291)中,香港终审法院在判决中对基本法的立法目的进行的解释是值得商榷的。《基本法》的立法目的在其序言中已经规定得很明确了,即“维护国家的统一和完整,保持香港的繁荣和稳定”,但终审法院的法官们却认为制定《基本法》的目的是在“一国两制”原则下实行香港的高度自治,并据此认为对于《基本法》第24条的解释就属于香港自治范围内的事务,且只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。
[61][德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2005年版,第351页。
[62]德沃金在与哈特有关“疑难案件”问题的争议中,提出了“整体性法律理念”(law as rule and principle)。
[63]在德沃金看来,表面看来法官是超越了法律规则,似乎法官通过解释在“创造法律”,然而,法律是“整体性的法”,法律除了规则之外,还有规则背后的原则和政策,所以,法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用,而不是什么“造法”。
[64]Riggs v.Palmer,Court of Appeals of New York,115 N.Y.506;22 N.E.188(1889).弗朗西斯·帕尔默于1880年立下一份遗嘱,约定将自己小部分财产留给两个女儿---瑞格斯和普瑞斯顿,其余财产遗留给孙子帕尔默继承。弗朗西斯·帕尔默在立遗嘱后1882年与布雷西夫人结婚,并签署了一份婚前协议,约定一旦帕尔默先于布雷西夫人死去,她将来照看农场和管理财产,直至终老。帕尔默担心其祖父会改变遗嘱内容而对自己不利,最终毒死了祖父。案发后,帕尔默被定罪。
[65]参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神》,中国方正出版社2003年版,第303-305页。
[66]O.W.Holmes,Jr.,The Common Law 1(M.Howe ed.,Boston:Little Brown 1963).
[67]在四川省南江县人民法院受理的“婚内强奸”案中,法院以“夫妻关系还处于存续状态”为由,认定被告人其行为不构成强奸罪。这是法官对制定法的解释或理解,法官有责任和义务证明自己增加的这项限制或除外是成立的。参见郑其斌:《四川首例“婚内强奸”案被告无罪释放引发网友争议》,载《北京晚报》2001年4月4日。
[68]外部证立问题也是法律论证理论的中心议题。
[69]佩雷尔曼的理论主要解决如何说服听众的问题,强调的是论说的可接受性问题。
[70][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。
[71]同注2引书,第19页。
[72]18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森(Münchhausen),出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》,其中有一则故事讲到:他有一次行游时不幸掉进一个泥潭,四周无所依傍,于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。参见注7引书,“代译序”。
[73]如何走出明希豪森的困境是法律论证理论研究的一个重要问题。
[74]同注48引书,第197页。
[75][美]E.博登海默:《法理学---法哲学及其方法》,邓正来、姫敬武译,华夏出版社1987年版,第382页。
[76]同注75引书,第383页。
[77]转引自舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,载《浙江社会科学》2004年第5期,第44页。
[78]同注57引书,第13页。
[79]同注12引书,第353页。
[80]同注12引书,第84页。
[81]The works of Aristotle,24a22-25.转引自王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第24页。
[82]权衡与平衡模式不同于一般法律适用上的“冲突规则”、“抵触规则”和“竞合规则”。法律适用上的“冲突规则”、“抵触规则”与“竞合规则”只是用于解决不同时期、不同层次、不同性质的法律规范之间的冲突或竞合问题。即“后法优于前法”(lex posterior derogat legi prior)i;“上位法优于下位法”(lex superior derogat legi inferiori)(上位规范优于下位规范);特别法优于普通法(lex specialis derogat legi generali)(特别规范优于普通规范)等。
[83]同注75引书,第477页。
[84]同注2引书,第23页。
[85]转引自注75引书,第385页。
[86]转引自注7引书,第8页。
[87]同注58引书,第53页。
[88][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第169页。
[89]Lochner v.New York,198 U.S.45(1905).纽约州通过一项法律,禁止面包房老板让雇工每天工作10小时以上。罗切纳违反这一法律被处以罚金。罗切纳声称:纽约州的这项立法违反了宪法第十四修正案规定的“平等保护条款”;而且违反宪法第五修正案禁止各州不经过正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产权,这一立法剥夺了他与其工人们签定契约的自由,因而也就等于剥夺了其处置其财产的权利。
[90]霍姆斯大法官批评了多数派法官的这个意见。他认为罗切纳并非被剥夺了自己的财产,他仍然拥有着自己的面包房。至于契约自由权只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利,而不应该被视为宪法权利,宪法解释不能从属于某种特殊的经济理论。
[91]Muller v.State of Oregon,208 U.S.412(1908).1908年美国俄勒冈州制定了一项限制女性劳动时间的法律。工厂主缪勒(Muller)提起诉讼。缪勒诉称,这项限制女性劳动时间的法律侵害了联邦宪法所规定的契约自由原则。布兰代斯(Brandeis)代表政府出庭,基于活生生的事实(living facts)论证说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危害,因而妇女生命健康权利需要特别加以保护即优先加以保护。
[92]同注58引书,第54页。
[93]同注75引书,第138页。
[94]同注58引书,第53-54页。
[95]审慎的平衡亦称为反思性均衡。
[96]C.Perelman,Justice,Law,and Argument:Essays on Moral and Legal Reasoning 146(D.Reidel Publishing Company 1980).
