正当防卫制度的沉睡与激活
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摘要
正当防卫制度是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私力救济权。刑事立法对公民的正当防卫权采取鼓励和支持的态度,但司法实践总体呈现"谨慎出罪、量刑偏重"的倾向,这既有理念的原因,也有制度和技术的因素。在考察域外立法例与实务运作以及本土语境下正当防卫制度根基的基础上,应当通过树立根植于本土的公众司法观,从认识因素和意志因素重新厘清防卫意图与伤害意图的关系,以"重行为、轻结果"的判断标准重构行为相当性判断准则,并最大可能地摆脱案外隐性因素对刑事审判的影响等途径唤醒沉睡的正当防卫制度。
Self-defense system is a self-protection remedy endowed by law under the situation of untimely intervention of public power. The law encourages and supports citizens to carry out right of self-defense. However,it is not commonly applied in judicial practice of our country. The judicial practice is featured with "prudently imposing lighter sentences and prefer heavier sentences",which is not only owing to the concept factors but also because of institutional and technological factors. Based on investigating overseas legislation examples,practice operations and the basis of the self-defense system under the local context,activating the application of self-defense system needs to establish a judicial concept accepted by the domestic citizens,clarify the relationship between defense intention and injury intention,restructure behavior equipollence judgement standards according to the judgement standards of "focusing on behavior and neglecting result",and get rid of the influence of recessive factors on criminal justice.
Self-defense system is a self-protection remedy endowed by law under the situation of untimely intervention of public power. The law encourages and supports citizens to carry out right of self-defense. However,it is not commonly applied in judicial practice of our country. The judicial practice is featured with "prudently imposing lighter sentences and prefer heavier sentences",which is not only owing to the concept factors but also because of institutional and technological factors. Based on investigating overseas legislation examples,practice operations and the basis of the self-defense system under the local context,activating the application of self-defense system needs to establish a judicial concept accepted by the domestic citizens,clarify the relationship between defense intention and injury intention,restructure behavior equipollence judgement standards according to the judgement standards of "focusing on behavior and neglecting result",and get rid of the influence of recessive factors on criminal justice.
引文
[1]最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大二次会议上作的最高人民检察院工作报告。
[2]本文的实证研究选取的280份样本中,仅有1件适用了正当防卫判处无罪,有28件认定为防卫过当。
[3]陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款》,《法学家》2017年第5期。
