论翻供的权利
摘要
嫌疑人、被告人翻供,是司法实务部门的一大难题。学界对翻供现象的研究多为对策论分析,并未揭示翻供的本质属性。然而翻供有着正当性的理论基础,在应然意义上,实为一种诉讼权利。翻供在静态意义上,是防止冤假错案而必须收集的证据;其在动态意义上,是嫌疑人、被告人行使辩护权的方式;在禁止强迫自证其罪的原则之下,有着逻辑上的正当性;在无罪推定语境下与"如实回答"也并不矛盾。但翻供权的确立必然会带来一系列影响:对口供中心主义侦查模式造成反制,对印证规则形成冲击,对合作性司法的巨大需求,对抗拒从严刑事政策构成挑战。翻供在法律上要成为一种诉讼权利必将会面临一系列的难题,但随着法治国家的不断进步,翻供作为一种权利必将成为可能。
引文
①刘潇:《论翻供--以C市人民法院为样本》,《社会中的法理》2014年第1期。
②比如2012年刑诉法赋予律师在侦查阶段辩护人的诉讼角色;规定辩护律师在侦查阶段持“三证”,享有无障碍会见权;自检察院审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料;在审查起诉阶段,辩护律师可以向嫌疑人核实证据等等。具体立法变化,可参见樊崇义:《我国刑事诉讼制度的进步与发展--2012年刑事诉讼法修正案评介》,《中国政法大学学报》2013年第2期。
③比如某地检察院对该院办理的刑事案件的调研显示,2011年该院案件的翻供率为5%,2012年该院所办案件的翻供率为7%,2013年则飙升至15%,为前1年的2倍多。徐德高、唐小祥、冯盼盼:《解析翻供现象增多的成因》,《检察日报》2013年10月16日。
④陈军、钱飞:《“翻供”嫌疑人向检察官道歉》,《江苏法制报》2006年1月9日。
①杨耕身:《“翻供”何以成为令人头痛的顽疾》,《民主与法制时报》2006年2月27日。张克琪、刘峰青:《解析“翻供怪胎”现象》,《中国纪检监察报》2004年8月18日。
②所谓的“交叉讯问制度”,即在嫌疑人供述基本稳定后,由从未接触过嫌疑人的其他侦查人员再进行一次完整、详细地讯问。交叉讯问的侦查人员,重点听取嫌疑人的辩解,对此需要补充完善证据的,集体研究制订补查方案。李明耀:《犯罪嫌疑人为啥不再“变脸”》,《检察日报》2011年6月23日。“一案一谈话”制度,就是该院要求纪监部门对所有职务犯罪案件,在侦查期间或侦查终结后7日内,均要与犯罪嫌疑人进行谈话,必要时邀请人民监督员参与,详细了解检察官规范办案情况,并由犯罪嫌疑人填写对检察人员执法情况意见表。同时,谈话过程均形成笔录,为执法办案活动的合法性与公正性提供佐证。徐德高:《当庭翻供后,面对笔录他低下了头》,《检察日报》2014年5月29日。
③在侦查人员运用刑讯逼供等非法方法获取被告人供述的状况之下,获取由被告人签字的“执法情况意见表”并不是一件难事,其在本质上与侦控机关单方面出示的用来证明侦查人员没有刑讯逼供行为的“情况说明”,并没有本质的区别。关于对“情况说明”类材料的质疑,可参见陈瑞华:《刑事证据法的理论问题》,法律出版社2015年版,第243-244页。
④周国均、史立梅:《翻供之辨析与翻供者人权保障》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑤欧卫安:《翻供的证据法意义》,《法学论坛》2007年第1期。
⑥[美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。
①朱孝清:《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》,《中国法学》2014年第3期。
②刘根菊:《对翻供问题的探讨》,《法学》2000年第7期。
③周国均、史立梅:《翻供之辨析与翻供者人权保障》,《中国刑事法杂志》,2005年05期。
④刑诉法没有明确规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权,辩护律师究竟是否享有此权利,法学界尚有争议。汪海燕教授从合理解释的角度,认为辩护律师享有调查取证权(可理解为一定程度的侦查权)。参见汪海燕、胡广平:《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析--以法律解释学为视角》,《法学杂志》2013年第11期。但何家弘教授认为当前我国属于典型的单轨制模式,即证据调查活动基本上由诉讼一方的证据调查人员单独进行,即公诉方的侦查人员进行。参见何家弘:《当今我国刑事司法的十大误区》,《清华法学》2014年第2期。从司法实践来看,后者的观点反映了现实常态,也为刑事办案机关所接受。
⑤[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第107页。
①汪建成:《论证据裁判主义与错案预防--基于16起刑事错案的分析》,《中外法学》2015年第3期。
