防卫过当:判断标准与过当类型
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摘要
认为《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫的观点,既缺乏理论根据,也导致司法实践将正当防卫认定为防卫过当;应当认为,第20条第3款只是注意规定,即只是提示性规定了防卫不过当的情形。对于第20条第2款所规定的"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害",不应当区分为行为限度与结果限度两个要件,而应作为一个要件并进行综合判断。对于被侵害人利益的优越程度,应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论:(1)不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,法定最高刑为10年有期徒刑的,造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当。(2)不法侵害属于其他普通犯罪行为,即使法定刑为3年以下有期徒刑,防卫行为造成不法侵害人重伤的,一般也不属于防卫过当。(3)防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的,不可能属于防卫过当。就具体案件主张防卫过当的司法人员,应当善于倾听和采纳"不过当"的结论与理由;对《刑法》第20条进行文理解释,可以得出防卫过当包括质的过当与量的过当的结论;量的过当具备防卫过当减免处罚的实质根据,应当减轻或者免除处罚。
引文
[1]陈兴良:《规范刑法学》上册,中国人民大学出版社2017年版,第150页。
[2]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第197页。
[3][日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第115页。
[4]同前注[2],张明楷书,第197页以下;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第126页以下。
[5]同前注[3],山口厚书,第119页。
[6]参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》,《法商研究》2013年第5期。
[7]或许有人认为,《刑法》第20条第3款是以个人保全原理为根据的。但是,倘若认为个人保全原理是正当防卫的根据,它也必然同样适用于第20条第1款。而且,如果仅认为第3款采用了个人保全原理,必然导致第20条第1款的适用受到不当限制。
[8]C.Roxin, Die, sozialethischen Einschr(a|¨)nkungen“des Notwehrrechts-Versuch einer Bilanz-, ZStW Bd 93, 1981, S.73f.
[9]参见张明楷:《正当防卫的原理及其运用》,《环球法律评论》2018年第2期。
[10]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第210页。
[11]郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年版,第23页。
[12]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第135页。
[13]同前注[1],陈兴良书。
[14]阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第139页。
[15]同前注[2],张明楷书,第215页。
[16]同前注[4],黎宏书,第143页。
[17]同上注。
[18]同前注[12],高铭暄、马克昌主编书,第135页。
[19]参见刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,《法商研究》1998年第4期。
[20]刘艳红主编:《刑法学》(上),北京大学出版社2016年版,第204页。
[21]邓克、李锋:《超过必要限度致侵害人重伤》,《人民法院报》2005年4月1日第4版。
[22]参见张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,《清华法学》2013年第1期。
[23]例如,有人主张,法条列举的四种犯罪,无论行为人是否以暴力方式实施,均是特殊正当防卫的对象(参见姜振丰:《关于正当防卫的几个问题》,载刘守芬、黄丁全主编:《刑事法律专题研究》,群众出版社1998年版,第252页以下);有人主张,对抢劫、强奸、绑架犯罪应当限定为暴力犯罪(参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》上,中国人民大学出版社1999年版,第284页);有人主张,对杀人、强奸、绑架不需要限制,但对抢劫犯罪则要求使用暴力手段(参见王作富、阮方民:《关于新刑法中特殊防卫权规定的研究》,《中国法学》1998年第5期)。
[24]“于欢案”使笔者的观点产生了变化。笔者针对于欢案给有关司法机关提交的书面意见指出:“在我看来,第3款只是第1、2款的注意规定,或者说是对防卫限度的提示性规定,亦即,像第3款这样的情形就是属于没有超过必要限度的,而不是说第3款的行为原本是防卫过当的,只是由于第3款的特别规定才不按过当处理。”之所以如此,是因为难以认为于欢所面对的不法侵害属于第20条第3款规定的情形,但笔者又觉得不应当认定于欢的行为属于防卫过当;将第3款理解为注意规定,更有利于说明于欢的行为属于正当防卫。
[25]曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2017年版,第128页。
[26]同前注[25],曲新文书,第121页。
[27]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第754~755页。
[28]陈兴良:《刑法适用总论》上卷,中国人民大学出版社2017年版,第310页。
[29]同前注[2],张明楷书,第212页。