[4]具有代表性的思辨分析,可参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》,《法商研究》2013年第5期等。具有代表性的个案切入,可参见袁继红:《从于欢案谈被害人过错影响刑事责任的理论困境》,《苏州大学学报》(法学版)2018年第1期。
[5]本文的样本均来自于北大法宝数据库,系以“正当防卫”为关键词进行精确、全文检索,以“刑事”为案由,以“一审”为审理程序,获得1820个司法案例,鉴于案件数量过于庞大,根据省份进行分层抽样,抽样比例为三分之一并四舍五入,共计606个案例,再通过筛选删去无关案例,收集了2007年1月1日至2019年1月1日公布的,辩护事由为“正当防卫”“特殊防卫”“防卫过当”的280份裁判文书。
[6]法院判决认定为多个罪名的,笔者仅以“作正当防卫辩解”或“认定为防卫过当”的罪名计。
[7]280件样本案件中,法院判决中同条适用2种以上刑罚的,以较重的刑罚或正当防卫辩解罪名判处的刑罚统计。
[8]样本中的280件案件中,被告人导致的损害结果有多种的,以最重的损害结果统计。
[9]各地高院出台了量刑实施细则,如上海市高级法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定,对于防卫或紧急避险过当构成犯罪的,应当综合考虑犯罪的性质、程度以及造成损害的大小等情况,减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。对造成特别严重后果的,可以减少基准刑的30%-60%。
[10]李泽厚:《中国思想史论》,安徽文艺出版社1999年版,第1148页。
[11]陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
[12]金善达:《网络非法集资刑法治理的模糊化与精密化》,《上海公安高等专科学校学报》2017年第4期。
[13]关于正当防卫的其他构成要件,实务和理论业已形成了较为主流的观点,如防卫行为的起因条件是必须存在现实的不法侵害,实务中容易判断,即不法行为真实存在且已“着手”;时间条件以“着手”起算,至法益不再处于紧迫、现实的危险之中结束;对象条件必须针对不法侵害人本人;限度条件不能明显过当、造成重大损害。但是,司法实践中认定防卫过当的案件,也反映出限度条件的标准不清等问题,后文将专门论证。
[14]陈兴良:《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》,北京大学出版社2013年版,第10页。
[15]陈兴良:《互殴与防卫的界限》,《法学》2015年第6期。
[16]如样本中的(2018)沪长刑初346号判决书表述为:被告人贾某某被他人持械殴打时采取制止行为,系正当防卫,但其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,应当承担故意伤害罪的刑事责任,依法应予惩处。该判决书未将防卫行为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重大分开论述。
[17][353号]范尚秀故意伤害案,参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第45集),法律出版社2006年版,第4页。
[18][569号]韩霖故意伤害案,参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第69集),法律出版社2009年版,第24页。
[19]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第30-31页。
[20]王强军:《刑法修正之于社会舆论:尊重更应超越》,《政法论丛》2014年第3期。
[21]郭自力:《英美刑法中的正当防卫》,《法治研究》2015年第2期。
[22]同前注[21]。
[23]对于防卫人主观上认为自己处于不法侵害之中,但实际上未有任何伤害行为存在的情况,美国司法实践中创造了“可原谅的正当防卫”:“如果当事人认为他必须使用必要的武力保护自己,可他当时的想法虽然是合理的,但却是错误的,则他使用武力是可原谅的。”在美国曾发生过一起这样的案件:在“鬼节”的当晚,一位日本的留学生扮成“鬼的模样”捉弄其在家的朋友,这位朋友未联想到这是对其的捉弄而开枪将日本留学生打死,经法院认定,开枪行为符合“可原谅的正当防卫”,不受刑事处罚。
[24]最高裁判所1971年11月16日判决刑集25卷8号,第996页。
[25]最高裁判所1949年8月18日判决刑集3卷9号,第1465页。
[26]侵害者使用钢管攻击被告人之后,在欲进一步施加攻击之际,由于用力过猛上半身悬在2楼过道栏杆之外,如果不调整身体姿态就无法对被告人再度施加攻击,此时被告人抬起侵害者的一条腿将其推下一楼造成伤害。日本最高裁判所的判决认为,尽管侵害者的身体姿态失去平衡,但其加害的意欲却非常强盛和坚定,一旦立即调整姿态很可能再度施加攻击,因此在被告人在推下侵害者的时点上是能够认定急迫不正之侵害仍旧继续。参见最高裁判所1997年6月16日判决刑集51卷5号,第435页。
[27]日本大审院及最高裁判所的解释认为,为成立防卫行为,反击行为者必须要具备防卫意思。参见大审院1936年12月7日判决刑集15卷,第1561页。
[28]张明楷:《德日刑法中的正当防卫》,《中南政法学院学报》1993年第1期。
[29]石家慧:《德国刑法中的正当防卫制度》,《中国应用法学》2018年第6期。
[30]参见最高裁判所昭和44年12月4日刑集第23卷第12号,第1573页。
[31]同前注[29]。
[32]同前注[29]。
[33][美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,梁治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73页。