②调研情况显示,法官明确表示采信被告人翻供的比例极低,所占比例不到5%。参见孙晓玉:《刑事审判中的被告人翻供问题--从裁判者角度出发的分析》,西南民族大学学报(人文社会科学版)2012年第10期。调查显示,对于被告当庭翻供的,控方通行的做法是宣读讯问笔录并简单强调侦控阶段制作的讯问笔录有被告人的签名捺印,以此来说明讯问笔录的真实性和自愿性,而法官一般对此也予以认可。参见孙晓玉:《庭审翻供实证研究--以控方角度为切入点》,《天府新论》2013年第6期。
③陈瑞华:《论证据相互印证规则》,《法商研究》2012年第1期。
④在汪建成教授抽取的16件冤假错案的样本中,被告人翻供的达14件之多,但办案机关均未给予重视。汪建成:《论证据裁判主义与错案预防--基于16起刑事错案的分析》,《中外法学》2015年03期。相关论述,可另可参见何家弘:《当今我国刑事司法的十大误区》,《清华法学》2014年第2期。
⑤谢佑平:《生成与发展:刑事辩护制度的进化历程论纲》,《法律科学》(西北政法学院学报)2002年第1期。
⑥[美]庞德:《通过法律的社会控制:法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1948年版,第40页。
⑦[法]孟德斯鸠:《论法的精神》张雁深译,商务印书馆1959年版,第57-67页。
①[美]艾伦·德肖微茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第428页。
②[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第160页。
③关于被告人自主性辩护的前沿研究,可参见陈瑞华:《论被告人的自主性辩护权--以“被告人会见权”为切入的分析》,《法学家》2013年第6期;陈瑞华:《论被告人的阅卷权》,《当代法学》2013年第第3期。
④Willianl Blackstone,Commentaries on the Laws of England,293(1769).
⑤[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版1993年版,第31页。
①但三者有着细致的差别,虽然沉默权与自白任意性规则都是贯彻禁止强迫自证其罪的具体制度,但三者在内涵外延、适用侧重及保护力度上并不完全一致。比如:(1)内涵外延上看:沉默权本身有着“不能因为沉默而对被告人作出不利推论”的内涵,而另两个则不具此内容;被告人享有沉默权,只是意味着讯问时不能强迫其作出供述,而不得强迫自证其罪还包括不得强迫被告人“交出犯罪证据”、“强迫被告人作有罪答辩”等;沉默权仅是面对讯问被告人有权保持沉默,而自白任意性规则还包括a在讯问前必须给予被告人警告b未警告不得讯问c被告人不愿意接受讯问时,讯问即刻停止,三个方面的要求。(2)适用侧重上看:在言词证据方面,自白任意性的证据规范比不能强迫自证其罪原则要更为细致,前者还具有若自白任意即可采的含义;与沉默权这一诉讼规范适用于所有刑事诉讼环节不同,自白任意性仅是对庭外陈述的要求,不适用于法庭审判。(3)保护力度上看:从弱到强依次为沉默权、禁止强迫自证其罪、自白任意性规则。对三者相互关系的相关论述,可参见杨宇冠:《〈刑事诉讼法〉修改凸显人权保障--论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款》,《法学杂志》2012年第5期;杨宇冠:《论不强迫自证其罪原则》,《中国法学》2003年第1期。
②蔡墩铭、朱石炎:《刑事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1981年版,第112页。
③Sherry F.Colb,Salinas v.Texas in the U.S.Supreme Court:Does the Fifth Amendment Protect the Right to Remain Silent?Available at:https://verdict.justia.com/2013/02/13/salinas-v-texas-in-the-u-ssupreme-court,2016年3月14日访问。
①陈瑞华:《庭外供述笔录的非自愿性推定原则》,《法学论坛》2005年第5期。
