“最高国家权力机关”的权力边界
摘要
《宪法》第62条第16项对全国人民代表大会作了兜底式授权。鉴于全国人大在我国的特殊优越地位,如何在宪法框架内为其划定权力边界,是理论上与实践上的重大议题。宪法上所称的"最高国家权力机关"应当作为一个规范概念予以把握,以判断全国人民代表大会的权限。第一,最高国家权力机关的"最高"是指在公权力机关序列中的相对优越,而不是绝对无限;第二,最高国家权力机关在行使监督权时,不应损及被监督者依据宪法而享有的职权的完整性与独立性;第三,最高国家权力机关的实际"行动能力"决定了"应当由其行使的职权"是有限的。
In paragraph 16 of article 62 in the Constitution, the National People's Congress(NPC) is authorized a wide range of powers. In view of the NPC's exceptional status in China, how to delimitate its power within the constitutional framework is a major issue in theory and practice. It is suggested that the supreme organ of state power named in the Constitution should be taken as a normative concept to judge the limit of power of the NPC. First, "supreme" in the supreme organ of state power refers to the relative superiority in the sequence of public power organs, but not absolute infinity; second, in exercising the right of supervision, the supreme organ of state power shall not harm the integrality and independence of the powers enjoyed by the supervised organs under the Constitution; finally, the actual operational capacity of the supreme organ of state power determines that the powers that should be exercised by it are limited.
In paragraph 16 of article 62 in the Constitution, the National People's Congress(NPC) is authorized a wide range of powers. In view of the NPC's exceptional status in China, how to delimitate its power within the constitutional framework is a major issue in theory and practice. It is suggested that the supreme organ of state power named in the Constitution should be taken as a normative concept to judge the limit of power of the NPC. First, "supreme" in the supreme organ of state power refers to the relative superiority in the sequence of public power organs, but not absolute infinity; second, in exercising the right of supervision, the supreme organ of state power shall not harm the integrality and independence of the powers enjoyed by the supervised organs under the Constitution; finally, the actual operational capacity of the supreme organ of state power determines that the powers that should be exercised by it are limited.
引文
(1)韩大元:《论全国人民代表大会之宪法地位》,载《法学评论》2013年第6期。
(2)21世纪初(尤其2003年)以来,国内理论界关于制宪权理论的讨论渐次兴起,使得对全国人民代表大会与宪法之间的关系作重新认识有了可能,而这些问题在人民代表大会制度创建之初或及至20世纪80年代,都被忽视或遮蔽了。肖蔚云教授在论及制宪权在新中国的运用时,承认西耶斯的制宪权与宪定权之区分作为理论基础的地位,但认为新中国行使制宪权的机关与方式都是有自己的特点的。肖教授认为,全国人大同时享有制宪权、修宪权与立法权没有任何问题,他完全没有论及全国人大游走于“制宪机构”与“宪定机构”之间可能引发的身份冲突。参见肖蔚云:《关于新中国的制宪权》,载《中国法学》1984年第1期。林来梵教授认为,1954年制宪过程(他认为这是新中国迄今为止唯一的制宪)中,制宪权主体是人民,行使制宪权的特别代表是多样的,第一届全国人大仅为其中之一。林教授在一定程度上拉开了制宪者(主权者)与全国人大之间的距离,也抛出了实定宪法框架内修宪权(在中国,此权力由宪法授予全国人大,是典型的“宪定权”)的界限问题。参见林来梵:《宪法学讲义》(第2版),法律出版社2015年版,第111、118页。杜强强教授认为,修宪权来源于宪法的授予,不受限制的修宪权将会摧毁宪法。参见杜强强:《修宪权之“基本架构限制”——印度最高法院关于宪法修改限制的理论与实践》,载《法商研究》2006年第3期。李忠夏教授更认为,1954年制宪以及之后几次“宪法全面修改”,虽然都有行使制宪权,但却都具有不完全性和不完整性。他认为,不符合当代宪法所要求的“最低限度的规范性”的“制宪行为”是算不上“制宪权的行使”的。参见李忠夏:《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》,载《中外法学》2014年第3期。
(3)1954年《宪法》第27条第14项如此表述,与现行《宪法》第62条第16项的表述不同。前一种表述承认了一种“主观的”判断标准,对全国人大的权力几乎没有法律限制,现行宪法的表述更接近于一种“客观的”判断标准。
(4)胡锦光教授指出,“从宪法关于全国人大职权的规定出发,得出全国人大是全权性、无限性的国家机关的结论,是值得商榷的”。参见胡锦光:《论对法律的违宪审查》,载《北方法学》2007年第2期。
(5)胡锦光教授认为,全国人大和全国人大常委会只能自己对其制定的法律作违宪审查,这是“我国违宪审查制度有别于其他国家的特色”,但他仍认为这与法律是否存在违宪可能是两个问题。参见前引④,胡锦光文。
