论判例法推理
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摘要
英美法的判例制度其运作本质是法官释法与造法,法院通过释法与造法而创制的先例或判例是法律渊源之一。英美法的判例制度其要义不在于法官在案件审理中从先前的判例得到借鉴和指导,而在于它把判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的规则与原则。在英美法的判例制度中,法官在审判案件中受先例的约束,但法官对待先例具有广泛的酌处权。先例原则包括三个方面的含义:一是遵循先例;二是区别先例;三是创制先例与推翻先例。因此,对待先例的推理类型可以概括为:遵循先例的判例法推理、区别先例的判例法推理、创制先例和推翻先例的判例法推理。其推理模式可以概括为:例推模式与类推模式、区别模式、衡平模式与否决模式。而且公开判决理由是通过对话与交流达成共识或多数意见以寻求法律适用统一性或法制统一性的制度安排。
The operating essence of the case system of common law is that the judge interprets and creates the law. The precedent created by the court through the interpretation and making of law is one of the sources of law.The essence of the case law system of common law does not lie in the judge getting reference and guidance from the previous cases in the trial of a case. Rather,it regards precedent as a rule and principle that must be followed and applied in certain circumstances. In the case system of common law,judges are bound by precedents in trying cases,But judges have broad discretion to deal with precedents. The precedent principle includes three meanings: first,to follow precedents; second,to distinguish precedents; and third,to create precedents and overturn precedents. The reasoning types of precedent can be summarized as follows: case law reasoning following precedents,case law reasoning that distinguishes precedents,case law reasoning that creates precedents and those that overturn precedents.Its reasoning model can be summarized as follows: case-analogy model,analogy model,distinguishing model,equity model and veto model. Expound the reasons for the judgment is to reach a consensus or majority opinion through dialogue and exchange in order to seek the unity of the application of the law or the unity of the legal system.
The operating essence of the case system of common law is that the judge interprets and creates the law. The precedent created by the court through the interpretation and making of law is one of the sources of law.The essence of the case law system of common law does not lie in the judge getting reference and guidance from the previous cases in the trial of a case. Rather,it regards precedent as a rule and principle that must be followed and applied in certain circumstances. In the case system of common law,judges are bound by precedents in trying cases,But judges have broad discretion to deal with precedents. The precedent principle includes three meanings: first,to follow precedents; second,to distinguish precedents; and third,to create precedents and overturn precedents. The reasoning types of precedent can be summarized as follows: case law reasoning following precedents,case law reasoning that distinguishes precedents,case law reasoning that creates precedents and those that overturn precedents.Its reasoning model can be summarized as follows: case-analogy model,analogy model,distinguishing model,equity model and veto model. Expound the reasons for the judgment is to reach a consensus or majority opinion through dialogue and exchange in order to seek the unity of the application of the law or the unity of the legal system.
引文
[1]王洪.论制定法推理[J].法哲学与法社会学论丛,2001,4.
[2]苗力田主编.亚里士多德全集(第1卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1990.
[3]王洪.法律逻辑:回顾与展望[J].政法论丛,2009,6.
[4][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译,北京:商务印书馆1998.
[5][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭,解兴权译,北京:中国政法大学出版社,1999.
[6][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格.普通法的本质[M].张曙光,张小平,张含光等译,北京:法律出版社,2004.
[7][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].邓正来等译,北京:光明日报出版社,1988.
[8][美]艾德华·H·列维.法律推理引论[M].庄重译,北京:中国政法大学出版社,2002.
[9][美]卡尔·N.卢埃林.普通法传统[M].陈绪纲,史大晓,仝宗锦等译.北京:中国政法大学出版社,2002.
[10][美]彼得·哈伊.美国法律概论(第二版)[M].沈宗灵译,北京:北京大学出版社,1997.
[11][美]斯东.苏格拉底的审判[M].董乐山译,北京:生活·读书·新知三联书店,1998.
[12][德]科殷.法哲学[M].林荣远译,北京:华夏出版社,2002.
[13][美]E·博登海默.法理学---法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武译.北京:华夏出版社,1987.
[14][美]伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[15]Black's Law Dictionary“(5th Ed.),West Publishing Co.1979.
[16][英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].杨百揆,刘庸安,丁健译.北京:法律出版社,1999.
[17][美]本杰明·卡多佐.法律的成长---法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002.
[18]Oliver W.Holmes,Jr.,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers,ed.Mark de Wolfe Howe,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1910.
[19][美]罗斯科·庞德.何为遵循先例原则[J].李鸻译,山东大学学报(哲学社会科学版),2006,5.
[20]李桂林.美国法中的遵循先例与推翻先例[J].法律方法,2013,2.
[21][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译,北京:生活·读书·新知三联书店,1991.
[22]宋冰编.程序、正义与现代化---外国法学家在华演讲录[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[23]王洪.制定法推理与判例法推理(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2016.
[24][美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].北京:苏力译,中国政法大学出版社,1994.