②何家弘:《中国式沉默权制度之我见--以“美国式”为参照》,《政法论坛》2013年第1期。还有学者通过对“两高”司法解释确立的非法证据排除规则进行总结,认为我国实际的非法证据排除标准是“痛苦规则”或“酷刑规则”而非“自白任意性规则”;并根据“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”条文,在逻辑上推导出“与案件有关的问题,嫌疑人应不享有拒绝回答的权利”的结论。该学者本着“相对合理主义”的解释立场,将禁止强迫自证其罪原则与沉默权(任意自白原则)“相切割”,将“禁止强迫自证其罪”进行本土化改造,使得禁止强迫自证其罪与“如实回答”不再矛盾。参见龙宗智:《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》,《政法论坛》2013年第5期;龙宗智:《进步及其局限--由证据制度调整的观察》,《政法论坛》2012年第5期。这种解释,笔者认为不具有合理性。首先,“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”这一条文,不应仅仅放在该条之内进行逻辑推演,而更应该置于整部法律之中进行体系解释。虽然“如实回答”之后,紧跟“有拒绝回答的权利”,但并不能认为二者的并列就构成了回答与否各种情形的“全集”,后者很可能仅仅是有权拒绝回答的一种情形列举而已,特别是考虑到禁止强迫自证其罪原则的落实,“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”和“与案件有关的问题,嫌疑人应不享有拒绝回答的权利”在逻辑学上并不互为逆否命题。其次,这种将我国的司法现实作为我国某种刑诉解释立论依据的做法,理论前提即“凡是现实的就是合理的”这一哲学命题,而这一命题显然是错误的。最后,禁止强迫自证其罪原则,国外已有约定俗成的内涵和外延,该原则之所以具有重要意义,就在于其对于人权保障的重大价值,那种意图通过对其进行改造而达到与我国的司法现状相符合的解释办法,迁就了我国的司法现状,虽然能使立法的矛盾含义得以排除,却无助于对侦查模式转型的形成有力倒逼机制,立法者引进这一原则以落实“尊重与保障人权”的目的,也将无法实现。
③陈菲:《推进民主法制进步的重大举措-全国人大常委会法工委负责人就刑诉法修改回答中外记者提问》,《人民日报》2012年3月9日。
①欧卫安:《翻供的证据法意义》,《法学论坛》2007年第1期。
②刘根菊:《对翻供问题的探讨》,《法学》2000年第7期。
①闫召华:《口供中心主义评析》,《证据科学》2013年第4期。
②李训虎:《口供治理与中国刑事司法裁判》,《中国社会科学》2015年第1期。
③口供中心主义侦查模式与由供到证不能等同。后者并没有将口供视为中心的涵义,其与“由证到供”是两种不同的侦查思路,各有利弊。关于口供与非供述证据之间的关系,可参见陈闻高:《论供证关系--侦讯证据审查与侦查假说查证之考量》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第2期。
④万毅:《侦查讯问程序的批判性重塑》,《安徽大学学报》2006年第1期。
⑤同注①。
⑥中国政法大学吴宏耀教授和北京大学陈瑞华教授在授课时都曾指出,北京、上海、广东等地区侦查机关的侦查装备,已接近世界一流水平,但侦查模式并没有显著的变化。
⑦陈瑞华:《法院为什么不敢做无罪判决》,《凤凰周刊》2015年第9期。
①[美]伟恩·R·拉费弗:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第338页。
②金诚、伍星:《视频监控系统在街面侵财型犯罪防控中的应用评估》,中国人民公安大学学报(社会科学版)2008年第6期;马方、崔金成、江焕辉、张旭华:《论我国情报主导的全景式侦查控制模式构建》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2012年第3期;何军:《大数据与侦查模式变革研究》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第1期。
③霍志坚:《立法确保指纹和DNA信息采集》,《人民公安报》2007年03月16日;叶晓楠、黄兴华、柴雅欣:《从身份证看中国社会变迁》,《人民日报》海外版2015年01月21日。
④陈瑞华:《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》,《法学研究》2012年第6期。
⑤陈瑞华:《论证据相互印证规则》,《法商研究》2012年第1期。
⑥褚福民:《刑事证明的两种模式》,《政法论坛》2015年第2期。
⑦闫召华:《口供中心主义评析》,《证据科学》2013年第4期。
⑧谢小剑:《刑诉法修改下相互印证的证明模式》,《中国刑事法杂志》2013年第5期。
①谢小剑:《刑诉法修改下相互印证的证明模式》,《中国刑事法杂志》2013年第5期。
②陈瑞华:《论证据相互印证规则》,《法商研究》2012年第1期。
③第1种:被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述;第2种:被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;第3种:被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。参见《最高法解释》第83条。