[97]Roe v.Wade,410 U.S.113(1973).原告罗伊(Jane Roe)诉称,得州刑法禁止堕胎剥夺了她的选择权,因而违反了美国联邦宪法第十四修正案。被告得州政府辩称,在妇女妊娠的全过程,都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第十四修正案所禁止之行为。
[98]得州刑法规定:除了依照医嘱,为拯救母亲生命而进行堕胎之外,其他一切堕胎均为刑事犯罪。《美国联邦宪法》第十四修正案第1节:“……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产;不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护。”
[99]对本案法律问题的讨论,参见方流芳:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩》,载《比较法研究》1998年第1期,第1-30页。
[100]平衡的难题亦即均衡的难题。同注58引书,第55页。
[101]同注2引书,第22-23页。
[102]New York Times Co.v.United States,403 U.S.713(1971).时任国防部长的麦克纳马拉成立了一个“越战历史专题组”。收集对越南和印度支那政策的资料,汇编成47卷,均被列为“最高机密”或“绝密”,称“五角大楼文件”。1971年6月12日至14日《纽约时报》发表这些材料概要和节选的报纸。尼克松立即指示司法部长要求该报主动停止刊载,但被该报拒绝。地方法院作出裁决,拒绝颁发永久性禁令。上诉法院作出裁决,驳回原判。《纽约时报》提出了上诉。《纽约时报》指出:依据美国宪法第一修正案:“国会不得制定任何法律禁止言论和出版自由”,报纸的这项特权“高于国会,高于行政当局,也不受司法的剥夺”。而司法部的代表则指出:依据美国宪法第2条,总统是最高行政首脑和三军总司令,总统拥有“行政特权”,在国家安全事务和外交事务上,总统出于保密的需要,有必要防止严重危害国家机密的行为。
[103]判决指出:政府行政部门没有证明文件是机密而且其透露会对国家和人民造成直接的、立刻的和不可挽回的损失。如果政府不经举证就可以以“行政特权”为由让法官发布禁令,就越过了宪法给它限定的权限,国父们辛苦确立的“三权分立”体制成了空话。难道因为政府认为发布文件会损害公共利益,最高法院就要认为它会损害公共利益?政府等于是赋予了自己决定发布文件是否损害公共利益的权力,这是一项制定法律的权力。而立法权归属于国会,而非政府。在类似的案件中,政府必须证明,发表这样的新闻将“不可避免地、直接地、立即地”造成这样的灾难后果,否则,就没有理由发出禁令。因此,对《纽约时报》和《华盛顿邮报》发出的临时禁令违反了宪法第一修正案。
[104]王先生2006年9月13日和朋友到湘水之珠酒楼用餐,并自带白酒一瓶。用餐后湘水之珠酒楼向其收取餐费和服务费(即开瓶服务费)为100元。王先生遂告上法庭。参见杨昌平、梁溯:《北京酒楼就开瓶费案上诉自称要为餐饮企业争理》,载《北京晚报》2007年2月2日。
[105]该酒楼向北京市第一中级人民法院上诉并声称要为全国的餐饮企业争一个说法。餐饮企业和消费者协会分别声援餐馆和消费者。
[106]湘水之珠酒楼指出,它是有证据的,它拿出的那个菜单就是证据。但是北京市第一中级人民法院的法官完全可以在判决书中这样裁决,就是湘水之珠酒楼没有足够的证据证明其已充分地告知。
[107]参见王阳、袁国礼:《北京开瓶费案判决未涉及收费合法性》,载《京华时报》2007年6月27日。
[108][古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,第115页。
[109]Lochner v.New York,198 U.S.45,76(1905).