(1)在英国,与case law(判例法)相对应的是statute(译为“制定法”或“成文法”),statute是由立法机关制定的法律。
(2)普通法(common law)是指12世纪前后由英国普通法院在判决中创立并发展起来的一整套法律规则;衡平法是指14世纪左右由英国的衡平法院及其后大法官在审判中基于公平与正义原则创立并发展起来的法律规则。
(3)在英美法系国家,普通法被认为是含义深刻的一般法律原则的总和,制定法只是用来解决那些在普通法中未加充分探讨的特殊问题的。合同法、侵权法和财产法在很大程度上都是普通法或判例法,英美法也制定了一些成文法,比如美国各州的刑法以及联邦的证券法、移民法、专利法、反托拉斯法等。
(4)广义的推理包括论证,论证是指运用推理确立论题成立的过程。
(5)判例法是法官裁决的结果,是法官创造的,因此,判例法又称为法官法。
(6)判例法制度一般仅指英美法系国家的判例制度或先例制度,区别于大陆法系国家的判例制度。
(7)类比推理亦称为类比方法;归纳推理亦称为归纳方法。
(8)在判例法中,case既指判例,又指案件。
(9)前者称为适用性或宣告性的判例,后者称为创设性的判例。
(10)在英美法系国家,制定法阐释判例在法律位阶上与其所解释的制定法相同。
(11)在美国法律中,判例法有两种:普通法中的判例法(common law caselaw)和阐释制定法的判例法(caselaw interpreting enacted law)。
(12)判决理由是法官作出判决的理由,是法官所确立的针对其判决的法律规则与原则。有时法庭裁决意见并没有明确地陈述判决理由,而是暗含在判决结果以及法庭对某些事实(material fact)的强调上,此时该事实和基于该事实的判决构成了裁决理由。
(13)法官在裁判案件时所作的关于法律原则的并非为该案判决所必需的那些陈述,即属于附带意见(dictum)。
(14)判例法既能在保持稳定性的同时又能保持其伸缩性,很大程度上有赖于把判决理由与附带意见区分开来,使稳定部分的范围显著缩小。
(15)在Marbury v.Madison 5 U.S.137(1803)中,美国联邦最高法院首席大法官马歇尔指出:“应该强调的是,确定法律是什么,这乃是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐明和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定其之适用。”
(16)在判例法制度中,立法机关不能指示法官解释、适用制定法。如果立法机关认为法官的解释违背了立法意图,立法机关只能重新立法而不能直接推翻该判决。这是保证司法独立的一个重要机制。
(17)这个建构性阐释(constructive interpretation)概念是美国学者德沃金(Dworkin)在《法律帝国》中提出来的。
(18)有学者指出,判例法远比制定法更能反映英国法的精神。法院判决是审慎和理性的结晶,议会立法是源自一时政治压力,是临时意志的集合或各种利益博弈的结果,缺乏审慎和长远眼光,也缺乏商谈的平等性。因此,柯克主张普通法法院应对议会立法享有司法审查权。
(19)美国联邦最高法院埃文斯·休斯大法官曾经说道:“我们在宪法下生活,但宪法是什么意思,却是法官们说了算。”
(20)英美法的判例制度即先例制度。
(21)英国法学家布莱克斯通(Blackstone)指出:“当新的诉讼再次出现同类案件时,遵循先例是一项既定的规则,除非存在明显的荒谬或不合理,否则先例和规则必须被遵守。”
(22)先例原则对普通法和衡平法同样适用。
(23)在英国,遵循先例原则有以下几种情况:(1)上议院(The House of Lords)判决对所有英国的法院具有拘束力;(2)上诉法院(The Court of Appeal)判决对自身和所属下级法院具有拘束力;(3)高等法院判决对所有下级法院有拘束力但对其自身无拘束力;(4)所有下级法院均受以上高级法院判决的拘束。在美国,是联邦法院和州法院双轨制,同一系统的法院适用遵循先例原则。
(24)即遵循先例的判决推理。
(25)亦称为判例拘束力原则。
(26)遵循先例(stare decisis)源自拉丁语“stare decisis et non quieta movere”。遵从先例意指不要破坏已有定论。
(27)布莱克斯通(William Blackstone)在1765年出版的《英国法释义》一书中系统地论述了遵循先例原则及其在英国法中的地位。他提出,在英国普通法中有一条确定的规则:当相同的要点在诉讼中再次出现时,后来的法官必须遵守以前的先例。
(28)美国法学家列维(Levi)指出,判例法推理的基本类型是例推法(reasoning by example)。---[美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
(29)在英美法系国家,法律方法的研究注重对法官经验的总结和分析,注重对判例的区别技术的研究。
(30)在Mac Pherson v.Buick Motor Co.111 N.E.1050(1916)一案中,有支持原告索赔请求的先例,如Thomas v.Winchester 6 N.Y.(1852))与Devlin v.Smith?89 N.Y.470(1882);也有驳回原告索赔请求的先例,如Winterbottom v.Wright 10 Meeson&Welsby 109(1842)。---[美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第20~24页。
(31)Brewer,Supra note17,at 1003-1004.转引自张骐:“论类似案件的判断”,载《中外法学》2014年第2期。
(32)Brewer,Supra note17,at1004.转引自张骐:“论类似案件的判断”,载《中外法学》2014年第2期。
(33)亚里士多德指出:公平虽然就是公正,但并不是法律上的公正,而是对法律的纠正。既然立法者说了一些笼统的话,有所忽略和出现失误,那么这些缺点的矫正就是正确。所以公平就是公正,它之优于公正,并不是优于一般的公正,而是优于由于普遍而带来了有缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点,公正是公平的本性。---[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,第115页。
(34)英国从14世纪左右起由大法官依据“良心”与“正义”原则发出禁令或特别履行令,来给予当事人以普通法外的救济手段,从而逐渐形成衡平法判例。衡平法也象普通法一样,主要是判例法。大法官不断总结一些判例作为先例,从中形成了一些衡平法的基本原则,作为审判的指导原则。
(35)Lochner v.New York,198 U.S.45,76(1905).
