“快播案”的解题思路与验证方法
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摘要
对于快播案,理论上存在着不同的思考进路,而"缓存服务器介入淫秽视频传播"是快播案的解题关键。"中立帮助行为论"是快播案的解题切入点,但"限制处罚"立场决定了"中立帮助行为论"只能成为其他解题思路的理论铺垫。"片面帮助犯论"与"间接正犯论"立足于共犯理论对快播案予以回应,"不作为传播论"与"陈列型传播论"侧重于解释论之解题思路,上述进路都肯定"快播案"的有罪判决。与之相对,认为快播公司无罪的观点否定上述解题思路,并将快播公司的行为定性为《刑法修正案(九)》新增的"不履行网络安全管理义务罪"。比较而言,"不作为传播论"与"陈列型传播论"之解释论进路直接对"快播缓存服务器介入"进行回应,更具妥当性。但由于其解释对象是缺乏定型化的"传播"实行行为,因此这一解释结论应接受客观归责理论的验证。
引文
[1]详见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号判决书。也可参见“海淀法院就被告单位快播公司、被告人王欣等传播淫秽物品牟利案作出一审判决”,海淀法院网http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4343,2016年9月17日访问。
[2]经司法鉴定,由快播公司远程控制的4台缓存服务器上提取的29841个视频文件中,21251个视频文件为属于淫秽视频。
[3]参见“海淀法院法官解读‘快播’传播淫秽物品牟利案”,北京法院直播网http://bjfyzb.chinacourt.org/index.php?module=Front&controller=list&action=fangtan,2016年9月17日访问。
[4]车浩:“谁应为互联网时代的中立行为埋单?”,载《中国法律评论》2015年第3期;郭泽强、张曼:“网络服务提供者刑事责任初论—以中立帮助行为的处罚为中心”,载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[5]陈洪兵:“中立的帮助行为论”,载《中外法学》2008年第6期。
[6]“限制处罚说”又包括了主观说、客观说(包括社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、客观归责论等)以及折衷说等不同观点。同上注,陈洪兵文。
[7]同前注[4],车浩文。
[8]孙道萃:“网络片面共同犯罪的制裁边界:兼议‘快播’案”,载《浙江工商大学学报》2016年第4期。
[9]具体来看,学界对于片面共犯的观点可分为“全面否定说”、“片面帮助犯肯定说”、“片面帮助犯、片面共同正犯肯定说”以及“全面肯定说(即包括片面教唆犯)”。
[10][日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第292页。
[11]同前注[8],孙道萃文。
[12]李世阳:“快播案评论第二弹:间接正犯说的展开”,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI yN zQ yN zA 4Mg==&mid=2247484059&idx-=1&sn=1bb8607c0593f1ceadd0fa92239c9c22&scene=0#wechat_redirect,2016年9月18日访问。
[13]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义(第4版补正版)》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第192-193页。
[14]同前注[12],李世阳文。
[15]陈兴良:“在技术与法律之间—评快播案一审判决”,载《人民法院报》2016年9月14日第3版。
[16]林东茂:《刑法综览(修订五版)》,中国人民大学出版社2009年版,第114页。
[17]同前注[15],陈兴良文。
[18]张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日第3版;毛玲玲:“传播淫秽物品罪中‘传播’行为的性质认定—‘快播案’相关问题的刑事法理评析”,载《东方法学》2016年第2期。
[19]同上注,毛玲玲文。
[20]同前注[18],张明楷文。
[21]高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期。
[22]刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维—‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期。
[23]参见前注[21],高艳东文。
[24]魏东:“简评‘快播’案一审判决”,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM 5NDQwM TcwM g%3D%3D&idx=1&mid=2651747285&sn=c-0f00a664a78392adbcf1e046c86260c,2016年9月18日访问。
[25]克劳斯·罗克辛教授将之称为“拒绝形式的法定义务理论”。参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷):犯罪行为的特别表现形式》,王世洲等译,法律出版社2013年版,第537页。
[26]同前注[21],高艳东文。
[27]同前注[12],李世阳文。