[34]“人生活在客观世界之中,生活在人际关系之中,生活在人生旅程之中,因此,‘美好生活’涉及‘物我’‘人我’和‘自我’这三种关系,这三种关系分别构成了人的‘物质生活’‘社会生活’和‘精神生活’的核心。’参见童世骏:《办好人民满意的教育必须多方用力》,《光明日报》2018年4月3日。对于法学而言,由于其‘权利-义务’关系的本质特征,自然也应包括‘国我关系’,即个人与国家之间的关系。
[35][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第104-107页。
[36][日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,中国法制出版社2017年版,第6页。
[37]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第132页。
[38]徐日丹:《正确理解和适用正当防卫的法律规定》,《检察日报》2018年12月20日。
[39]该概念可参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第748页。
[40]参见陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2013年版,第144页。
[41]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第205页。
[42]参见前注[15]。
[43]参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期。
[44]参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学的最前线》,岩波书店2006年版,第64-65页。
[45]参见周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
[46]参见彭文华:《论正当防卫限度的重大损害标准》,《江汉论坛》2015年第7期。
[47]《刑法》第20条第3款是第2款的注意规定,二者具有同质性。
[48]司法实践中却有不少将造成轻伤后果的行为认定为防卫过当的情形,属于严重的判决错误。有学者在统计722例有关正当防卫的案例后发现,在798名犯罪人中,有101名被告人因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪,占比12.66%,说明司法实践中对“重大损害”的内容还存在误解。参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思---基于722份刑事判决的分析》,《现代法学》2018年第1期。
[49]李贞元:《法治思维的司法价值分析》,《理论月刊》2018年第5期。
[2]本文的实证研究选取的280份样本中,仅有1件适用了正当防卫判处无罪,有28件认定为防卫过当。
[3]陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款》,《法学家》2017年第5期。
[4]具有代表性的思辨分析,可参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》,《法商研究》2013年第5期等。具有代表性的个案切入,可参见袁继红:《从于欢案谈被害人过错影响刑事责任的理论困境》,《苏州大学学报》(法学版)2018年第1期。
[5]本文的样本均来自于北大法宝数据库,系以“正当防卫”为关键词进行精确、全文检索,以“刑事”为案由,以“一审”为审理程序,获得1820个司法案例,鉴于案件数量过于庞大,根据省份进行分层抽样,抽样比例为三分之一并四舍五入,共计606个案例,再通过筛选删去无关案例,收集了2007年1月1日至2019年1月1日公布的,辩护事由为“正当防卫”“特殊防卫”“防卫过当”的280份裁判文书。
[6]法院判决认定为多个罪名的,笔者仅以“作正当防卫辩解”或“认定为防卫过当”的罪名计。
[7]280件样本案件中,法院判决中同条适用2种以上刑罚的,以较重的刑罚或正当防卫辩解罪名判处的刑罚统计。
[8]样本中的280件案件中,被告人导致的损害结果有多种的,以最重的损害结果统计。
[9]各地高院出台了量刑实施细则,如上海市高级法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定,对于防卫或紧急避险过当构成犯罪的,应当综合考虑犯罪的性质、程度以及造成损害的大小等情况,减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。对造成特别严重后果的,可以减少基准刑的30%-60%。
[10]李泽厚:《中国思想史论》,安徽文艺出版社1999年版,第1148页。
[11]陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
[12]金善达:《网络非法集资刑法治理的模糊化与精密化》,《上海公安高等专科学校学报》2017年第4期。
[13]关于正当防卫的其他构成要件,实务和理论业已形成了较为主流的观点,如防卫行为的起因条件是必须存在现实的不法侵害,实务中容易判断,即不法行为真实存在且已“着手”;时间条件以“着手”起算,至法益不再处于紧迫、现实的危险之中结束;对象条件必须针对不法侵害人本人;限度条件不能明显过当、造成重大损害。但是,司法实践中认定防卫过当的案件,也反映出限度条件的标准不清等问题,后文将专门论证。
[14]陈兴良:《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》,北京大学出版社2013年版,第10页。
[15]陈兴良:《互殴与防卫的界限》,《法学》2015年第6期。