(6)参见翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期。
(7)参见[法]西耶斯:《论特权/第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第59页。我国《宪法》第2条的规定是,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会……”。
(8)参见前引⑥,翟小波文。请读者特别留意该文第二部分第二段与第三段的论证路径,本文认为其属于循环论证。
(9)戴雪指出,英国人通常称之为“宪法”的那些规则实际上分为两类,其中一类是严格意义的法(laws in the strictest sense),可由法庭适用,这种规则才可被恰当地称为“宪法”(“constitutional law” in the proper sense),而英国法学教授的工作就是,指出构成英宪之一部分的法是什么(“to state what are the law which form part of the constitution”)。如今我们已能够理解,戴雪想强调的是,具有法之属性的规则和具有惯例之属性的规则共同构成英宪(英国宪制),因此,回答“何为英宪”的问题,是一个描述性的任务,即先对议会主权等原则予以描述、归纳、承认,而后将这些原则在整体上定义为宪法。See Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution(LF ed.)[1915], pp.81,85, (PDF format) http://oll.libertyfund.org (Last visited on May 23, 2017) 或者,如梅里亚姆所说,“议会主权原则定义了或构成了(实证法意义上的)英国宪法”。参见[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,法律出版社2006年版,第128页。
(10)党的十九大报告指出,要“推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。这是执政党的正式文件中首次提到“合宪性审查”,与过去只是强调“宪法实施和监督”有明显不同。
(11)在1954年《宪法》颁布实施之初,“最高”也被认为体现了“我们国家的国家权力的统一性”,由此区别于实行三权分立原则的国家的国家权力的可分性。在国家公权力机构体系高度复杂化的今天,这层含义已经很弱化了,但1982年《宪法》仍延用了“最高”这个语汇。参见楼邦彦:《中华人民共和国的最高国家权力机关》,载《科学通报》1954年第8期。
(12)吴家麟教授在评价1954年宪法草案时指出,最高国家权力机关所掌握的国家权力具有“至高无上性、独立性和无限制性”这三个特点,其中,他所谓的“至高无上性”是指没有其他任何国家机关享有比最高国家权力机关更高更大的权力,他所谓“无限制性”是指没有其他任何国家机关能够限制她的权力。请注意,吴教授的论述都是在最高国家权力机关与其他国家机关之间的相对关系的意义上展开的。参见吴家麟:《全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关——迎接全国人民代表大会第一次会议的召开》,载《教学与研究》1954年第8期。
(13)宪法作为创建政府的契约,其规范体现了人民的初始授权,拥有宪法上的直接地位的主体即可视作拥有人民的初始授权。与此不同的是,如特定主体将其宪法上所获权力授予其他主体,则不属于人民的初始授权,被授权者也不能在此意义上主张与人民的直接联系。典型如《宪法》第67条规定,全国人大可以向全国人大常委会进一步授权;《立法法》第9条规定,全国人大及其常委会可以向国务院授权立法。
(14)蔡定剑:《一个人大研究者的探索》,武汉大学出版社2007年版,第12-13页。
(15)前引(14),蔡定剑书,第13页。
(16)何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社2013年版,第92页。
(17)马岭:《我国现行〈宪法〉中的民主集中制原则》,载《云南大学学报法学版》2013年第4期。马岭教授在此文开篇特别强调,她探讨的是“宪法中的民主集中制原则,而不是党的民主集中制原则”。
(18)前引(17),马岭文。
(19)参见[英]M J C维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第175页。
(20)何华辉教授的表述存在不一致之处,如体系化地理解他的观点,他实际上没有坚持“民主集中制”是所有国家机关的活动原则,但作为组织原则,他是明确同意的。参见前引(16),何华辉书,第94页。
(21)刘松山:《运行中的宪法》,中国民主法制出版社2008年版,第70页。
(22)现行宪法颁布实施之初,国内通行的宪法学说曾将国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生,对它负责,受它监督,概括为“人民代表大会的全权性,是我国人民代表大会制度同资本主义国家议会制的一个重要区别”,这里是将各级人大视作一个整体概念,绝不是单指全国人大的“全权性”。参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1985年版,第186页。
(23)这一术语本身则最早由列宁提出、并在第三国际创建时的章程中成为正式概念。后来,列宁又强调,凡加入共产国际的党,都应该是按照民主集中制的原则建立的。自此,凡是遵循马列主义的共产党和工人党都以此原则作为组织原则,中国共产党也不例外。参见前引(16),何华辉书,第92页。
(24)参见刘松山:《党内民主集中制在人民民主中的运用》,载《政治与法律》2006年第5期。
(25)当然,刘松山对此情形表达了同情的理解,认为有时为了“维护党的团结和统一,在民主集中制的实行中,必须使集中占主导地位,即强调个人服从组织、下级服从上级、全党服从中央”,或者,“‘集中’的主体行使权力的时候可以……更多地采取各种民主化(或者说是认真地听取各方面意见)的办法,以弥补被削弱了的民主基础”。很明显,这是在为“集中”作辩护的同时,也坦然放弃了“民主”与“集中”之间的必要平衡。参见前引(21),刘松山书,第61页。
(26)前引(24),刘松山文。
(27)维尔指出,分权学说的一个组成部分,是以社会学的方法所得出的关于任何政府都必须包含的若干“职能”的规律性的认识,进而要求每种职能单独委托给恰当的政府部门。参见前引(19),维尔书,第15页。
(28)卡尔·罗文斯坦将现代国家的政体分为立宪民主与独裁两种,凡政治权力的行使是集中在单一权力持有者手中,即为独裁。参见[美]卡尔·罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版,第9页。
(29)马丁·洛克林指出,主权者的意志(will of the sovereign)只能由特定的国家机构来展现,因此公法体系本身就是主权关系的一种表达(the system of public law is an expression of sovereignty)。他亦指出,在这一体系中,分权制衡起到了巩固、而不是限制主权的作用。See Martin Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford University Press 2003, pp.85-87.