(36)即公平或合理(fair)原则。当普通法与衡平法出现矛盾,以衡平法为归依。
(37)通过衡平法实现正义与公平的观念,即衡平的思想、观念是普遍存在的。正如勒内·达维德所说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”
(38)英国一个未成年人起诉要求索回他按照一项租房和购置家具的合同所付的钱款。根据有关成文法的规定,未成年人为货资供应所签订的合同是完全无效的。但原告在此前已住此房屋和使用此家具有好几个月了。
(39)New York v.Quarles,467 U.S.649(1984).1980年9月11日,黑人青年夸尔利斯涉嫌强奸,警察在犯罪发生后不久就发现了他,并对他进行了拍身搜查,发现他身上有个空枪套,警察便问他:“枪在哪里?”夸尔利斯用头点了点墙角的一堆空纸箱,说:“枪在那里。”警察在一个空纸箱内找到了一支子弹上膛的左轮手枪。在这之后警察才向夸尔利斯宣读了米兰达警告,夸尔利斯表示放弃,并告诉警察枪是他的以及在哪里买的。辩护律师向法庭提出了两项排除证据的请求。第一,排除被告人所说的“枪在那里”的陈述及那支手枪作为证据,理由是警察没有按照“米兰达规则”告知夸尔利斯有权保持沉默;第二,排除被告人后来关于该枪支所有权和购买地点的陈述,理由是该证据已经受到警察前面违反米兰达规则行为的“污染”,属于“毒树之果”。
(40)倘若是立法者“有意义的沉默”,即立法者有意为之,就不认为是法律漏洞,司法就无权填补。参见王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社2002年版,第68页。
(41)274 N.W.2d 339.25 UCC 963(Iowa 1979).原告与被告一直有生意往来,1974年7月4日双方口头协议成交一宗粮食买卖。7月5日原告与另一粮食经销商达成粮食买卖合同,由原告将由被告处买来的粮食卖给这个粮商。7月21日被告通知原告取消合同,并答应赔偿原告一些损失,但此时粮价暴涨,原告为履行他和另一粮商于7月5日达成的合同,只得高价从别处买粮。为此,原告诉请法院予以救济。被告认为,根据美国统一商法典(Uniform Commercial Code,简称UCC)之欺诈法条款,合同要书面订立,除非有三个例外,否则不可以强制履行。而欺诈法的三个例外均不适用于被告,因此,要求根据欺诈法条款驳回原告的请求。
(42)依州最高法院首席大法官雷诺森特认为:欺诈法的立法目的是为了防止欺诈与伪证。正是为了防止欺诈与伪证,所以要求买卖双方对标的额较大的合同采用书面形式。本案原告没有遵守这一规定只能自食其果。欺诈法只规定了三个例外,如果法院认可未经被告在法院承认的而事实证明存在的口头合同,就增加了一项例外。法官不应代替立法者制造此例外。
(43)相关论述参见James J.White&Robert S.Summers,Uniform Commercial Code,2nd edition,West Publishing Co.,1980,p.69.
(44)Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).1963年,米兰达因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕,在审讯前,警官没有告诉米兰达有权保持沉默。经过连续两小时的审讯,米兰达承认了罪行,并在供词上签了字。最后,陪审团认定米兰达有罪。案件上诉到最高法院,1966年,最高法院大法官以5∶4裁决米兰达的供词无效。
(45)1968年,美国国会通过法律,规定被告人出于自愿的坦白可以在审判中采用,即使没有向被告人告知他们的权利。2000年在Dickerson v.United States一案中,美国联邦最高法院以7:2的悬殊票决,坚持其在1966年米兰达诉亚利桑那州一案中所确认的米兰达规则,重申警察对犯罪嫌疑人进行询问前必须作出“米兰达警告”。首席大法官伦奎斯特指出,米兰达规则只是关系到如何解释宪法某个条款,因此国会无权立法将其推翻。美国联邦参议员艾尔温曾提出议案,建议增加一条新的宪法修正案,推翻美国最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案作出的裁决。这个议案因没得到参众两院2/3多数支持而夭折。
(46)即著名的“米兰达警告”(Miranda Warnings):You have the right to remain silent.Anything you say can and will be used against you.You have the right to have an attorney present during questioning.If you cannot afford one,one will be appointed for you.Do you understand each and every one of these rights as they have been presented to you?