[110]这就是法官有时会面临的所谓“恶法”情形。
[111]同注75引书,第480页。
[112]转引自[美]斯东:《苏格拉底的审判》,董乐山译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第112页。
[113]法国起草《拿破仑法典》时,也从亚里士多德那里得到了启发,使该法典有了衡平法的原则。
[114][英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第262页。
[115]参见[德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。
[116]转引自注48引书,第215页。
[117]同注75引书,第520页。
[118]衡平法(equity)也称平衡法、公平法、公正法。衡平法遵从法律(Equity follows the law)。衡平法不是要挫败普通法,而只是补充它。衡平法代表公平(equity delegate equality)。以“正义、良心和公平”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。
[119]同注2引书,第5-6页。
[120]通过衡平实现正义与公平的观念,即衡平的思想、观念却是普遍存在的。正如勒内·达维德所说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”
[121]肖扬:《中国司法:挑战与改革》,载《人民司法》2005年第1期,第6页。
[122]转引自注61引书,第313-314页。
[123]同注2引书,第19页。
[124]1980年9月11日,黑人青年夸尔利斯涉嫌强奸,警察在犯罪发生后不久就发现了他,发现他身上有个空枪套,警察便问他:“枪在哪里?”夸尔利斯用头点了点墙角的一堆空纸箱,说:“枪在那里。”随后,警察找到了一支子弹上膛的左轮手枪。在这之后警察才向夸尔利斯宣读了米兰达警告,夸尔利斯表示放弃,并告诉警察枪是他的以及在哪里买的。辩护律师向法庭提出了两项排除证据的请求。第一,排除被告人所说的“枪在那里”的陈述及那支手枪作为证据,理由是警察没有按照“米兰达规则”告知夸尔利斯有权保持沉默;第二,排除被告人后来关于该枪支所有权和购买地点的陈述,理由是该证据已经受到警察前面违反米兰达规则行为的“污染”,属于“毒树之果”。
[125]New York v.Quarles,467 U.S.649(1984).
[126]274 N.W.2d 339.25 UCC 963(Iowa 1979).相关论述参见James J.White&Robert S.Summers,Uniform Commercial Code 69(2d ed.,West Publishing Co.1980).原告与被告一直有生意往来,1974年7月4日双方口头协议成交一宗粮食买卖。7月5日原告与另一粮食经销商达成粮食买卖合同,由原告将由被告处买来的粮食卖给这个粮商。7月21日被告通知原告取消合同,并答应赔偿原告一些损失,但此时粮价暴涨。为此,原告诉请法院予以救济。被告认为,根据美国统一商法典(Uniform Commercial Code,简称UCC)之欺诈法条款,合同要书面订立,除非有三个例外,否则不可以强制履行。而欺诈法的三个例外均不适用于被告,因此,要求根据欺诈法条款驳回原告的请求。
[127][英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第246-247页。
[128]依州最高法院首席大法官雷诺森特认为:欺诈法的立法目的是为了防止欺诈与伪证。为了实现立法宗旨,引导人们采用书面形式,而不是鼓励人们采用口头合同,以他个人损失为代价是必要的。他还认为:欺诈法只规定了三个例外,如果法院认可未经被告在法院承认而事实证明存在的口头合同,就增加了一项例外。法官不应代替立法者制造此例外,应不应当增加这个例外,是立法者考虑的问题。因此,他认为,在本案中,无论是从美国统一商法典欺诈法的文字规定,还是从欺诈法的立法意图和目的,都不应认可口头合同的效力。