(30)前引(14),蔡定剑书,第10页。
(31)参见钱坤、张翔:《从议行合一到合理分工:我国国家权力配置原则的历史解释》,载《国家检察官学院学报》2018年第1期。
(32)托马斯·杰斐逊在1780年代评价弗吉尼亚州宪法的缺陷时,就曾经对立法机关打破权力界限,攫取属于其他部门的权力的弊端大加挞伐,他说,“政府的全部立法权、行政权和司法权都归结到立法机关。把这些权力集中在同一些人手里正是专制统治的真谛。”参见[美]托马斯·杰斐逊:《杰斐逊选集》,朱曾汶译,商务印书馆2011年版,第239页。
(33)‘No bill of attainder...shall be passed.’ Sec.9 Art.1.
(34)United States v Brown, 381 U.S. 437 (1965).
(35)Id., 442.
(36)刘顺道:《个案监督不宜实行》,载《学术界》2004年第1期。
(37)参见陈斯喜:《冲突与平衡:人大监督与司法独立》,载《人民司法》2002年第6期。
(38)参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)〉修改情况的汇报》,2006年6月24日十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议提交审议。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2006-11/17/content_354231.htm ,最后访问时间:2018年7月17日。尽管《监督法》最终把调整范围限定在“各级人大常委会”的监督工作,但立法过程所反映的对人大监督的性质与界限的理解与认识,仍然具有很强的权威性和普遍意义。
(39)[英] A.W.布拉德利、K.D.尤因:《宪法与行政法》,程洁译,商务印书馆2008年版,第229页。
(40)参见秦前红、王宇欢:《有限授权与有效监督——试论英国特别委员会的监督权及其对我国的借鉴意义》,载《湖南社会科学》2016年第5期。
(41)韩大元教授提出,人大对于检察机关的监督界限包括一般界限——集体性、谦抑性、原则性——与特别界限——限于合法性监督。参见韩大元:《地方人大监督检察机关的合理界限》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期。另可参见杨克勤:《论国家监察体制改革背景下的检查工作发展新路径》,载《当代法学》2018年第6期。
(42)法国从大革命期间直到民法典通过之后,经历了三种处理司法过程中的法律解释问题的模式,即,从提请立法机关解释、演变为提请附属于立法机关的专门机构解释、再演变为设立最高法院(Court of Cassation)负责法律解释,实际上承认了专属于司法过程的法律解释之客观需要,也承认了这一权力。See John Henry Merryman, Rogelio Perez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3rd edition, Stanford University Press 2007, pp.41-42.
(43)德国宪法学上有“功能最适”理论,试图为界分立法机关与宪法法院之权限而提出可操作的标准,其理论要旨在于,国家功能应该依照“就系争事务领域的特性而言,哪个国家机关根据其组织结构、权限行使方式以及决策程序,最有资格、最适合、并且最可望作出正确的决定”这样的基本原则来进行分配,以此为出发点作具体化,即可得出在对特定立法作合宪性审查时,宪法法院应当在多大程度上尊重立法机关表现于立法之中的政策决定。本文认为,将特定国家机关的权力与其组织结构、履职方式、决策程序等“机构特征”相联系,与本文聚焦于“行动能力”之分析,有类似之处,不过必须指出:第一,功能最适理论仅就违宪审查中宪法法院的审查强度而立论,试图以新颖进路处理立法机关在宪法框架内之立法形成空间与违宪审查机关在个案中作合宪性判断之间孰轻孰重的老问题,而本文欲处理的宪法对全国人大之兜底授权并不是关于立法权或法律之违宪审查问题,因此,问题背景的差异弱化了相关域外理论的可类比性;第二,功能最适理论提出以来,并未形成具体可操作的标准来判断“何以最适”,以至于违宪审查的分析框架仍然主要维持在为人熟知的“审查密度三阶理论”,因此,这一理论可谓提出了好问题,但尚未交出好答案。参见黄舒芃:《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解套》,载台湾《政大法学评论》第九十一期。此外,张翔教授在论述我国宪法解释模式时使用了“功能适当原则”,指出“宪法确立的国家各个机关之间的‘功能秩序’,是宪法解释机关所不能破坏的基本宪政秩序”,由此“‘功能适当原则’实际上是对宪法解释权的一项限制”。参见张翔:《宪法释义学:原理、技术、实践》,法律出版社2013年版,第65页。
(44)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211页。
(45)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第383页。
(46)张翔教授新近提出,作为一项规范的功能适当原则,一方面可充当配置国家任务的依据,另一方面可基于既定的权力配置而对相应机关的“组织、结构、程序、人员”的调整给出指引。参见张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,载《比较法研究》2018年第3期。
(47)Aharon Barak教授指出,对宪法作客观的目的解释,会假定一个理性的制宪者,然后设想其会怎样处理有关抽象条款所涵盖的事项。See Aharon Barak, Purposive Interpretation In Law, Princeton University Press 2005, pp.377.