(47)警察不仅不得强迫被告作出不利于自己的证明,而且必须告知涉嫌有罪的人警察不得强迫他作出不利于自己的证明,还要告知涉嫌有罪的人,你如果要说,你所说的一切都将是对你不利的呈堂供证。
(48)判决指出:当一个人遭受羁押或以其他任何形式被当局剥夺自由并受到讯问时,不得自证其罪的特权即面临危险。除非采取了其他充分、有效的方式告知该人享有沉默权并确保此权利的行使受到谨慎的尊重,否则必须要求有以下措施。在受到任何形式的讯问前,一个人必须被告知:他有权保持沉默,其所说的任何话都有可能在法庭上被用作不利于他的证据;并且他有权要求律师在场,如果他无力负担费用并愿意,可以为他指定律师。在整个讯问过程中,都必须提供行使这些权利的机会。在给予上述告知并提供行使这些权利的机会后,该人可以明白地、理智地放弃这些权利,同意回答问题或进行陈述。除非并且直至此种告知或弃权为控方在审判中证明,否则任何通过讯问被告人所获取的证据都不能用来作为不利于被告的证据。---北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神》,中国方正出版社2003年版,第303~305页。
(49)美国南北战争前,遵循先例的主要着眼点是限制司法的自由裁量权;战后,遵循先例原则的着重点发生了转移,遵循先例归属法官的自由裁量权。
(50)卡多佐既不认同那种“法官只是发现法律规则,而不存在制定规则”的学说,也不认同那种“除了法院采用的,其他都不是法律”的理论。
(51)在制定法规则的适用情形下,先例对制定法条款具有解释作用,主要体现在使制定法规则具体化,澄清制定法条款中的模糊性,后续的解释者受到该先例约束。
(52)Mac Pherson v.Buick Motor Company,217 N.Y.385(1916).被告别克公司是汽车制造商。它将一辆汽车卖给零售商。零售商又将它卖给原告麦克弗森。原告驾车途中,突然出了故障,他摔出来受了伤。有一个轮胎用的是有瑕疵的木料,其辐条粉粹。轮胎并非被告所造,而是从另一制造商那里购得。然而,有证据显示,经适当检查,本可发现这一瑕疵,但被告未这样做。原告认为别克公司应对此承担责任。
(53)英国在Winterbottom v.Wright,10 M&W 109(1842);152?ER?402(1842)案中确立了产品责任的合同当事人原则(privity of contrat)。法官阿宾格爵士在判决中强调,缺陷产品的提供者仅仅对有合同关系的缺陷产品的受害者承担赔偿责任,并不对没有合同关系的缺陷产品的受害者承担赔偿责任。这一原则到20世纪初仍然是美国各州法院处理产品责任问题的最主要先例。1903年美国联邦第八巡回法院在Huset v.J.L.Case Threshing Machine Co.,120 Fed.Rep.865(1903)一案判决中对该原则作了较为完整的概括:“一个普遍的原则已为英国和本国法院的无数判决所采纳并加以确立,即这些案例中,在建筑或货物的买卖中有过失的承包人或制造商所应负的责任,仅限于在建筑或买卖合同中规定的对当事人所应负的责任。”
(54)在Thomas v.Winchester案中,法官确立了合同当事人原则存在例外的先例。但例外要求的条件是严苛的。法院指出,虽然原被告之间并未直接的合同关系,但是被告的过失使“人的生命处于紧迫的危险之中”,被告应该能够预见到此类危险,而且如果被告尽到了谨慎注意的义务此类危险就能够得到有效地避免。此先例确立的规则是:当产品是“本质危险”的产品,并且由于卖主的过失使第三人的生命处于紧迫的危险之中时,卖主就需要对没有合同关系的第三人承担责任。
(55)在Devlin v.Smith案件中,一位承包商为一名画家建一个脚手架,结果画家的仆人在使用的过程中受伤了。法官最终判决承包商负有责任。因为如果脚手架建造的不合理,正常使用其工作的人必然会遭受危险。这一危险是可以预见到的。因此承包商对使用者负有责任,即使他们之间并没有合同关系。在Statler v.Ray Mfg.Co.一案中,被告是咖啡壶的制造商,餐厅在使用咖啡壶加热时发生了爆炸,并炸伤了原告。判决认为制造商应该对原告负有责任。由于制造商在制造时的过失,使餐厅在正常使用咖啡壶的过程中成为了一个巨大的危险物。这一危险是制造商可以合理预见到的。而且如果制造商足以小心谨慎,这一危险完全是可以避免的。在Torgeson v.Schultz案中,被告是一个汽水瓶的卖主。由于卖主没有对汽水瓶进行恰当地检验,买方的仆人因汽水瓶爆炸而受伤。判决中卖主被认为应承担责任。
(56)Mac Pherson v.Buick Motor Company,217 N.Y..389(1916).