④宋维彬:《论被告人庭前供述的证据能力》,《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第5期。
⑤同注②。
⑥万毅、李勤、杨春洪、张艳秋:《“两个证据规定”运行情况实证调研--以S省G市地区法院为考察对象》,《证据科学》2012年第4期。
①[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲:《一个案例、两种制度--美德刑事司法比较》,中国政法大学出版社2006年版,第329页。
②Kassin.S.M.The psychology of confession evidence,American Psychologist,(1997)52(3):221.
③闫召华:《口供中心主义评析》,《证据科学》2013年第4期。
④吴宏耀:《反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建》,《法学》2008年第6期。
⑤在被告人自愿认罪基础上,“最低限度的合作模式”是那种不需要与侦查机构、公诉机构协商或与被害人和解的诉讼程序,如我国的刑事简易程序、刑事处罚令程序等;“协商性的公力合作模式”则是被告方与侦控机构经过协商和妥协所进行的合作,如美国的辩诉交易程序、污点证人制度等;“和解性的私力合作模式”就是被告方与被害方经过协商而力图达成诉讼和解的诉讼活动,如我国的和解公诉程序、西方的恢复性司法制度等。参见陈瑞华:《司法过程中的对抗与合作--一种新的刑事诉讼模式理论》,《法学研究》2007年第3期。从立法规定上看,附条件不起诉与刑事简易程序都属于“最低限度的合作模式”,只是适用阶段不同;而最高检在检察改革中开启的“轻刑快办程序”与全国人大常委会授权在试点开展的刑事速裁程序都不过是刑事简易程序的变种而已,也属于“最低限度的合作模式”范围。
①李本森:《我国刑事案件速裁程序研究--与美、德刑事案件快速审理程序之比较》,《环球法律评论》2015年第2期。
②实证研究显示出简易程序的适用比率有着较大的差异。有的地区适用率普遍较低,5.5%-49.30%不等,甚至个别地区有着零适用的现象,同时“转普率”也非常高,在40%-80%不等。参见贾志强、闵春雷:《我国刑事简易程序的实践困境及其出路》,《理论学刊”2015年第8期。而有的地区有着55.37%-79.1%不等的适用率,较修法之前有所提高,但也尚未构成普遍的“大幅度”或“绝大多数”。参见刘玫、鲁杨:《我国刑事诉讼简易程序再思考》,《法学杂志》2015年第11期。
③李本森:《法律中的二八定理--基于被告人认罪案件审理的定量分析》,《中国社会科学》2013年第3期。
④郑丽萍:《中国简易程序的反思和改革--以《刑事诉讼法修正案》为基点的思考》,《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2013年第3期;贾志强,闵春雷:《我国刑事简易程序的实践困境及其出路》,《理论学刊》2015年第8期;刘玫、鲁杨:《我国刑事诉讼简易程序再思考》,《法学杂志》2015年第11期。
⑤李本森:《法律中的二八定理--基于被告人认罪案件审理的定量分析》,《中国社会科学》2013年第3期。
⑥[日]田口守一:《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2011年版,第7页。
①《刑法修正案八》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”2012年修改的《刑事诉讼法》第118条,增加了一款,作为第2款:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”故此,坦白从宽不仅是法官在量刑时必须要考虑的法定情节,也是侦查人员在讯问时必须告知嫌疑人的法律规定。
②魏文彪:《“权利告知书”代替“抗拒从严”的意义》,《民主与法制时报》2003年12期;杨立新:《撤下“坦白从宽”体现司法进步》,《广州日报》2004年1月2日。
③[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1998年版,第4页。
④陈瑞华:《义务本位主义的刑事诉讼模式--论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》,《清华法学》2008年第1期。
①陈学权:《比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释》,《比较法研究》2013年05期。
②[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第30页。
③舒圣祥:《尊重翻供权,法律的天塌不下来》,《法制日报》2013年9月17日。
