“违反国家规定”类罪名的司法适用问题
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摘要
"毒豆芽案""仿真枪案"等案例折射出"违反国家规定"类罪名在司法实践中判定呈现出"行政化"倾向。根据违法相对论的观点,"违反国家规定"是刑事不法的必要非充分条件。在司法适用中需要根据与刑法保护目的差异从法益保护角度甄别没有侵害相应法益的行为,根据与刑事不法的情节差异保持刑法的谦抑性,防止因行政机关推诿责任而过分倚重刑法。
引文
[1]王骏.刑法中的正当化事由基本问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2013.47-50.
[2]王昭武.法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J].中外法学,2015,(1):172-175.
[3]杨兴培.刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评[J].法治研究,2014,(9):69.
[4][德〗克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论第1卷王世洲译[M].北京;法律出版社,2013.23.
[5]孙建保.可罚的违法性理论利弊之启示[J].华东政法大学学报,2014,(2):110.
[6]王彦强.区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J].现代法学,2013,(3):120.
[7]周光权.非法倒卖转让土地使用权罪研究[J].法学论坛,2014,(5):26.
[8][日]佐伯仁志.刑法与民法的对话(于改之,张小宁译)[M].北京:北京大学出版社,2012.59.
[9]蔡道通.刑事法治:理论诠释与实践求证[M].北京:法律出版社,2004.142.
[10]杨兴培,朱可人.论商业秘密保护的民刑界限[J].法治研究,2013,(1):45.
[11]顾骏.“代购假药”:道义感不应冲击法治秩序[EB/OL].http://news.163.com/15/0119/00/AG9HGUQV00014AED.html,2015年4月10日访问.
[12]肖中华.空白刑法的规范诠释:在规范弹性与构成要件明确性之间[J].法学杂志,2009,(8):38.
[13]李军,孔文思.论药品安全的刑法保护[A].赵秉志,张军主编.刑法与宪法之协调发展(上卷)[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012.860.
[14]张明楷.行政违反加重犯初探[J].中国法学,2007,(6):68.
[15]刘涛.法益责任危险——抽象危险犯争议问题探究[J].中国刑事法杂志,2012,(9):30.
[16]国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会公告(2015年第11号)[EB/OL].http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0050/118260.html,2015年8月4日访问.
[17]“毒豆芽”案首现无罪判决已有进千芽农获刑[EB/OL].http://news.163.com/api/15/0728/08/AVJLACLT00011229.html,2015年8月4日访问.
[18]段启俊,王蕾.论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为——兼议行政法思维与刑法思维的区别[J].湖南师范大学社会科学学报,2015,(2):88-90.
[19]何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判[J].中外法学,2015,(2):532.
[20]周少华.刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理[M].北京:中国法制出版社,2007.1.
[21]刘远.罪刑法定原则的司法逻辑构造[J].甘肃政法学院学报,2014,(4):17.
[22]程凡卿.行政刑法立法研究[M].北京:法律出版社2014.38.
[23]张明楷.自然法与法定犯一体化立法体例下的实质解释[J].法商研究,2013,(4):49.
[24][美]哈伯特·L·帕克[J].刑事制裁的界限(梁根林等译)[M].北京:法律出版社,2008.329-330.
[25]何荣功.“重刑”反腐与刑法理性[J].法学,2014,(12):100.
[26][法]卢梭.社会契约论(何兆武译)[M].北京:商务印书馆2003.43.