[30]郭泽强、胡陆生:《再论正当防卫的限度条件》,《法学》2002年第10期。
[31]周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
[32]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018年第5期。
[33]陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向》,《法律科学》2018年第3期。
[34]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.674ff.另参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第167页。
[35]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第236页、第240页。
[36]同前注[31],周光权文。
[37]同前注[34],C.Roxin书,第321页、第324页。
[38][日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第395页。
[39]同前注[33],陈璇文。
[40]参见郭泽强、胡陆生:《再论正当防卫的限度条件》,《法学》2002年第10期。
[41]同前注[33],陈璇文。
[42]高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社1993年版,第215页。
[43]同前注[42],高铭暄主编书,第215~216页。
[44]同前注[34],C.Roxin书,第674页以下。
[45]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第167页。
[46]同前注[38],井田良书,第290页。
[47]参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思》,《现代法学》2018年第1期。
[48]参见陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2017年版,第133页。
[49]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第172~173页。另参见[德]约翰内斯·卡斯帕:《德国正当防卫权的“法维护”原则》,陈璇译,《人民检察》2016年第10期;同前注[34],C.Roxin书,第696页以下。
[50]陈兴良教授指出:“凡防卫过当的,必然造成重大损害。凡是造成了重大损害的,莫不是防卫过当”(同前注[28],陈兴良书,第310页)。这样的表述容易受到二分说的批判。但是,其中的“造成了重大损害”,显然不是说,凡是造成了重伤或者死亡这种结果,就是防卫过当;而是从防卫限度的意义上而言,即只有通过综合判断,认定重大损害超过了必要限度时,才是防卫过当。
[51]同前注[28],陈兴良书,第305页以下。
[52]同前注[34],冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书,第169页。
[53]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第173~174页。
[54]同前注[34],C.Roxin书,第701页以下。
[55]同前注[34],冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书,第72页。
[56]只不过德国刑法的通说不是在“必要性”中而是在“需要性”中说明这一点。
[57]当然,在判断防卫行为是否超过必要限度时,除了考虑不法侵害者的行为可能造成的损害之外,还需要考虑不法侵害者已经造成的损害,以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。
[58]单纯对名誉的侵害应当排除在外。
[59]何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
[60]参见湖北省武汉市武昌区(2016)鄂0106刑初字903号刑事附带民事判决书。
[61][美]本杰明·N·卡多佐:《演讲录法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第31页。
[62]陈弘毅:《从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第三辑),清华大学出版社2002年版,第20页。
[63]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第235页。
[64]在并不一定符合补充性要件的情况下,认定为免责的紧急避险显然存在疑问。
[65]按照Jescheck与Weigend教授的观点,之所以缺乏可罚性是因为责任的双重减少(Vgl., H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot,1996, S.491f);按照Roxin教授的观点,不可罚具有刑事政策(一般预防的需要)的理由(参见前注[34], C.Roxin书,第993~994页)。
[66]参见张明楷:《责任论的基本问题》,《比较法研究》2018年第3期。
[67]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第150页。
[68]同前注[12],高铭暄、马克昌主编书,第134页。
[69]林亚刚:《刑法学教义(总论)》,北京大学出版社2014年版,第294~295页。
[70]浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第1881号刑事判决书。
[71]同前注[48],陈兴良书,第162-163页。
[72]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第236页以下;同前注[3],山口厚书,第142页以下。
[73]#12
[74]同前注[34],C. Roxin书,第999~1000页。