④[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第102页。
②比如2012年刑诉法赋予律师在侦查阶段辩护人的诉讼角色;规定辩护律师在侦查阶段持“三证”,享有无障碍会见权;自检察院审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料;在审查起诉阶段,辩护律师可以向嫌疑人核实证据等等。具体立法变化,可参见樊崇义:《我国刑事诉讼制度的进步与发展--2012年刑事诉讼法修正案评介》,《中国政法大学学报》2013年第2期。
③比如某地检察院对该院办理的刑事案件的调研显示,2011年该院案件的翻供率为5%,2012年该院所办案件的翻供率为7%,2013年则飙升至15%,为前1年的2倍多。徐德高、唐小祥、冯盼盼:《解析翻供现象增多的成因》,《检察日报》2013年10月16日。
④陈军、钱飞:《“翻供”嫌疑人向检察官道歉》,《江苏法制报》2006年1月9日。
①杨耕身:《“翻供”何以成为令人头痛的顽疾》,《民主与法制时报》2006年2月27日。张克琪、刘峰青:《解析“翻供怪胎”现象》,《中国纪检监察报》2004年8月18日。
②所谓的“交叉讯问制度”,即在嫌疑人供述基本稳定后,由从未接触过嫌疑人的其他侦查人员再进行一次完整、详细地讯问。交叉讯问的侦查人员,重点听取嫌疑人的辩解,对此需要补充完善证据的,集体研究制订补查方案。李明耀:《犯罪嫌疑人为啥不再“变脸”》,《检察日报》2011年6月23日。“一案一谈话”制度,就是该院要求纪监部门对所有职务犯罪案件,在侦查期间或侦查终结后7日内,均要与犯罪嫌疑人进行谈话,必要时邀请人民监督员参与,详细了解检察官规范办案情况,并由犯罪嫌疑人填写对检察人员执法情况意见表。同时,谈话过程均形成笔录,为执法办案活动的合法性与公正性提供佐证。徐德高:《当庭翻供后,面对笔录他低下了头》,《检察日报》2014年5月29日。
③在侦查人员运用刑讯逼供等非法方法获取被告人供述的状况之下,获取由被告人签字的“执法情况意见表”并不是一件难事,其在本质上与侦控机关单方面出示的用来证明侦查人员没有刑讯逼供行为的“情况说明”,并没有本质的区别。关于对“情况说明”类材料的质疑,可参见陈瑞华:《刑事证据法的理论问题》,法律出版社2015年版,第243-244页。
④周国均、史立梅:《翻供之辨析与翻供者人权保障》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑤欧卫安:《翻供的证据法意义》,《法学论坛》2007年第1期。
⑥[美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。
①朱孝清:《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》,《中国法学》2014年第3期。
②刘根菊:《对翻供问题的探讨》,《法学》2000年第7期。
③周国均、史立梅:《翻供之辨析与翻供者人权保障》,《中国刑事法杂志》,2005年05期。
④刑诉法没有明确规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权,辩护律师究竟是否享有此权利,法学界尚有争议。汪海燕教授从合理解释的角度,认为辩护律师享有调查取证权(可理解为一定程度的侦查权)。参见汪海燕、胡广平:《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析--以法律解释学为视角》,《法学杂志》2013年第11期。但何家弘教授认为当前我国属于典型的单轨制模式,即证据调查活动基本上由诉讼一方的证据调查人员单独进行,即公诉方的侦查人员进行。参见何家弘:《当今我国刑事司法的十大误区》,《清华法学》2014年第2期。从司法实践来看,后者的观点反映了现实常态,也为刑事办案机关所接受。
⑤[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第107页。
①汪建成:《论证据裁判主义与错案预防--基于16起刑事错案的分析》,《中外法学》2015年第3期。
②调研情况显示,法官明确表示采信被告人翻供的比例极低,所占比例不到5%。参见孙晓玉:《刑事审判中的被告人翻供问题--从裁判者角度出发的分析》,西南民族大学学报(人文社会科学版)2012年第10期。调查显示,对于被告当庭翻供的,控方通行的做法是宣读讯问笔录并简单强调侦控阶段制作的讯问笔录有被告人的签名捺印,以此来说明讯问笔录的真实性和自愿性,而法官一般对此也予以认可。参见孙晓玉:《庭审翻供实证研究--以控方角度为切入点》,《天府新论》2013年第6期。
③陈瑞华:《论证据相互印证规则》,《法商研究》2012年第1期。
④在汪建成教授抽取的16件冤假错案的样本中,被告人翻供的达14件之多,但办案机关均未给予重视。汪建成:《论证据裁判主义与错案预防--基于16起刑事错案的分析》,《中外法学》2015年03期。相关论述,可另可参见何家弘:《当今我国刑事司法的十大误区》,《清华法学》2014年第2期。