(48)根据许崇德教授的研究,1982年修宪过程中,关于如何发挥各级人大的应有作用、提升权威,有不少建议,但最后采纳的路径仍是扩大常委会职权、发挥常委会的作用。他指出,“常委会是全国人大的常设机关,也是最高国家权力机关”,常委会便于开展活动,这样就“达到使全国人大成为真正有权威的国家权力机关的目的”。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第512页。
(49)彭真在1982年11月26日五届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国宪法修改草案〉的报告》。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001302.htm,最后访问时间:2018年7月19日。
(50)参见前引①,韩大元文。
(51)韩大元教授不同意传统的“一体说”,认为全国人大与全国人大常委会是宪法之下的两个机关,各自权限应以宪法文本规定为最终标准。面对全国人大实践中权力弱化的现状,他主张“寻求完善人大制度的对策”,但他仍然坚持八二宪制之下的代议制为“一院制”。参见前引①,韩大元文。
(52)《宪法》第62条的授权对象是“全国人民代表大会”,而对于全国人大各专门委员会,无论宪法还是有关组织法,都有专门的、明确的授权,因此,必须把全国人大与专门委员会分开讨论。尽管通说认为,各专门委员会是全国人大的“组成部分”,专委会的工作方式、人员构成也具备相当的“常设性”,但这仍然不会否认全国人大本身的“非常设性”。
(53)参见前引(48),许崇德书,第357页;参见《彭真传》编写组:《彭真传》,中央文献出版社2012年版,第1435页。
(54)有关“微缩型代表”的概念,参见彭:《代表制:基础理论与英国故事》,载《北大法律评论》2016年第1辑。
(55)彭真同志在1982年4月代表宪法修改委员会向全国人大常委会报告宪法修改草案的情况时曾指出,“由于全国人大代表人数较多,不便经常进行工作、行使职权,曾经设想减少人数。但是,我国国大人多,有五十多个民族,两千多个县,各阶级、各阶层、各民族、各地方、各方面、各政党在全国人大中都需要有适当数量的代表,人数少了不行”,这反映了宪法修改机构以及各方面对于代表属性的理解。参见彭真在五届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上所作《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001302.htm ,最后访问时间:2018年7月19日。
(56)所谓“来自基层的人大代表”或“一线工人农民代表”的提法,在我国人大制度语境下有特定的政治意涵,其预设了一种来自基层劳动者群体之中的、不脱离劳动实践与劳动者身份的“代表形象”,与“非专职主义代表观”高度契合。近年来,对这类人大代表有了更多的媒体关注。可参见《来自基层的“民声”——十二届全国人大一次会议举行“一线工人农民代表谈履职”记者会》,载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/11/content_1776770.htm,最后访问时间:2018年7月19日;《全国人大代表:来自基层、服务基层、改变基层》,载腾讯网https://news.qq.com/a/20170310/029930.htm,最后访问时间:2018年7月19日。
(57)有关人大代表专职化所面临的障碍、困境、甚至风险,已多有论述,包括来自人大系统内工作人员的观察。参见张瑞存:《我国人大代表专职化的现实障碍及其未来发展》,载《理论与改革》2004年第3期;钱威:《就人大代表专职化问题的反思》,载《人大研究》2006年第1期;周丽:《实行人大代表专职化是一把双刃剑》,载《人大研究》2006年第1期;王泽春:《人大代表专职化困境与出路探究》,载《人大研究》2016年第8期。
(58)秦前红教授曾指出,“从制度设计合理性的角度”解决全国人大代表规模庞大、议事不灵、成本过高的问题,要么虚化其职能,要么延长其会期、甚至改造为一个常设机构,但这些思路“在我国国情和制度背景下都不可行”。参见秦前红:《从四个方面加强全国人大常委会制度建设》,载《检察日报》2005年11月21日第5版。
(59)有学者指出,全国人大的广泛代表性应当体现在“它的政治职能”上,这对于加强民族团结、增强中华民族向心力、体现人民当家作主等起着不可估量的作用。这里的“政治职能”与本文提出的“政治象征价值”有异曲同工之妙。参见章乘光:《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》2004年第3期。
(60)《立法法》在2000年通过时,这一规定位于第14条,仅1款,内容上与2015年修订之后的第16条第1款保持一致。
(61)至于近年来全国人大常委会明显突破了立法权界限、行使了本应由全国人大行使的权力的例子则有:2007年,全国人大常委会修改《律师法》,其中个别规定突破了全国人大制定的《刑事诉讼法》的规定;2009年,全国人大常委会通过《侵权责任法》,这是公认的“基本法律”,严格来讲属于全国人大的立法权范围;2015年,全国人大常委会通过《国家安全法》;2001年,全国人大常委会通过《人口与计划生育法》,2015年作出修改,但计划生育政策自1970年代末以来就是我国“基本国策”,也明显属于“基本法律”。
(62)另一种理解方式是,《立法法》是由全国人大所制定,2015年的重大修订也是通过全国人大的“决定”来完成,因此,可视为全国人大认可了其与全国人大常委会之间在立法程序上的分工或分权,或者说全国人大自愿出让了部分立法权。从法解释学的方法来看,这是一种结合了《宪法》与《立法法》或其他重要组织法的整体性的理解,与固守1982年《宪法》文本的那种比较狭义的“宪法文义主义”有很大不同。