[16]如样本中的(2018)沪长刑初346号判决书表述为:被告人贾某某被他人持械殴打时采取制止行为,系正当防卫,但其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,应当承担故意伤害罪的刑事责任,依法应予惩处。该判决书未将防卫行为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重大分开论述。
[17][353号]范尚秀故意伤害案,参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第45集),法律出版社2006年版,第4页。
[18][569号]韩霖故意伤害案,参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第69集),法律出版社2009年版,第24页。
[19]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第30-31页。
[20]王强军:《刑法修正之于社会舆论:尊重更应超越》,《政法论丛》2014年第3期。
[21]郭自力:《英美刑法中的正当防卫》,《法治研究》2015年第2期。
[22]同前注[21]。
[23]对于防卫人主观上认为自己处于不法侵害之中,但实际上未有任何伤害行为存在的情况,美国司法实践中创造了“可原谅的正当防卫”:“如果当事人认为他必须使用必要的武力保护自己,可他当时的想法虽然是合理的,但却是错误的,则他使用武力是可原谅的。”在美国曾发生过一起这样的案件:在“鬼节”的当晚,一位日本的留学生扮成“鬼的模样”捉弄其在家的朋友,这位朋友未联想到这是对其的捉弄而开枪将日本留学生打死,经法院认定,开枪行为符合“可原谅的正当防卫”,不受刑事处罚。
[24]最高裁判所1971年11月16日判决刑集25卷8号,第996页。
[25]最高裁判所1949年8月18日判决刑集3卷9号,第1465页。
[26]侵害者使用钢管攻击被告人之后,在欲进一步施加攻击之际,由于用力过猛上半身悬在2楼过道栏杆之外,如果不调整身体姿态就无法对被告人再度施加攻击,此时被告人抬起侵害者的一条腿将其推下一楼造成伤害。日本最高裁判所的判决认为,尽管侵害者的身体姿态失去平衡,但其加害的意欲却非常强盛和坚定,一旦立即调整姿态很可能再度施加攻击,因此在被告人在推下侵害者的时点上是能够认定急迫不正之侵害仍旧继续。参见最高裁判所1997年6月16日判决刑集51卷5号,第435页。
[27]日本大审院及最高裁判所的解释认为,为成立防卫行为,反击行为者必须要具备防卫意思。参见大审院1936年12月7日判决刑集15卷,第1561页。
[28]张明楷:《德日刑法中的正当防卫》,《中南政法学院学报》1993年第1期。
[29]石家慧:《德国刑法中的正当防卫制度》,《中国应用法学》2018年第6期。
[30]参见最高裁判所昭和44年12月4日刑集第23卷第12号,第1573页。
[31]同前注[29]。
[32]同前注[29]。
[33][美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,梁治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73页。
[34]“人生活在客观世界之中,生活在人际关系之中,生活在人生旅程之中,因此,‘美好生活’涉及‘物我’‘人我’和‘自我’这三种关系,这三种关系分别构成了人的‘物质生活’‘社会生活’和‘精神生活’的核心。’参见童世骏:《办好人民满意的教育必须多方用力》,《光明日报》2018年4月3日。对于法学而言,由于其‘权利-义务’关系的本质特征,自然也应包括‘国我关系’,即个人与国家之间的关系。
[35][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第104-107页。
[36][日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,中国法制出版社2017年版,第6页。
[37]高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第132页。
[38]徐日丹:《正确理解和适用正当防卫的法律规定》,《检察日报》2018年12月20日。
[39]该概念可参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第748页。
[40]参见陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2013年版,第144页。
[41]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第205页。
[42]参见前注[15]。
[43]参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期。
[44]参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学的最前线》,岩波书店2006年版,第64-65页。
[45]参见周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
[46]参见彭文华:《论正当防卫限度的重大损害标准》,《江汉论坛》2015年第7期。
[47]《刑法》第20条第3款是第2款的注意规定,二者具有同质性。
[48]司法实践中却有不少将造成轻伤后果的行为认定为防卫过当的情形,属于严重的判决错误。有学者在统计722例有关正当防卫的案例后发现,在798名犯罪人中,有101名被告人因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪,占比12.66%,说明司法实践中对“重大损害”的内容还存在误解。参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思---基于722份刑事判决的分析》,《现代法学》2018年第1期。
[49]李贞元:《法治思维的司法价值分析》,《理论月刊》2018年第5期。