[75]参见日本最高裁判所1959年2月5日判决,日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第1号,第1页。
[76][日]西田典之:《刑法总论》第2版,弘文堂2010年版,第178~179页。
[77]同前注[3],山口厚书,第144页。
[78]本文不赞成将事前过当认定为防卫过当。
[79]甚至也可能包括防卫对象的限度条件,因而存在空间的防卫过当,即防卫行为过失导致第三者伤亡。
[80]同前注[34],C.Roxin书,第1000页。
[81]同上注。
[82]这样区分表述,只是为了更加清楚地描述各种量的过当的情形(下同),而非否认防卫行为的一体化。
[83]参见卢志坚:《于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任》,《检察日报》2018年9月2日第1版。
[2]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第197页。
[3][日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第115页。
[4]同前注[2],张明楷书,第197页以下;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第126页以下。
[5]同前注[3],山口厚书,第119页。
[6]参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》,《法商研究》2013年第5期。
[7]或许有人认为,《刑法》第20条第3款是以个人保全原理为根据的。但是,倘若认为个人保全原理是正当防卫的根据,它也必然同样适用于第20条第1款。而且,如果仅认为第3款采用了个人保全原理,必然导致第20条第1款的适用受到不当限制。
[8]C.Roxin, Die, sozialethischen Einschr(a|¨)nkungen“des Notwehrrechts-Versuch einer Bilanz-, ZStW Bd 93, 1981, S.73f.
[9]参见张明楷:《正当防卫的原理及其运用》,《环球法律评论》2018年第2期。
[10]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第210页。
[11]郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年版,第23页。
[12]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第135页。
[13]同前注[1],陈兴良书。
[14]阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第139页。
[15]同前注[2],张明楷书,第215页。
[16]同前注[4],黎宏书,第143页。
[17]同上注。
[18]同前注[12],高铭暄、马克昌主编书,第135页。
[19]参见刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当》,《法商研究》1998年第4期。
[20]刘艳红主编:《刑法学》(上),北京大学出版社2016年版,第204页。
[21]邓克、李锋:《超过必要限度致侵害人重伤》,《人民法院报》2005年4月1日第4版。
[22]参见张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,《清华法学》2013年第1期。
[23]例如,有人主张,法条列举的四种犯罪,无论行为人是否以暴力方式实施,均是特殊正当防卫的对象(参见姜振丰:《关于正当防卫的几个问题》,载刘守芬、黄丁全主编:《刑事法律专题研究》,群众出版社1998年版,第252页以下);有人主张,对抢劫、强奸、绑架犯罪应当限定为暴力犯罪(参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》上,中国人民大学出版社1999年版,第284页);有人主张,对杀人、强奸、绑架不需要限制,但对抢劫犯罪则要求使用暴力手段(参见王作富、阮方民:《关于新刑法中特殊防卫权规定的研究》,《中国法学》1998年第5期)。
[24]“于欢案”使笔者的观点产生了变化。笔者针对于欢案给有关司法机关提交的书面意见指出:“在我看来,第3款只是第1、2款的注意规定,或者说是对防卫限度的提示性规定,亦即,像第3款这样的情形就是属于没有超过必要限度的,而不是说第3款的行为原本是防卫过当的,只是由于第3款的特别规定才不按过当处理。”之所以如此,是因为难以认为于欢所面对的不法侵害属于第20条第3款规定的情形,但笔者又觉得不应当认定于欢的行为属于防卫过当;将第3款理解为注意规定,更有利于说明于欢的行为属于正当防卫。
[25]曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2017年版,第128页。
[26]同前注[25],曲新文书,第121页。
[27]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第754~755页。
[28]陈兴良:《刑法适用总论》上卷,中国人民大学出版社2017年版,第310页。
[29]同前注[2],张明楷书,第212页。
[30]郭泽强、胡陆生:《再论正当防卫的限度条件》,《法学》2002年第10期。
[31]周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
[32]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018年第5期。
[33]陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向》,《法律科学》2018年第3期。
[34]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.674ff.另参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第167页。