(63)按照全国人大常委会的理解,这种“常委会先行审议法律案”的安排,是为了使一年仅开会一次的全国人大所面对的法律案具备“较好的审议基础”,“得到充分的审议”。本文认为,这显然是出于有效完成立法工作的务实的制度安排。参见武增主编:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第89页。
(64)根据韩大元教授的研究,囿于大会的局限,其立法权被部分转让给全国人大常委会,不止是1970年代末或1982年《宪法》以来的情形,早在1955年、1959年,就分别有两次部分立法权的授予。他将此称为“迫于现实的要求”。参见前引①,韩大元文。
(65)有学者很早就提出,应当把全国人大制定法律的权限剥离出来,全部赋予常委会,仅保留制定宪法和修改宪法的权限。该学者认为这是一个“以‘规范’对应‘事实’的做法,顺理成章”,因为“全国人大根本是一个不适合行使立法职权的机构”。参见前引(59),章乘光文。
(66)相关历史背景,参见前引(53),《彭真传》编写组书,第1432、1440页。
(2)21世纪初(尤其2003年)以来,国内理论界关于制宪权理论的讨论渐次兴起,使得对全国人民代表大会与宪法之间的关系作重新认识有了可能,而这些问题在人民代表大会制度创建之初或及至20世纪80年代,都被忽视或遮蔽了。肖蔚云教授在论及制宪权在新中国的运用时,承认西耶斯的制宪权与宪定权之区分作为理论基础的地位,但认为新中国行使制宪权的机关与方式都是有自己的特点的。肖教授认为,全国人大同时享有制宪权、修宪权与立法权没有任何问题,他完全没有论及全国人大游走于“制宪机构”与“宪定机构”之间可能引发的身份冲突。参见肖蔚云:《关于新中国的制宪权》,载《中国法学》1984年第1期。林来梵教授认为,1954年制宪过程(他认为这是新中国迄今为止唯一的制宪)中,制宪权主体是人民,行使制宪权的特别代表是多样的,第一届全国人大仅为其中之一。林教授在一定程度上拉开了制宪者(主权者)与全国人大之间的距离,也抛出了实定宪法框架内修宪权(在中国,此权力由宪法授予全国人大,是典型的“宪定权”)的界限问题。参见林来梵:《宪法学讲义》(第2版),法律出版社2015年版,第111、118页。杜强强教授认为,修宪权来源于宪法的授予,不受限制的修宪权将会摧毁宪法。参见杜强强:《修宪权之“基本架构限制”——印度最高法院关于宪法修改限制的理论与实践》,载《法商研究》2006年第3期。李忠夏教授更认为,1954年制宪以及之后几次“宪法全面修改”,虽然都有行使制宪权,但却都具有不完全性和不完整性。他认为,不符合当代宪法所要求的“最低限度的规范性”的“制宪行为”是算不上“制宪权的行使”的。参见李忠夏:《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》,载《中外法学》2014年第3期。
(3)1954年《宪法》第27条第14项如此表述,与现行《宪法》第62条第16项的表述不同。前一种表述承认了一种“主观的”判断标准,对全国人大的权力几乎没有法律限制,现行宪法的表述更接近于一种“客观的”判断标准。
(4)胡锦光教授指出,“从宪法关于全国人大职权的规定出发,得出全国人大是全权性、无限性的国家机关的结论,是值得商榷的”。参见胡锦光:《论对法律的违宪审查》,载《北方法学》2007年第2期。
(5)胡锦光教授认为,全国人大和全国人大常委会只能自己对其制定的法律作违宪审查,这是“我国违宪审查制度有别于其他国家的特色”,但他仍认为这与法律是否存在违宪可能是两个问题。参见前引④,胡锦光文。
(6)参见翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期。
(7)参见[法]西耶斯:《论特权/第三等级是什么》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第59页。我国《宪法》第2条的规定是,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会……”。
(8)参见前引⑥,翟小波文。请读者特别留意该文第二部分第二段与第三段的论证路径,本文认为其属于循环论证。
(9)戴雪指出,英国人通常称之为“宪法”的那些规则实际上分为两类,其中一类是严格意义的法(laws in the strictest sense),可由法庭适用,这种规则才可被恰当地称为“宪法”(“constitutional law” in the proper sense),而英国法学教授的工作就是,指出构成英宪之一部分的法是什么(“to state what are the law which form part of the constitution”)。如今我们已能够理解,戴雪想强调的是,具有法之属性的规则和具有惯例之属性的规则共同构成英宪(英国宪制),因此,回答“何为英宪”的问题,是一个描述性的任务,即先对议会主权等原则予以描述、归纳、承认,而后将这些原则在整体上定义为宪法。See Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution(LF ed.)[1915], pp.81,85, (PDF format) http://oll.libertyfund.org (Last visited on May 23, 2017) 或者,如梅里亚姆所说,“议会主权原则定义了或构成了(实证法意义上的)英国宪法”。参见[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,法律出版社2006年版,第128页。
(10)党的十九大报告指出,要“推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。这是执政党的正式文件中首次提到“合宪性审查”,与过去只是强调“宪法实施和监督”有明显不同。