(57)早在13世纪的英格兰,就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录,一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立,并每月出版一卷《判例汇编》(The Law Report)。
(58)并存意见亦称为附随意见,则是指少数法官对多数判决认定的结果表示赞同,但是对其判决的理由则有所异议,或者认为须另行增加理由,以增强其说服力。
(59)人们就不难理解在富勒的“洞穴奇案”中,为什么法官们对同一事实提出了截然不同的裁决意见及裁决理由。
(60)判决中列出的反对意见对普通法的发展起到了重要的推动作用,许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。
(61)Texas v.Johnson,491 U.S.397(1989).1984年8月,约翰逊因焚烧国旗被控告触犯州国旗保护法。初审法院认定约翰逊有罪;约翰逊上诉到德克萨斯州第五上诉法院,但仍然败诉;他又上诉到德克萨斯州刑事上诉法院,德州刑事上诉法院推翻有罪判决;德克萨斯州政府不服上诉到联邦最高法院。1989年6月21日,美国联邦最高法院以5比4的票数判决支持德克萨斯州刑事上诉法院的意见,德克萨斯州败诉。
(62)参见“星条旗保护焚烧它的人---得克萨斯州诉约翰逊案(1989)”---任东来:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2004年版。
[2]苗力田主编.亚里士多德全集(第1卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1990.
[3]王洪.法律逻辑:回顾与展望[J].政法论丛,2009,6.
[4][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译,北京:商务印书馆1998.
[5][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭,解兴权译,北京:中国政法大学出版社,1999.
[6][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格.普通法的本质[M].张曙光,张小平,张含光等译,北京:法律出版社,2004.
[7][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].邓正来等译,北京:光明日报出版社,1988.
[8][美]艾德华·H·列维.法律推理引论[M].庄重译,北京:中国政法大学出版社,2002.
[9][美]卡尔·N.卢埃林.普通法传统[M].陈绪纲,史大晓,仝宗锦等译.北京:中国政法大学出版社,2002.
[10][美]彼得·哈伊.美国法律概论(第二版)[M].沈宗灵译,北京:北京大学出版社,1997.
[11][美]斯东.苏格拉底的审判[M].董乐山译,北京:生活·读书·新知三联书店,1998.
[12][德]科殷.法哲学[M].林荣远译,北京:华夏出版社,2002.
[13][美]E·博登海默.法理学---法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武译.北京:华夏出版社,1987.
[14][美]伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[15]Black's Law Dictionary“(5th Ed.),West Publishing Co.1979.
[16][英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].杨百揆,刘庸安,丁健译.北京:法律出版社,1999.
[17][美]本杰明·卡多佐.法律的成长---法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002.
[18]Oliver W.Holmes,Jr.,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers,ed.Mark de Wolfe Howe,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1910.
[19][美]罗斯科·庞德.何为遵循先例原则[J].李鸻译,山东大学学报(哲学社会科学版),2006,5.
[20]李桂林.美国法中的遵循先例与推翻先例[J].法律方法,2013,2.
[21][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译,北京:生活·读书·新知三联书店,1991.
[22]宋冰编.程序、正义与现代化---外国法学家在华演讲录[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[23]王洪.制定法推理与判例法推理(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2016.
[24][美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].北京:苏力译,中国政法大学出版社,1994.
(1)在英国,与case law(判例法)相对应的是statute(译为“制定法”或“成文法”),statute是由立法机关制定的法律。
(2)普通法(common law)是指12世纪前后由英国普通法院在判决中创立并发展起来的一整套法律规则;衡平法是指14世纪左右由英国的衡平法院及其后大法官在审判中基于公平与正义原则创立并发展起来的法律规则。
(3)在英美法系国家,普通法被认为是含义深刻的一般法律原则的总和,制定法只是用来解决那些在普通法中未加充分探讨的特殊问题的。合同法、侵权法和财产法在很大程度上都是普通法或判例法,英美法也制定了一些成文法,比如美国各州的刑法以及联邦的证券法、移民法、专利法、反托拉斯法等。