(1)具体为:第137条“工程重大安全事故罪”、第163条“非国家工作人员受贿罪”、第184条“非国家工作人员受贿罪”、第185条之一“违法运用资金罪”、第186条“违法发放贷款罪”、第190条“逃汇罪”、第222条“虚假广告罪”、第225条“非法经营罪”、第234条之一“盗窃侮辱尸体罪”、第285条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据非法控制计算机信息系统罪”、第286条“破坏计算机信息系统罪”、第288条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”、第338条“污染环境罪”、第339条“非法处置进口的固体废物罪”、第344条“非法采伐毁坏国家重点保护植物罪”“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”、第350条“走私制毒物品罪”“非法买卖制毒物品罪”、第355条“非法提供麻醉药品、精神药品罪”、第385条“受贿罪”、第389条“行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”、第393条“单位行贿罪”“行贿罪”、第396条“私分国有资产罪”“私分罚没财物罪”、第405条“违法提供出口退税凭证罪”。而不是20个条文26个罪名,参见蒋铃《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》,载《中国刑事法杂志》2012年第7期第31页;也不是22个条文26个罪名,参见刘德法、尤国富《论空白罪状中的“违反国家规定”》,载《法学杂志》2011年第1期,第15页。
(2)有学者以“非法经营罪”为分析对象,统计自1994年创刊至2014年12月期间《刑事审判参考》中判决书对“国家规定”引用情况。发现21则判例中,有12则判例引用了全国人大及其常委会或者国务院所颁布的相关规定;有6则判例引用了相关司法解释;有1则判例引用国务院部委规定;有2则判例没有展开论述。最高法编纂的案例尚且如此,更不用提其他法院的判决了。参见王恩海《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》,载《法治研究》2015年第4期第73-76页。结合以上现象,有实务人员基于司法实践的立场指出“违反国家规定”在非法经营罪的条文中不具实体意义,只是“非法”的同义词,就不足为怪了。参见马春晓《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》,载《中国刑事法杂志》2013年第6期第44页。
(3)王昭武《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期,第172-175页。王昭武认为受前田雅英教授分类的影响,我国很多学者混淆了“缓和的违法一元论”“违法相对性”与“违法性多元论”,具体观点参见郑泽善《法秩序的统一性与违法的相对性》,载《甘肃政法学院学报》2011年第4期;刘士心《论可罚的违法性》,载《中国刑事法杂志》2009年第3期;童伟华:《日本刑法中违法性判断的一元论语相对论述评》,载《河北法学》2009年第11期;王骏《刑法中的正当化事由基本问题研究》,中国社会科学出版社2013年版,第47-54页;[日]曾根威彦《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第214页。童伟华《日本刑法中违法性判断的一元论语相对论述评》,载《河北法学》2009年第11期第170页。对违法相对论的阐述为“即便欠缺民事违法也不一定就可以否定刑事违法”,但这实际上是违法多元论的观点。
(4)类似案例如“帅英骗保案”,具体分析可参见杨兴培《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》,载《法治研究》2014年第9期,《刑民交叉案件的类型分析与破解方法》,载《东方法学》2014年第2期。
(5)参见(2014)溧刑初字第311号刑事判决书。
(6)有读者可能会质疑,如果销售假药罪所保护的主要法益是人身健康,为何还要将该罪名放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。笔者认为,首先,生产销售伪劣商品罪一节中的罪名均以消费者合法权益作为保护法益,[生产、销售伪劣产品罪]也不例外。但合法权益还有所不同,可以具体划分为生命权、健康权、身体权等,立法者之所以将其均归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中,是出于立法简洁的考量。其次,虽然第141条“生产、销售假药罪”所维护的主要法益是人身健康,但因该罪名是抽象危险犯,而“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章规定的均是实害犯,将该罪名放在刑法第四章中会造成法益保护的迟滞。当然从立法体例完善的角度,将其放在刑法分则第二章危害公共安全犯罪中或许更为妥当。相关观点可参见张伟《两岸食品安全犯罪刑事立法比较研究》,载《当代法学》2015年第2期,第25-26页。
(7)(2014)西中刑二终字第00056号刑事判决书,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_123390595.html?keywords=%E6%AF%92%E8%B1%86%E8%8A%BD&match=Exact%2C%20Piece&tiao=1,2015年10月29日访问。
(8)(2014)习刑初字第251号刑事判决书,http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gz/gzszyszjrmfy/xsxrmfy/xs/201411/t20141113_4078639.htm,2015年8月4日访问;(2014)习初字第250号刑事判决书,http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gz/gzszyszjrmfy/xsxrmfy/zscq/201412/t20141204_4478513.htm,2015年8月4日访问。
[2]王昭武.法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J].中外法学,2015,(1):172-175.