(11)在1954年《宪法》颁布实施之初,“最高”也被认为体现了“我们国家的国家权力的统一性”,由此区别于实行三权分立原则的国家的国家权力的可分性。在国家公权力机构体系高度复杂化的今天,这层含义已经很弱化了,但1982年《宪法》仍延用了“最高”这个语汇。参见楼邦彦:《中华人民共和国的最高国家权力机关》,载《科学通报》1954年第8期。
(12)吴家麟教授在评价1954年宪法草案时指出,最高国家权力机关所掌握的国家权力具有“至高无上性、独立性和无限制性”这三个特点,其中,他所谓的“至高无上性”是指没有其他任何国家机关享有比最高国家权力机关更高更大的权力,他所谓“无限制性”是指没有其他任何国家机关能够限制她的权力。请注意,吴教授的论述都是在最高国家权力机关与其他国家机关之间的相对关系的意义上展开的。参见吴家麟:《全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关——迎接全国人民代表大会第一次会议的召开》,载《教学与研究》1954年第8期。
(13)宪法作为创建政府的契约,其规范体现了人民的初始授权,拥有宪法上的直接地位的主体即可视作拥有人民的初始授权。与此不同的是,如特定主体将其宪法上所获权力授予其他主体,则不属于人民的初始授权,被授权者也不能在此意义上主张与人民的直接联系。典型如《宪法》第67条规定,全国人大可以向全国人大常委会进一步授权;《立法法》第9条规定,全国人大及其常委会可以向国务院授权立法。
(14)蔡定剑:《一个人大研究者的探索》,武汉大学出版社2007年版,第12-13页。
(15)前引(14),蔡定剑书,第13页。
(16)何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社2013年版,第92页。
(17)马岭:《我国现行〈宪法〉中的民主集中制原则》,载《云南大学学报法学版》2013年第4期。马岭教授在此文开篇特别强调,她探讨的是“宪法中的民主集中制原则,而不是党的民主集中制原则”。
(18)前引(17),马岭文。
(19)参见[英]M J C维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第175页。
(20)何华辉教授的表述存在不一致之处,如体系化地理解他的观点,他实际上没有坚持“民主集中制”是所有国家机关的活动原则,但作为组织原则,他是明确同意的。参见前引(16),何华辉书,第94页。
(21)刘松山:《运行中的宪法》,中国民主法制出版社2008年版,第70页。
(22)现行宪法颁布实施之初,国内通行的宪法学说曾将国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生,对它负责,受它监督,概括为“人民代表大会的全权性,是我国人民代表大会制度同资本主义国家议会制的一个重要区别”,这里是将各级人大视作一个整体概念,绝不是单指全国人大的“全权性”。参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1985年版,第186页。
(23)这一术语本身则最早由列宁提出、并在第三国际创建时的章程中成为正式概念。后来,列宁又强调,凡加入共产国际的党,都应该是按照民主集中制的原则建立的。自此,凡是遵循马列主义的共产党和工人党都以此原则作为组织原则,中国共产党也不例外。参见前引(16),何华辉书,第92页。
(24)参见刘松山:《党内民主集中制在人民民主中的运用》,载《政治与法律》2006年第5期。
(25)当然,刘松山对此情形表达了同情的理解,认为有时为了“维护党的团结和统一,在民主集中制的实行中,必须使集中占主导地位,即强调个人服从组织、下级服从上级、全党服从中央”,或者,“‘集中’的主体行使权力的时候可以……更多地采取各种民主化(或者说是认真地听取各方面意见)的办法,以弥补被削弱了的民主基础”。很明显,这是在为“集中”作辩护的同时,也坦然放弃了“民主”与“集中”之间的必要平衡。参见前引(21),刘松山书,第61页。
(26)前引(24),刘松山文。
(27)维尔指出,分权学说的一个组成部分,是以社会学的方法所得出的关于任何政府都必须包含的若干“职能”的规律性的认识,进而要求每种职能单独委托给恰当的政府部门。参见前引(19),维尔书,第15页。
(28)卡尔·罗文斯坦将现代国家的政体分为立宪民主与独裁两种,凡政治权力的行使是集中在单一权力持有者手中,即为独裁。参见[美]卡尔·罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版,第9页。
(29)马丁·洛克林指出,主权者的意志(will of the sovereign)只能由特定的国家机构来展现,因此公法体系本身就是主权关系的一种表达(the system of public law is an expression of sovereignty)。他亦指出,在这一体系中,分权制衡起到了巩固、而不是限制主权的作用。See Martin Loughlin, The Idea of Public Law, Oxford University Press 2003, pp.85-87.
(30)前引(14),蔡定剑书,第10页。
(31)参见钱坤、张翔:《从议行合一到合理分工:我国国家权力配置原则的历史解释》,载《国家检察官学院学报》2018年第1期。
(32)托马斯·杰斐逊在1780年代评价弗吉尼亚州宪法的缺陷时,就曾经对立法机关打破权力界限,攫取属于其他部门的权力的弊端大加挞伐,他说,“政府的全部立法权、行政权和司法权都归结到立法机关。把这些权力集中在同一些人手里正是专制统治的真谛。”参见[美]托马斯·杰斐逊:《杰斐逊选集》,朱曾汶译,商务印书馆2011年版,第239页。
(33)‘No bill of attainder...shall be passed.’ Sec.9 Art.1.