⑤谢佑平:《生成与发展:刑事辩护制度的进化历程论纲》,《法律科学》(西北政法学院学报)2002年第1期。
⑥[美]庞德:《通过法律的社会控制:法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1948年版,第40页。
⑦[法]孟德斯鸠:《论法的精神》张雁深译,商务印书馆1959年版,第57-67页。
①[美]艾伦·德肖微茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第428页。
②[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第160页。
③关于被告人自主性辩护的前沿研究,可参见陈瑞华:《论被告人的自主性辩护权--以“被告人会见权”为切入的分析》,《法学家》2013年第6期;陈瑞华:《论被告人的阅卷权》,《当代法学》2013年第第3期。
④Willianl Blackstone,Commentaries on the Laws of England,293(1769).
⑤[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版1993年版,第31页。
①但三者有着细致的差别,虽然沉默权与自白任意性规则都是贯彻禁止强迫自证其罪的具体制度,但三者在内涵外延、适用侧重及保护力度上并不完全一致。比如:(1)内涵外延上看:沉默权本身有着“不能因为沉默而对被告人作出不利推论”的内涵,而另两个则不具此内容;被告人享有沉默权,只是意味着讯问时不能强迫其作出供述,而不得强迫自证其罪还包括不得强迫被告人“交出犯罪证据”、“强迫被告人作有罪答辩”等;沉默权仅是面对讯问被告人有权保持沉默,而自白任意性规则还包括a在讯问前必须给予被告人警告b未警告不得讯问c被告人不愿意接受讯问时,讯问即刻停止,三个方面的要求。(2)适用侧重上看:在言词证据方面,自白任意性的证据规范比不能强迫自证其罪原则要更为细致,前者还具有若自白任意即可采的含义;与沉默权这一诉讼规范适用于所有刑事诉讼环节不同,自白任意性仅是对庭外陈述的要求,不适用于法庭审判。(3)保护力度上看:从弱到强依次为沉默权、禁止强迫自证其罪、自白任意性规则。对三者相互关系的相关论述,可参见杨宇冠:《〈刑事诉讼法〉修改凸显人权保障--论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款》,《法学杂志》2012年第5期;杨宇冠:《论不强迫自证其罪原则》,《中国法学》2003年第1期。
②蔡墩铭、朱石炎:《刑事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1981年版,第112页。
③Sherry F.Colb,Salinas v.Texas in the U.S.Supreme Court:Does the Fifth Amendment Protect the Right to Remain Silent?Available at:https://verdict.justia.com/2013/02/13/salinas-v-texas-in-the-u-ssupreme-court,2016年3月14日访问。
①陈瑞华:《庭外供述笔录的非自愿性推定原则》,《法学论坛》2005年第5期。
②何家弘:《中国式沉默权制度之我见--以“美国式”为参照》,《政法论坛》2013年第1期。还有学者通过对“两高”司法解释确立的非法证据排除规则进行总结,认为我国实际的非法证据排除标准是“痛苦规则”或“酷刑规则”而非“自白任意性规则”;并根据“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”条文,在逻辑上推导出“与案件有关的问题,嫌疑人应不享有拒绝回答的权利”的结论。该学者本着“相对合理主义”的解释立场,将禁止强迫自证其罪原则与沉默权(任意自白原则)“相切割”,将“禁止强迫自证其罪”进行本土化改造,使得禁止强迫自证其罪与“如实回答”不再矛盾。参见龙宗智:《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》,《政法论坛》2013年第5期;龙宗智:《进步及其局限--由证据制度调整的观察》,《政法论坛》2012年第5期。这种解释,笔者认为不具有合理性。首先,“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”这一条文,不应仅仅放在该条之内进行逻辑推演,而更应该置于整部法律之中进行体系解释。