[129]多数法官则认为:在本案中认可口头合同的效力,是为了防止不公正后果的产生,这符合衡平法原则。欺诈法制度是为了防止欺诈和不公正,而不是制造或鼓励欺诈和不公正,正如美国欺诈法的起草人威利斯顿所言,欺诈法制定的目的是为了防止欺诈,而不是被用来作为庇护、保护、帮助那些依赖此法进行欺诈或达到欺诈目的人的工具。其次,根据判例法,法官根据自己的见解解决制定法法律空白并不违反判例法原则。根据判例法原则,法官是可以造法的,当然法官只有在没有制定法的条件下为了解决手头的案子才能创造法律,而不能在有制定法的情况下不依制定法而另来一套。统一商法典未对可否强行执行当事人未主动承认但被事实证明存在的口头合同的问题作出规定,是个法律空白,法官根据自己的见解解决此空白不违反判例法的原则。因此,在本案中,无论是从衡平法原则来看,还是从欺诈法的立法意图和目的以及判例法的原则来看,都应承认口头合同的效力。
[130]同注112引书,第90页。
[131][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(四)》,中国政法大学出版社2001年版,第437页。
[132]在以哈特为代表的实证法学看来,“拉德布鲁赫公式”涉及对不正义法律的效力进行否定,因此是自然法学“恶法非法”思想的延续。实证法学提出了解决此类案件的溯及既往的解决方案。
[133]实在法相对优先原则亦称为法的安定性相对优先原则。拉德布鲁赫在1932年出版的《法哲学》一书中认为,作为一名法官,他的职责就是适用法律,并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉,从而只是关注什么是合乎法律的,而绝不关心它是否是正义的。这就是他之前提出的实在法绝对优先原则。
[134]国内外许多学者认为“不可忍受性公式”和“否认性公式”一样,都是对实在法效力的否定。这个看法是值得商榷的。
[135]See Gustav Radbruch:“Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht”,Süddeutsche Juristenzeitung 1946,S.105-108.
[136]同注131引文,第439页。
[137]同注131引文,第440-442页。
[138]1984年12月1日凌晨3点10分,一名20岁的德国青年迈克尔(Michael)试图翻越柏林墙逃往西德,被两名守卫发现,警告和鸣枪示警无效,两名守卫开枪击中迈克尔,送往医院后死亡。1992年,两名守卫和三位前东德政府高级官员在柏林地区法院被诉。被告人克伦茨等三人提出了如下的抗辩理由:守卫开枪符合当时德意志民主共和国的法律规定。在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。http://echr.ketse.com/doc/34044.96-35532.97-44801.98-en-20010322/view/。
[139]Quoted from Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 Oxford Journal of Legal Studies 492(1995).1994年,联邦司法法院判决中指出:“法本身相对于无法无天是好的,因此必须重视法的安定性。但当实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度,以至于作为‘非正当法’的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后,这些公式试图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的,因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。但是不管怎样,这一过去的观点仍然有效,也就是说,在评价以政府名义实施的行为时,必须要问的是,这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。”
[140]Quoted from Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14Leiden Journal of International Law 657(2001).