(34)United States v Brown, 381 U.S. 437 (1965).
(35)Id., 442.
(36)刘顺道:《个案监督不宜实行》,载《学术界》2004年第1期。
(37)参见陈斯喜:《冲突与平衡:人大监督与司法独立》,载《人民司法》2002年第6期。
(38)参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)〉修改情况的汇报》,2006年6月24日十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议提交审议。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2006-11/17/content_354231.htm ,最后访问时间:2018年7月17日。尽管《监督法》最终把调整范围限定在“各级人大常委会”的监督工作,但立法过程所反映的对人大监督的性质与界限的理解与认识,仍然具有很强的权威性和普遍意义。
(39)[英] A.W.布拉德利、K.D.尤因:《宪法与行政法》,程洁译,商务印书馆2008年版,第229页。
(40)参见秦前红、王宇欢:《有限授权与有效监督——试论英国特别委员会的监督权及其对我国的借鉴意义》,载《湖南社会科学》2016年第5期。
(41)韩大元教授提出,人大对于检察机关的监督界限包括一般界限——集体性、谦抑性、原则性——与特别界限——限于合法性监督。参见韩大元:《地方人大监督检察机关的合理界限》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期。另可参见杨克勤:《论国家监察体制改革背景下的检查工作发展新路径》,载《当代法学》2018年第6期。
(42)法国从大革命期间直到民法典通过之后,经历了三种处理司法过程中的法律解释问题的模式,即,从提请立法机关解释、演变为提请附属于立法机关的专门机构解释、再演变为设立最高法院(Court of Cassation)负责法律解释,实际上承认了专属于司法过程的法律解释之客观需要,也承认了这一权力。See John Henry Merryman, Rogelio Perez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3rd edition, Stanford University Press 2007, pp.41-42.
(43)德国宪法学上有“功能最适”理论,试图为界分立法机关与宪法法院之权限而提出可操作的标准,其理论要旨在于,国家功能应该依照“就系争事务领域的特性而言,哪个国家机关根据其组织结构、权限行使方式以及决策程序,最有资格、最适合、并且最可望作出正确的决定”这样的基本原则来进行分配,以此为出发点作具体化,即可得出在对特定立法作合宪性审查时,宪法法院应当在多大程度上尊重立法机关表现于立法之中的政策决定。本文认为,将特定国家机关的权力与其组织结构、履职方式、决策程序等“机构特征”相联系,与本文聚焦于“行动能力”之分析,有类似之处,不过必须指出:第一,功能最适理论仅就违宪审查中宪法法院的审查强度而立论,试图以新颖进路处理立法机关在宪法框架内之立法形成空间与违宪审查机关在个案中作合宪性判断之间孰轻孰重的老问题,而本文欲处理的宪法对全国人大之兜底授权并不是关于立法权或法律之违宪审查问题,因此,问题背景的差异弱化了相关域外理论的可类比性;第二,功能最适理论提出以来,并未形成具体可操作的标准来判断“何以最适”,以至于违宪审查的分析框架仍然主要维持在为人熟知的“审查密度三阶理论”,因此,这一理论可谓提出了好问题,但尚未交出好答案。参见黄舒芃:《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解套》,载台湾《政大法学评论》第九十一期。此外,张翔教授在论述我国宪法解释模式时使用了“功能适当原则”,指出“宪法确立的国家各个机关之间的‘功能秩序’,是宪法解释机关所不能破坏的基本宪政秩序”,由此“‘功能适当原则’实际上是对宪法解释权的一项限制”。参见张翔:《宪法释义学:原理、技术、实践》,法律出版社2013年版,第65页。
(44)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第211页。
(45)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第383页。
(46)张翔教授新近提出,作为一项规范的功能适当原则,一方面可充当配置国家任务的依据,另一方面可基于既定的权力配置而对相应机关的“组织、结构、程序、人员”的调整给出指引。参见张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,载《比较法研究》2018年第3期。
(47)Aharon Barak教授指出,对宪法作客观的目的解释,会假定一个理性的制宪者,然后设想其会怎样处理有关抽象条款所涵盖的事项。See Aharon Barak, Purposive Interpretation In Law, Princeton University Press 2005, pp.377.