[3]杨兴培.刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评[J].法治研究,2014,(9):69.
[4][德〗克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论第1卷王世洲译[M].北京;法律出版社,2013.23.
[5]孙建保.可罚的违法性理论利弊之启示[J].华东政法大学学报,2014,(2):110.
[6]王彦强.区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡[J].现代法学,2013,(3):120.
[7]周光权.非法倒卖转让土地使用权罪研究[J].法学论坛,2014,(5):26.
[8][日]佐伯仁志.刑法与民法的对话(于改之,张小宁译)[M].北京:北京大学出版社,2012.59.
[9]蔡道通.刑事法治:理论诠释与实践求证[M].北京:法律出版社,2004.142.
[10]杨兴培,朱可人.论商业秘密保护的民刑界限[J].法治研究,2013,(1):45.
[11]顾骏.“代购假药”:道义感不应冲击法治秩序[EB/OL].http://news.163.com/15/0119/00/AG9HGUQV00014AED.html,2015年4月10日访问.
[12]肖中华.空白刑法的规范诠释:在规范弹性与构成要件明确性之间[J].法学杂志,2009,(8):38.
[13]李军,孔文思.论药品安全的刑法保护[A].赵秉志,张军主编.刑法与宪法之协调发展(上卷)[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012.860.
[14]张明楷.行政违反加重犯初探[J].中国法学,2007,(6):68.
[15]刘涛.法益责任危险——抽象危险犯争议问题探究[J].中国刑事法杂志,2012,(9):30.
[16]国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会公告(2015年第11号)[EB/OL].http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0050/118260.html,2015年8月4日访问.
[17]“毒豆芽”案首现无罪判决已有进千芽农获刑[EB/OL].http://news.163.com/api/15/0728/08/AVJLACLT00011229.html,2015年8月4日访问.
[18]段启俊,王蕾.论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为——兼议行政法思维与刑法思维的区别[J].湖南师范大学社会科学学报,2015,(2):88-90.
[19]何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判[J].中外法学,2015,(2):532.
[20]周少华.刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理[M].北京:中国法制出版社,2007.1.
[21]刘远.罪刑法定原则的司法逻辑构造[J].甘肃政法学院学报,2014,(4):17.
[22]程凡卿.行政刑法立法研究[M].北京:法律出版社2014.38.
[23]张明楷.自然法与法定犯一体化立法体例下的实质解释[J].法商研究,2013,(4):49.
[24][美]哈伯特·L·帕克[J].刑事制裁的界限(梁根林等译)[M].北京:法律出版社,2008.329-330.
[25]何荣功.“重刑”反腐与刑法理性[J].法学,2014,(12):100.
[26][法]卢梭.社会契约论(何兆武译)[M].北京:商务印书馆2003.43.