[141]三名被告人将此案申诉至欧洲人权法院,认为德国法院的判决违反了《欧洲人权公约》第7条第1款之规定,该款确立了禁止溯及既往和罪刑法定的合法性原则。
[142]See Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 Leiden Journal of International Law 658-659(2001).欧洲人权法院认为,基于东德人民警察法第17条第2款及东德国家边界法27条第2款所确立的抗辩理由不能成立,这些法律只允许对待“重罪”使用枪支。根据这些法律条文及其解释,“重罪”包括以特定强度实施或同其他人共同实施的危害他人生命或健康的非法越境,其中包含使用枪支或其他危险方式。法院认为此案不符合上述这些要件,此案中受害人迈克尔独自一人且手无寸铁,他的越境根本不会危及他人的生命健康,对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性,上述法律才对使用枪支阻止越界作出了限制性规定(重罪方可使用)。法院认为,东德政府关于在实施边界法制时使用枪支不会被起诉的惯例这一抗辩理由也不能适用。法院认为东德对这类行为不予起诉并不是基于对法律的有效解释,而是对东德法律的一贯性违反的结果。对这类行为不起诉的做法是违反东德宪法的,该法包含两个规定,即对生命的尊重以及要求尊重生命的国际义务。法院解释说,东德对这类行为的不起诉是申诉人(克伦茨等三人)行使权力的结果,尽管这种惯例存在,但这种惯例是申诉人自己创造的,并且同东德法律规定相悖。
[143]德国法院对拉德布鲁赫公式的这一运用在司法界和法学界都引起了很大争议。即便直接诉诸拉德布鲁赫公式的联邦司法法院的判决,其中也提到不能将东德政府击毙逃亡者的行为同纳粹暴行相提并论。此案中的第三被告人克伦茨为前东德国务委员会主席,在1989年开放柏林墙直至两德统一的进程中,克伦茨是持开明态度并且起了积极作用的,他的支持者们也都纷纷抱怨德国法院的不公平,认为德国法院有将此案政治化的倾向。
[144]同注44引书,第333-334页。
[145]全称命题即全称句是对一类事物中的每个事物的陈述或规定,比如“鸟是动物”。概称命题即概称句是对一类事物中一般事物的陈述或规定,比如“鸟会飞”是鸟的一般情形的陈述,因为企鹅是鸟但不会飞。在日常生活中,许多情况下用的都是概称句。
[146]加拿大逻辑学者沃尔顿(Douglas Walton)将其称为似真推理(plausible reasoning),即一个有例外的规则或概括被应用于一个案件,产生一个似真推论,该推论可能在某些情形下失败,也可能为支持一个结论提供证据。在这种似真推理中,其大前提考虑到了例外情况。但他没有讨论基于一般法律规范的判决论证问题。他只是涉及基于证据的诉讼证明问题,并把这种证明称为法律论证。美国学者普拉克(John Pollock)将其称为可辩驳推理或可废止推理(defeasible reasoning),并把可辩驳推理视为人类认知的一般性特征。
[147]See R.Reiter,A Logic for Default Reasoning,13(1/2)Artificial Intelligence 81-132(1980).
[148]在我国文献中,default reasoning存在两种译法:一为常识推理,二为缺省推理。常识推理通常被分为两类。第一类是指从常识命题推出常识命题;第二类是指从常识命题和事实命题推出事实命题,这一类可以被称为基于常识蕴涵分离的常识推理。概称句就属于常识命题的范畴。
[149]参见张清宇主编:《逻辑哲学九章》,江苏人民出版社2004年版,第423-435页。
[150]在1979年版的《推理导论》中,图尔敏模式有一些修改。其中将Data改为Ground,即将“任何研究或推断由之开始的材料”的“材料”,改为通常所说的“根据”。See Stephen Toulmin,Richard Rieke&Allan Janik,An Introduction to Reasoning 78(New York:Macmillan 1979).
[151]学者们提出了解释图尔敏“保证”的不同方案。See Hitchcock David&Verheij Bart,Arguing on the Toulmin Model:New Essays in Argument Analysis and Evaluation(Springer 2006).
[152]他在书中举了一个例子来说明其论证模型的一般结构:Harry是英国人(主张C),因为Harry出生在百慕大群岛(资料D),且在百慕大群岛出生的人就是英国人(保证W)。他在书中举了一个例子来说明其论证模型的一般结构:Harry是英国人(主张C),因为Harry出生在百慕大群岛(资料D),且在百慕大群岛出生的人就是英国人(保证W)。为什么在百慕大群岛出生的人就是英国人呢?因为就殖民地出生者的国籍在英国的制定法中有明文规定(佐证B)。在百慕大群岛出生的人都是英国人吗?不,在百慕大群岛出生的人是在一般条件之下大概就是英国人(限定Q),因为就殖民地出生者的国籍在英国的制定法中有明文规定双亲均为外国人的除外(抗辩R)。
[153]在德沃金那里,由于有“整体性的法”存在,即使是再疑难的案件,也有“唯一正确”的答案,而不存在“法律漏洞”问题。
[154]人们就不难理解为什么在富勒的“洞穴奇案”中,法官们对同一事实提出了截然不同的裁决意见及裁决理由。
[155]同注2引书,第109页。
[156]转引自注75引书,第480页。
[157][美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第572页。
[158][美]本杰明·N.卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第38页。
[159]同注44引书,第23页。
[160]同注158引书,第50页。