(4)广义的推理包括论证,论证是指运用推理确立论题成立的过程。
(5)判例法是法官裁决的结果,是法官创造的,因此,判例法又称为法官法。
(6)判例法制度一般仅指英美法系国家的判例制度或先例制度,区别于大陆法系国家的判例制度。
(7)类比推理亦称为类比方法;归纳推理亦称为归纳方法。
(8)在判例法中,case既指判例,又指案件。
(9)前者称为适用性或宣告性的判例,后者称为创设性的判例。
(10)在英美法系国家,制定法阐释判例在法律位阶上与其所解释的制定法相同。
(11)在美国法律中,判例法有两种:普通法中的判例法(common law caselaw)和阐释制定法的判例法(caselaw interpreting enacted law)。
(12)判决理由是法官作出判决的理由,是法官所确立的针对其判决的法律规则与原则。有时法庭裁决意见并没有明确地陈述判决理由,而是暗含在判决结果以及法庭对某些事实(material fact)的强调上,此时该事实和基于该事实的判决构成了裁决理由。
(13)法官在裁判案件时所作的关于法律原则的并非为该案判决所必需的那些陈述,即属于附带意见(dictum)。
(14)判例法既能在保持稳定性的同时又能保持其伸缩性,很大程度上有赖于把判决理由与附带意见区分开来,使稳定部分的范围显著缩小。
(15)在Marbury v.Madison 5 U.S.137(1803)中,美国联邦最高法院首席大法官马歇尔指出:“应该强调的是,确定法律是什么,这乃是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐明和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定其之适用。”
(16)在判例法制度中,立法机关不能指示法官解释、适用制定法。如果立法机关认为法官的解释违背了立法意图,立法机关只能重新立法而不能直接推翻该判决。这是保证司法独立的一个重要机制。
(17)这个建构性阐释(constructive interpretation)概念是美国学者德沃金(Dworkin)在《法律帝国》中提出来的。
(18)有学者指出,判例法远比制定法更能反映英国法的精神。法院判决是审慎和理性的结晶,议会立法是源自一时政治压力,是临时意志的集合或各种利益博弈的结果,缺乏审慎和长远眼光,也缺乏商谈的平等性。因此,柯克主张普通法法院应对议会立法享有司法审查权。
(19)美国联邦最高法院埃文斯·休斯大法官曾经说道:“我们在宪法下生活,但宪法是什么意思,却是法官们说了算。”
(20)英美法的判例制度即先例制度。
(21)英国法学家布莱克斯通(Blackstone)指出:“当新的诉讼再次出现同类案件时,遵循先例是一项既定的规则,除非存在明显的荒谬或不合理,否则先例和规则必须被遵守。”
(22)先例原则对普通法和衡平法同样适用。
(23)在英国,遵循先例原则有以下几种情况:(1)上议院(The House of Lords)判决对所有英国的法院具有拘束力;(2)上诉法院(The Court of Appeal)判决对自身和所属下级法院具有拘束力;(3)高等法院判决对所有下级法院有拘束力但对其自身无拘束力;(4)所有下级法院均受以上高级法院判决的拘束。在美国,是联邦法院和州法院双轨制,同一系统的法院适用遵循先例原则。
(24)即遵循先例的判决推理。
(25)亦称为判例拘束力原则。
(26)遵循先例(stare decisis)源自拉丁语“stare decisis et non quieta movere”。遵从先例意指不要破坏已有定论。
(27)布莱克斯通(William Blackstone)在1765年出版的《英国法释义》一书中系统地论述了遵循先例原则及其在英国法中的地位。他提出,在英国普通法中有一条确定的规则:当相同的要点在诉讼中再次出现时,后来的法官必须遵守以前的先例。
(28)美国法学家列维(Levi)指出,判例法推理的基本类型是例推法(reasoning by example)。---[美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
(29)在英美法系国家,法律方法的研究注重对法官经验的总结和分析,注重对判例的区别技术的研究。
(30)在Mac Pherson v.Buick Motor Co.111 N.E.1050(1916)一案中,有支持原告索赔请求的先例,如Thomas v.Winchester 6 N.Y.(1852))与Devlin v.Smith?89 N.Y.470(1882);也有驳回原告索赔请求的先例,如Winterbottom v.Wright 10 Meeson&Welsby 109(1842)。---[美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第20~24页。
(31)Brewer,Supra note17,at 1003-1004.转引自张骐:“论类似案件的判断”,载《中外法学》2014年第2期。
(32)Brewer,Supra note17,at1004.转引自张骐:“论类似案件的判断”,载《中外法学》2014年第2期。
(33)亚里士多德指出:公平虽然就是公正,但并不是法律上的公正,而是对法律的纠正。既然立法者说了一些笼统的话,有所忽略和出现失误,那么这些缺点的矫正就是正确。所以公平就是公正,它之优于公正,并不是优于一般的公正,而是优于由于普遍而带来了有缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点,公正是公平的本性。---[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国人民大学出版社2003年版,第115页。
(34)英国从14世纪左右起由大法官依据“良心”与“正义”原则发出禁令或特别履行令,来给予当事人以普通法外的救济手段,从而逐渐形成衡平法判例。衡平法也象普通法一样,主要是判例法。大法官不断总结一些判例作为先例,从中形成了一些衡平法的基本原则,作为审判的指导原则。
(35)Lochner v.New York,198 U.S.45,76(1905).