虽然“如实回答”之后,紧跟“有拒绝回答的权利”,但并不能认为二者的并列就构成了回答与否各种情形的“全集”,后者很可能仅仅是有权拒绝回答的一种情形列举而已,特别是考虑到禁止强迫自证其罪原则的落实,“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”和“与案件有关的问题,嫌疑人应不享有拒绝回答的权利”在逻辑学上并不互为逆否命题。其次,这种将我国的司法现实作为我国某种刑诉解释立论依据的做法,理论前提即“凡是现实的就是合理的”这一哲学命题,而这一命题显然是错误的。最后,禁止强迫自证其罪原则,国外已有约定俗成的内涵和外延,该原则之所以具有重要意义,就在于其对于人权保障的重大价值,那种意图通过对其进行改造而达到与我国的司法现状相符合的解释办法,迁就了我国的司法现状,虽然能使立法的矛盾含义得以排除,却无助于对侦查模式转型的形成有力倒逼机制,立法者引进这一原则以落实“尊重与保障人权”的目的,也将无法实现。
③陈菲:《推进民主法制进步的重大举措-全国人大常委会法工委负责人就刑诉法修改回答中外记者提问》,《人民日报》2012年3月9日。
①欧卫安:《翻供的证据法意义》,《法学论坛》2007年第1期。
②刘根菊:《对翻供问题的探讨》,《法学》2000年第7期。
①闫召华:《口供中心主义评析》,《证据科学》2013年第4期。
②李训虎:《口供治理与中国刑事司法裁判》,《中国社会科学》2015年第1期。
③口供中心主义侦查模式与由供到证不能等同。后者并没有将口供视为中心的涵义,其与“由证到供”是两种不同的侦查思路,各有利弊。关于口供与非供述证据之间的关系,可参见陈闻高:《论供证关系--侦讯证据审查与侦查假说查证之考量》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第2期。
④万毅:《侦查讯问程序的批判性重塑》,《安徽大学学报》2006年第1期。
⑤同注①。
⑥中国政法大学吴宏耀教授和北京大学陈瑞华教授在授课时都曾指出,北京、上海、广东等地区侦查机关的侦查装备,已接近世界一流水平,但侦查模式并没有显著的变化。
⑦陈瑞华:《法院为什么不敢做无罪判决》,《凤凰周刊》2015年第9期。
①[美]伟恩·R·拉费弗:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第338页。
②金诚、伍星:《视频监控系统在街面侵财型犯罪防控中的应用评估》,中国人民公安大学学报(社会科学版)2008年第6期;马方、崔金成、江焕辉、张旭华:《论我国情报主导的全景式侦查控制模式构建》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2012年第3期;何军:《大数据与侦查模式变革研究》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第1期。
③霍志坚:《立法确保指纹和DNA信息采集》,《人民公安报》2007年03月16日;叶晓楠、黄兴华、柴雅欣:《从身份证看中国社会变迁》,《人民日报》海外版2015年01月21日。
④陈瑞华:《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》,《法学研究》2012年第6期。
⑤陈瑞华:《论证据相互印证规则》,《法商研究》2012年第1期。
⑥褚福民:《刑事证明的两种模式》,《政法论坛》2015年第2期。
⑦闫召华:《口供中心主义评析》,《证据科学》2013年第4期。
⑧谢小剑:《刑诉法修改下相互印证的证明模式》,《中国刑事法杂志》2013年第5期。
①谢小剑:《刑诉法修改下相互印证的证明模式》,《中国刑事法杂志》2013年第5期。
②陈瑞华:《论证据相互印证规则》,《法商研究》2012年第1期。
③第1种:被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述;第2种:被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;第3种:被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。参见《最高法解释》第83条。
④宋维彬:《论被告人庭前供述的证据能力》,《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第5期。
⑤同注②。
⑥万毅、李勤、杨春洪、张艳秋:《“两个证据规定”运行情况实证调研--以S省G市地区法院为考察对象》,《证据科学》2012年第4期。
①[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲:《一个案例、两种制度--美德刑事司法比较》,中国政法大学出版社2006年版,第329页。
②Kassin.S.M.The psychology of confession evidence,American Psychologist,(1997)52(3):221.