(48)根据许崇德教授的研究,1982年修宪过程中,关于如何发挥各级人大的应有作用、提升权威,有不少建议,但最后采纳的路径仍是扩大常委会职权、发挥常委会的作用。他指出,“常委会是全国人大的常设机关,也是最高国家权力机关”,常委会便于开展活动,这样就“达到使全国人大成为真正有权威的国家权力机关的目的”。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第512页。
(49)彭真在1982年11月26日五届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国宪法修改草案〉的报告》。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001302.htm,最后访问时间:2018年7月19日。
(50)参见前引①,韩大元文。
(51)韩大元教授不同意传统的“一体说”,认为全国人大与全国人大常委会是宪法之下的两个机关,各自权限应以宪法文本规定为最终标准。面对全国人大实践中权力弱化的现状,他主张“寻求完善人大制度的对策”,但他仍然坚持八二宪制之下的代议制为“一院制”。参见前引①,韩大元文。
(52)《宪法》第62条的授权对象是“全国人民代表大会”,而对于全国人大各专门委员会,无论宪法还是有关组织法,都有专门的、明确的授权,因此,必须把全国人大与专门委员会分开讨论。尽管通说认为,各专门委员会是全国人大的“组成部分”,专委会的工作方式、人员构成也具备相当的“常设性”,但这仍然不会否认全国人大本身的“非常设性”。
(53)参见前引(48),许崇德书,第357页;参见《彭真传》编写组:《彭真传》,中央文献出版社2012年版,第1435页。
(54)有关“微缩型代表”的概念,参见彭:《代表制:基础理论与英国故事》,载《北大法律评论》2016年第1辑。
(55)彭真同志在1982年4月代表宪法修改委员会向全国人大常委会报告宪法修改草案的情况时曾指出,“由于全国人大代表人数较多,不便经常进行工作、行使职权,曾经设想减少人数。但是,我国国大人多,有五十多个民族,两千多个县,各阶级、各阶层、各民族、各地方、各方面、各政党在全国人大中都需要有适当数量的代表,人数少了不行”,这反映了宪法修改机构以及各方面对于代表属性的理解。参见彭真在五届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上所作《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》。载中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5001302.htm ,最后访问时间:2018年7月19日。
(56)所谓“来自基层的人大代表”或“一线工人农民代表”的提法,在我国人大制度语境下有特定的政治意涵,其预设了一种来自基层劳动者群体之中的、不脱离劳动实践与劳动者身份的“代表形象”,与“非专职主义代表观”高度契合。近年来,对这类人大代表有了更多的媒体关注。可参见《来自基层的“民声”——十二届全国人大一次会议举行“一线工人农民代表谈履职”记者会》,载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/11/content_1776770.htm,最后访问时间:2018年7月19日;《全国人大代表:来自基层、服务基层、改变基层》,载腾讯网https://news.qq.com/a/20170310/029930.htm,最后访问时间:2018年7月19日。
(57)有关人大代表专职化所面临的障碍、困境、甚至风险,已多有论述,包括来自人大系统内工作人员的观察。参见张瑞存:《我国人大代表专职化的现实障碍及其未来发展》,载《理论与改革》2004年第3期;钱威:《就人大代表专职化问题的反思》,载《人大研究》2006年第1期;周丽:《实行人大代表专职化是一把双刃剑》,载《人大研究》2006年第1期;王泽春:《人大代表专职化困境与出路探究》,载《人大研究》2016年第8期。
(58)秦前红教授曾指出,“从制度设计合理性的角度”解决全国人大代表规模庞大、议事不灵、成本过高的问题,要么虚化其职能,要么延长其会期、甚至改造为一个常设机构,但这些思路“在我国国情和制度背景下都不可行”。参见秦前红:《从四个方面加强全国人大常委会制度建设》,载《检察日报》2005年11月21日第5版。
(59)有学者指出,全国人大的广泛代表性应当体现在“它的政治职能”上,这对于加强民族团结、增强中华民族向心力、体现人民当家作主等起着不可估量的作用。这里的“政治职能”与本文提出的“政治象征价值”有异曲同工之妙。参见章乘光:《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》2004年第3期。
(60)《立法法》在2000年通过时,这一规定位于第14条,仅1款,内容上与2015年修订之后的第16条第1款保持一致。
(61)至于近年来全国人大常委会明显突破了立法权界限、行使了本应由全国人大行使的权力的例子则有:2007年,全国人大常委会修改《律师法》,其中个别规定突破了全国人大制定的《刑事诉讼法》的规定;2009年,全国人大常委会通过《侵权责任法》,这是公认的“基本法律”,严格来讲属于全国人大的立法权范围;2015年,全国人大常委会通过《国家安全法》;2001年,全国人大常委会通过《人口与计划生育法》,2015年作出修改,但计划生育政策自1970年代末以来就是我国“基本国策”,也明显属于“基本法律”。
(62)另一种理解方式是,《立法法》是由全国人大所制定,2015年的重大修订也是通过全国人大的“决定”来完成,因此,可视为全国人大认可了其与全国人大常委会之间在立法程序上的分工或分权,或者说全国人大自愿出让了部分立法权。从法解释学的方法来看,这是一种结合了《宪法》与《立法法》或其他重要组织法的整体性的理解,与固守1982年《宪法》文本的那种比较狭义的“宪法文义主义”有很大不同。
(63)按照全国人大常委会的理解,这种“常委会先行审议法律案”的安排,是为了使一年仅开会一次的全国人大所面对的法律案具备“较好的审议基础”,“得到充分的审议”。本文认为,这显然是出于有效完成立法工作的务实的制度安排。参见武增主编:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第89页。
(64)根据韩大元教授的研究,囿于大会的局限,其立法权被部分转让给全国人大常委会,不止是1970年代末或1982年《宪法》以来的情形,早在1955年、1959年,就分别有两次部分立法权的授予。他将此称为“迫于现实的要求”。参见前引①,韩大元文。
(65)有学者很早就提出,应当把全国人大制定法律的权限剥离出来,全部赋予常委会,仅保留制定宪法和修改宪法的权限。该学者认为这是一个“以‘规范’对应‘事实’的做法,顺理成章”,因为“全国人大根本是一个不适合行使立法职权的机构”。参见前引(59),章乘光文。
(66)相关历史背景,参见前引(53),《彭真传》编写组书,第1432、1440页。