(36)即公平或合理(fair)原则。当普通法与衡平法出现矛盾,以衡平法为归依。
(37)通过衡平法实现正义与公平的观念,即衡平的思想、观念是普遍存在的。正如勒内·达维德所说:“衡平法在大陆法系是普通存在的,但与英美法系不同,大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”
(38)英国一个未成年人起诉要求索回他按照一项租房和购置家具的合同所付的钱款。根据有关成文法的规定,未成年人为货资供应所签订的合同是完全无效的。但原告在此前已住此房屋和使用此家具有好几个月了。
(39)New York v.Quarles,467 U.S.649(1984).1980年9月11日,黑人青年夸尔利斯涉嫌强奸,警察在犯罪发生后不久就发现了他,并对他进行了拍身搜查,发现他身上有个空枪套,警察便问他:“枪在哪里?”夸尔利斯用头点了点墙角的一堆空纸箱,说:“枪在那里。”警察在一个空纸箱内找到了一支子弹上膛的左轮手枪。在这之后警察才向夸尔利斯宣读了米兰达警告,夸尔利斯表示放弃,并告诉警察枪是他的以及在哪里买的。辩护律师向法庭提出了两项排除证据的请求。第一,排除被告人所说的“枪在那里”的陈述及那支手枪作为证据,理由是警察没有按照“米兰达规则”告知夸尔利斯有权保持沉默;第二,排除被告人后来关于该枪支所有权和购买地点的陈述,理由是该证据已经受到警察前面违反米兰达规则行为的“污染”,属于“毒树之果”。
(40)倘若是立法者“有意义的沉默”,即立法者有意为之,就不认为是法律漏洞,司法就无权填补。参见王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社2002年版,第68页。
(41)274 N.W.2d 339.25 UCC 963(Iowa 1979).原告与被告一直有生意往来,1974年7月4日双方口头协议成交一宗粮食买卖。7月5日原告与另一粮食经销商达成粮食买卖合同,由原告将由被告处买来的粮食卖给这个粮商。7月21日被告通知原告取消合同,并答应赔偿原告一些损失,但此时粮价暴涨,原告为履行他和另一粮商于7月5日达成的合同,只得高价从别处买粮。为此,原告诉请法院予以救济。被告认为,根据美国统一商法典(Uniform Commercial Code,简称UCC)之欺诈法条款,合同要书面订立,除非有三个例外,否则不可以强制履行。而欺诈法的三个例外均不适用于被告,因此,要求根据欺诈法条款驳回原告的请求。
(42)依州最高法院首席大法官雷诺森特认为:欺诈法的立法目的是为了防止欺诈与伪证。正是为了防止欺诈与伪证,所以要求买卖双方对标的额较大的合同采用书面形式。本案原告没有遵守这一规定只能自食其果。欺诈法只规定了三个例外,如果法院认可未经被告在法院承认的而事实证明存在的口头合同,就增加了一项例外。法官不应代替立法者制造此例外。
(43)相关论述参见James J.White&Robert S.Summers,Uniform Commercial Code,2nd edition,West Publishing Co.,1980,p.69.
(44)Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).1963年,米兰达因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕,在审讯前,警官没有告诉米兰达有权保持沉默。经过连续两小时的审讯,米兰达承认了罪行,并在供词上签了字。最后,陪审团认定米兰达有罪。案件上诉到最高法院,1966年,最高法院大法官以5∶4裁决米兰达的供词无效。
(45)1968年,美国国会通过法律,规定被告人出于自愿的坦白可以在审判中采用,即使没有向被告人告知他们的权利。2000年在Dickerson v.United States一案中,美国联邦最高法院以7:2的悬殊票决,坚持其在1966年米兰达诉亚利桑那州一案中所确认的米兰达规则,重申警察对犯罪嫌疑人进行询问前必须作出“米兰达警告”。首席大法官伦奎斯特指出,米兰达规则只是关系到如何解释宪法某个条款,因此国会无权立法将其推翻。美国联邦参议员艾尔温曾提出议案,建议增加一条新的宪法修正案,推翻美国最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案作出的裁决。这个议案因没得到参众两院2/3多数支持而夭折。
(46)即著名的“米兰达警告”(Miranda Warnings):You have the right to remain silent.Anything you say can and will be used against you.You have the right to have an attorney present during questioning.If you cannot afford one,one will be appointed for you.Do you understand each and every one of these rights as they have been presented to you?