(1)具体为:第137条“工程重大安全事故罪”、第163条“非国家工作人员受贿罪”、第184条“非国家工作人员受贿罪”、第185条之一“违法运用资金罪”、第186条“违法发放贷款罪”、第190条“逃汇罪”、第222条“虚假广告罪”、第225条“非法经营罪”、第234条之一“盗窃侮辱尸体罪”、第285条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据非法控制计算机信息系统罪”、第286条“破坏计算机信息系统罪”、第288条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”、第338条“污染环境罪”、第339条“非法处置进口的固体废物罪”、第344条“非法采伐毁坏国家重点保护植物罪”“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”、第350条“走私制毒物品罪”“非法买卖制毒物品罪”、第355条“非法提供麻醉药品、精神药品罪”、第385条“受贿罪”、第389条“行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”、第393条“单位行贿罪”“行贿罪”、第396条“私分国有资产罪”“私分罚没财物罪”、第405条“违法提供出口退税凭证罪”。而不是20个条文26个罪名,参见蒋铃《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》,载《中国刑事法杂志》2012年第7期第31页;也不是22个条文26个罪名,参见刘德法、尤国富《论空白罪状中的“违反国家规定”》,载《法学杂志》2011年第1期,第15页。
(2)有学者以“非法经营罪”为分析对象,统计自1994年创刊至2014年12月期间《刑事审判参考》中判决书对“国家规定”引用情况。发现21则判例中,有12则判例引用了全国人大及其常委会或者国务院所颁布的相关规定;有6则判例引用了相关司法解释;有1则判例引用国务院部委规定;有2则判例没有展开论述。最高法编纂的案例尚且如此,更不用提其他法院的判决了。参见王恩海《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》,载《法治研究》2015年第4期第73-76页。结合以上现象,有实务人员基于司法实践的立场指出“违反国家规定”在非法经营罪的条文中不具实体意义,只是“非法”的同义词,就不足为怪了。参见马春晓《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》,载《中国刑事法杂志》2013年第6期第44页。
(3)王昭武《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期,第172-175页。王昭武认为受前田雅英教授分类的影响,我国很多学者混淆了“缓和的违法一元论”“违法相对性”与“违法性多元论”,具体观点参见郑泽善《法秩序的统一性与违法的相对性》,载《甘肃政法学院学报》2011年第4期;刘士心《论可罚的违法性》,载《中国刑事法杂志》2009年第3期;童伟华:《日本刑法中违法性判断的一元论语相对论述评》,载《河北法学》2009年第11期;王骏《刑法中的正当化事由基本问题研究》,中国社会科学出版社2013年版,第47-54页;[日]曾根威彦《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第214页。童伟华《日本刑法中违法性判断的一元论语相对论述评》,载《河北法学》2009年第11期第170页。对违法相对论的阐述为“即便欠缺民事违法也不一定就可以否定刑事违法”,但这实际上是违法多元论的观点。
(4)类似案例如“帅英骗保案”,具体分析可参见杨兴培《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》,载《法治研究》2014年第9期,《刑民交叉案件的类型分析与破解方法》,载《东方法学》2014年第2期。
(5)参见(2014)溧刑初字第311号刑事判决书。
(6)有读者可能会质疑,如果销售假药罪所保护的主要法益是人身健康,为何还要将该罪名放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。笔者认为,首先,生产销售伪劣商品罪一节中的罪名均以消费者合法权益作为保护法益,[生产、销售伪劣产品罪]也不例外。但合法权益还有所不同,可以具体划分为生命权、健康权、身体权等,立法者之所以将其均归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中,是出于立法简洁的考量。其次,虽然第141条“生产、销售假药罪”所维护的主要法益是人身健康,但因该罪名是抽象危险犯,而“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章规定的均是实害犯,将该罪名放在刑法第四章中会造成法益保护的迟滞。当然从立法体例完善的角度,将其放在刑法分则第二章危害公共安全犯罪中或许更为妥当。相关观点可参见张伟《两岸食品安全犯罪刑事立法比较研究》,载《当代法学》2015年第2期,第25-26页。
(7)(2014)西中刑二终字第00056号刑事判决书,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_123390595.html?keywords=%E6%AF%92%E8%B1%86%E8%8A%BD&match=Exact%2C%20Piece&tiao=1,2015年10月29日访问。
(8)(2014)习刑初字第251号刑事判决书,http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gz/gzszyszjrmfy/xsxrmfy/xs/201411/t20141113_4078639.htm,2015年8月4日访问;(2014)习初字第250号刑事判决书,http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gz/gzszyszjrmfy/xsxrmfy/zscq/201412/t20141204_4478513.htm,2015年8月4日访问。