③闫召华:《口供中心主义评析》,《证据科学》2013年第4期。
④吴宏耀:《反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建》,《法学》2008年第6期。
⑤在被告人自愿认罪基础上,“最低限度的合作模式”是那种不需要与侦查机构、公诉机构协商或与被害人和解的诉讼程序,如我国的刑事简易程序、刑事处罚令程序等;“协商性的公力合作模式”则是被告方与侦控机构经过协商和妥协所进行的合作,如美国的辩诉交易程序、污点证人制度等;“和解性的私力合作模式”就是被告方与被害方经过协商而力图达成诉讼和解的诉讼活动,如我国的和解公诉程序、西方的恢复性司法制度等。参见陈瑞华:《司法过程中的对抗与合作--一种新的刑事诉讼模式理论》,《法学研究》2007年第3期。从立法规定上看,附条件不起诉与刑事简易程序都属于“最低限度的合作模式”,只是适用阶段不同;而最高检在检察改革中开启的“轻刑快办程序”与全国人大常委会授权在试点开展的刑事速裁程序都不过是刑事简易程序的变种而已,也属于“最低限度的合作模式”范围。
①李本森:《我国刑事案件速裁程序研究--与美、德刑事案件快速审理程序之比较》,《环球法律评论》2015年第2期。
②实证研究显示出简易程序的适用比率有着较大的差异。有的地区适用率普遍较低,5.5%-49.30%不等,甚至个别地区有着零适用的现象,同时“转普率”也非常高,在40%-80%不等。参见贾志强、闵春雷:《我国刑事简易程序的实践困境及其出路》,《理论学刊”2015年第8期。而有的地区有着55.37%-79.1%不等的适用率,较修法之前有所提高,但也尚未构成普遍的“大幅度”或“绝大多数”。参见刘玫、鲁杨:《我国刑事诉讼简易程序再思考》,《法学杂志》2015年第11期。
③李本森:《法律中的二八定理--基于被告人认罪案件审理的定量分析》,《中国社会科学》2013年第3期。
④郑丽萍:《中国简易程序的反思和改革--以《刑事诉讼法修正案》为基点的思考》,《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2013年第3期;贾志强,闵春雷:《我国刑事简易程序的实践困境及其出路》,《理论学刊》2015年第8期;刘玫、鲁杨:《我国刑事诉讼简易程序再思考》,《法学杂志》2015年第11期。
⑤李本森:《法律中的二八定理--基于被告人认罪案件审理的定量分析》,《中国社会科学》2013年第3期。
⑥[日]田口守一:《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2011年版,第7页。
①《刑法修正案八》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”2012年修改的《刑事诉讼法》第118条,增加了一款,作为第2款:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”故此,坦白从宽不仅是法官在量刑时必须要考虑的法定情节,也是侦查人员在讯问时必须告知嫌疑人的法律规定。
②魏文彪:《“权利告知书”代替“抗拒从严”的意义》,《民主与法制时报》2003年12期;杨立新:《撤下“坦白从宽”体现司法进步》,《广州日报》2004年1月2日。
③[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1998年版,第4页。
④陈瑞华:《义务本位主义的刑事诉讼模式--论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》,《清华法学》2008年第1期。
①陈学权:《比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释》,《比较法研究》2013年05期。
②[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第30页。
③舒圣祥:《尊重翻供权,法律的天塌不下来》,《法制日报》2013年9月17日。
④[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第102页。