(47)警察不仅不得强迫被告作出不利于自己的证明,而且必须告知涉嫌有罪的人警察不得强迫他作出不利于自己的证明,还要告知涉嫌有罪的人,你如果要说,你所说的一切都将是对你不利的呈堂供证。
(48)判决指出:当一个人遭受羁押或以其他任何形式被当局剥夺自由并受到讯问时,不得自证其罪的特权即面临危险。除非采取了其他充分、有效的方式告知该人享有沉默权并确保此权利的行使受到谨慎的尊重,否则必须要求有以下措施。在受到任何形式的讯问前,一个人必须被告知:他有权保持沉默,其所说的任何话都有可能在法庭上被用作不利于他的证据;并且他有权要求律师在场,如果他无力负担费用并愿意,可以为他指定律师。在整个讯问过程中,都必须提供行使这些权利的机会。在给予上述告知并提供行使这些权利的机会后,该人可以明白地、理智地放弃这些权利,同意回答问题或进行陈述。除非并且直至此种告知或弃权为控方在审判中证明,否则任何通过讯问被告人所获取的证据都不能用来作为不利于被告的证据。---北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神》,中国方正出版社2003年版,第303~305页。
(49)美国南北战争前,遵循先例的主要着眼点是限制司法的自由裁量权;战后,遵循先例原则的着重点发生了转移,遵循先例归属法官的自由裁量权。
(50)卡多佐既不认同那种“法官只是发现法律规则,而不存在制定规则”的学说,也不认同那种“除了法院采用的,其他都不是法律”的理论。
(51)在制定法规则的适用情形下,先例对制定法条款具有解释作用,主要体现在使制定法规则具体化,澄清制定法条款中的模糊性,后续的解释者受到该先例约束。
(52)Mac Pherson v.Buick Motor Company,217 N.Y.385(1916).被告别克公司是汽车制造商。它将一辆汽车卖给零售商。零售商又将它卖给原告麦克弗森。原告驾车途中,突然出了故障,他摔出来受了伤。有一个轮胎用的是有瑕疵的木料,其辐条粉粹。轮胎并非被告所造,而是从另一制造商那里购得。然而,有证据显示,经适当检查,本可发现这一瑕疵,但被告未这样做。原告认为别克公司应对此承担责任。
(53)英国在Winterbottom v.Wright,10 M&W 109(1842);152?ER?402(1842)案中确立了产品责任的合同当事人原则(privity of contrat)。法官阿宾格爵士在判决中强调,缺陷产品的提供者仅仅对有合同关系的缺陷产品的受害者承担赔偿责任,并不对没有合同关系的缺陷产品的受害者承担赔偿责任。这一原则到20世纪初仍然是美国各州法院处理产品责任问题的最主要先例。1903年美国联邦第八巡回法院在Huset v.J.L.Case Threshing Machine Co.,120 Fed.Rep.865(1903)一案判决中对该原则作了较为完整的概括:“一个普遍的原则已为英国和本国法院的无数判决所采纳并加以确立,即这些案例中,在建筑或货物的买卖中有过失的承包人或制造商所应负的责任,仅限于在建筑或买卖合同中规定的对当事人所应负的责任。”
(54)在Thomas v.Winchester案中,法官确立了合同当事人原则存在例外的先例。但例外要求的条件是严苛的。法院指出,虽然原被告之间并未直接的合同关系,但是被告的过失使“人的生命处于紧迫的危险之中”,被告应该能够预见到此类危险,而且如果被告尽到了谨慎注意的义务此类危险就能够得到有效地避免。此先例确立的规则是:当产品是“本质危险”的产品,并且由于卖主的过失使第三人的生命处于紧迫的危险之中时,卖主就需要对没有合同关系的第三人承担责任。
(55)在Devlin v.Smith案件中,一位承包商为一名画家建一个脚手架,结果画家的仆人在使用的过程中受伤了。法官最终判决承包商负有责任。因为如果脚手架建造的不合理,正常使用其工作的人必然会遭受危险。这一危险是可以预见到的。因此承包商对使用者负有责任,即使他们之间并没有合同关系。在Statler v.Ray Mfg.Co.一案中,被告是咖啡壶的制造商,餐厅在使用咖啡壶加热时发生了爆炸,并炸伤了原告。判决认为制造商应该对原告负有责任。由于制造商在制造时的过失,使餐厅在正常使用咖啡壶的过程中成为了一个巨大的危险物。这一危险是制造商可以合理预见到的。而且如果制造商足以小心谨慎,这一危险完全是可以避免的。在Torgeson v.Schultz案中,被告是一个汽水瓶的卖主。由于卖主没有对汽水瓶进行恰当地检验,买方的仆人因汽水瓶爆炸而受伤。判决中卖主被认为应承担责任。
(56)Mac Pherson v.Buick Motor Company,217 N.Y..389(1916).
(57)早在13世纪的英格兰,就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录,一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立,并每月出版一卷《判例汇编》(The Law Report)。
(58)并存意见亦称为附随意见,则是指少数法官对多数判决认定的结果表示赞同,但是对其判决的理由则有所异议,或者认为须另行增加理由,以增强其说服力。
(59)人们就不难理解在富勒的“洞穴奇案”中,为什么法官们对同一事实提出了截然不同的裁决意见及裁决理由。
(60)判决中列出的反对意见对普通法的发展起到了重要的推动作用,许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。
(61)Texas v.Johnson,491 U.S.397(1989).1984年8月,约翰逊因焚烧国旗被控告触犯州国旗保护法。初审法院认定约翰逊有罪;约翰逊上诉到德克萨斯州第五上诉法院,但仍然败诉;他又上诉到德克萨斯州刑事上诉法院,德州刑事上诉法院推翻有罪判决;德克萨斯州政府不服上诉到联邦最高法院。1989年6月21日,美国联邦最高法院以5比4的票数判决支持德克萨斯州刑事上诉法院的意见,德克萨斯州败诉。
(62)参见“星条旗保护焚烧它的人---得克萨斯州诉约翰逊案(1989)”---任东来:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2004年版。