[35]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第236页、第240页。
[36]同前注[31],周光权文。
[37]同前注[34],C.Roxin书,第321页、第324页。
[38][日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第395页。
[39]同前注[33],陈璇文。
[40]参见郭泽强、胡陆生:《再论正当防卫的限度条件》,《法学》2002年第10期。
[41]同前注[33],陈璇文。
[42]高铭暄主编:《刑法学原理》第二卷,中国人民大学出版社1993年版,第215页。
[43]同前注[42],高铭暄主编书,第215~216页。
[44]同前注[34],C.Roxin书,第674页以下。
[45]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第167页。
[46]同前注[38],井田良书,第290页。
[47]参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思》,《现代法学》2018年第1期。
[48]参见陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2017年版,第133页。
[49]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第172~173页。另参见[德]约翰内斯·卡斯帕:《德国正当防卫权的“法维护”原则》,陈璇译,《人民检察》2016年第10期;同前注[34],C.Roxin书,第696页以下。
[50]陈兴良教授指出:“凡防卫过当的,必然造成重大损害。凡是造成了重大损害的,莫不是防卫过当”(同前注[28],陈兴良书,第310页)。这样的表述容易受到二分说的批判。但是,其中的“造成了重大损害”,显然不是说,凡是造成了重伤或者死亡这种结果,就是防卫过当;而是从防卫限度的意义上而言,即只有通过综合判断,认定重大损害超过了必要限度时,才是防卫过当。
[51]同前注[28],陈兴良书,第305页以下。
[52]同前注[34],冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书,第169页。
[53]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第173~174页。
[54]同前注[34],C.Roxin书,第701页以下。
[55]同前注[34],冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书,第72页。
[56]只不过德国刑法的通说不是在“必要性”中而是在“需要性”中说明这一点。
[57]当然,在判断防卫行为是否超过必要限度时,除了考虑不法侵害者的行为可能造成的损害之外,还需要考虑不法侵害者已经造成的损害,以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。
[58]单纯对名誉的侵害应当排除在外。
[59]何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
[60]参见湖北省武汉市武昌区(2016)鄂0106刑初字903号刑事附带民事判决书。
[61][美]本杰明·N·卡多佐:《演讲录法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第31页。
[62]陈弘毅:《从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第三辑),清华大学出版社2002年版,第20页。
[63]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第235页。
[64]在并不一定符合补充性要件的情况下,认定为免责的紧急避险显然存在疑问。
[65]按照Jescheck与Weigend教授的观点,之所以缺乏可罚性是因为责任的双重减少(Vgl., H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot,1996, S.491f);按照Roxin教授的观点,不可罚具有刑事政策(一般预防的需要)的理由(参见前注[34], C.Roxin书,第993~994页)。
[66]参见张明楷:《责任论的基本问题》,《比较法研究》2018年第3期。
[67]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第150页。
[68]同前注[12],高铭暄、马克昌主编书,第134页。
[69]林亚刚:《刑法学教义(总论)》,北京大学出版社2014年版,第294~295页。
[70]浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第1881号刑事判决书。
[71]同前注[48],陈兴良书,第162-163页。
[72]同前注[35],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第236页以下;同前注[3],山口厚书,第142页以下。
[73]#12
[74]同前注[34],C. Roxin书,第999~1000页。
[75]参见日本最高裁判所1959年2月5日判决,日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第1号,第1页。
[76][日]西田典之:《刑法总论》第2版,弘文堂2010年版,第178~179页。
[77]同前注[3],山口厚书,第144页。
[78]本文不赞成将事前过当认定为防卫过当。
[79]甚至也可能包括防卫对象的限度条件,因而存在空间的防卫过当,即防卫行为过失导致第三者伤亡。
[80]同前注[34],C.Roxin书,第1000页。
[81]同上注。
[82]这样区分表述,只是为了更加清楚地描述各种量的过当的情形(下同),而非否认防卫行为的一体化。
[83]参见卢志坚:《于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任》,《检察日报》2018年9月2日第1版。