[28]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论(新版第2版)》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第90页。
[29]参见涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,载《政治与法律》2016年第4期。
[30]张明楷:“网络时代的刑法理念—以刑法的谦抑性为中心”,载《人民检察》2014年第9期。
[31]参见卢建平、姜瀛:“犯罪网络异化与刑法应对模式”,载《人民检察》2014年第3期。
[32]参见[德]托马斯·魏根特:“客观归责—不只是口号?”,王静译,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫:《刑法体系与客观归责》,北京大学出版社2015年版,第95页;[德]布莱恩·瓦利留斯:“因果关系与客观归责”,黄笑岩译,同前出处,第126页。
[33]孙运梁:“不作为犯中客观归责理论的适用”,载《清华法学》2016年第4期。
[34]张明楷:“也谈客观归责理论—兼与周光权、刘艳红教授商榷”,载《中外法学》2013年第2期。
[35]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第429页。
[36][德]乌尔斯·金德霍依泽尔:《德国刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第66页。
[37]其中持肯定论的代表学者有陈兴良教授、周光权教授,他们认为有必要在我国刑法理论与实践中引入德国的客观归责理论,以多重规则来检验裁判结论的正当性。持否定论的代表学者为刘艳红教授,其认为解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论,“相当因果关系说”可成为适当的方法。持有限接受论的代表学者为张明楷教授,其认为客观归责理论有过渡体系化之嫌,但可以“在不同阶段分别借鉴其规范判断方法与其中的部分具体内容”。
[38]周光权:“客观归责理论的方法论意义—兼于刘艳红教授商榷”,载《中外法学》2012年第2期。
[39]此处对于法所不允许风险的判断,主要借鉴了许玉秀教授的判断方法。参见许玉秀:《主观与客观之间—主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第192-195页。
[40]参见劳东燕:“风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思”,载《政法论坛》2010年第6期;
[41]张明楷:“论被允许的危险的法理”,载《中国社会科学》2012年第11期。
[42]同前注[40],许玉秀书,第193页。
[43]参见[德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2011年版,第273页。
[2]经司法鉴定,由快播公司远程控制的4台缓存服务器上提取的29841个视频文件中,21251个视频文件为属于淫秽视频。
[3]参见“海淀法院法官解读‘快播’传播淫秽物品牟利案”,北京法院直播网http://bjfyzb.chinacourt.org/index.php?module=Front&controller=list&action=fangtan,2016年9月17日访问。
[4]车浩:“谁应为互联网时代的中立行为埋单?”,载《中国法律评论》2015年第3期;郭泽强、张曼:“网络服务提供者刑事责任初论—以中立帮助行为的处罚为中心”,载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[5]陈洪兵:“中立的帮助行为论”,载《中外法学》2008年第6期。
[6]“限制处罚说”又包括了主观说、客观说(包括社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、客观归责论等)以及折衷说等不同观点。同上注,陈洪兵文。
[7]同前注[4],车浩文。
[8]孙道萃:“网络片面共同犯罪的制裁边界:兼议‘快播’案”,载《浙江工商大学学报》2016年第4期。
[9]具体来看,学界对于片面共犯的观点可分为“全面否定说”、“片面帮助犯肯定说”、“片面帮助犯、片面共同正犯肯定说”以及“全面肯定说(即包括片面教唆犯)”。
[10][日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第292页。
[11]同前注[8],孙道萃文。
[12]李世阳:“快播案评论第二弹:间接正犯说的展开”,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI yN zQ yN zA 4Mg==&mid=2247484059&idx-=1&sn=1bb8607c0593f1ceadd0fa92239c9c22&scene=0#wechat_redirect,2016年9月18日访问。
[13]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义(第4版补正版)》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第192-193页。
[14]同前注[12],李世阳文。
[15]陈兴良:“在技术与法律之间—评快播案一审判决”,载《人民法院报》2016年9月14日第3版。
[16]林东茂:《刑法综览(修订五版)》,中国人民大学出版社2009年版,第114页。
[17]同前注[15],陈兴良文。
[18]张明楷:“快播案定罪量刑的简要分析”,载《人民法院报》2016年9月14日第3版;毛玲玲:“传播淫秽物品罪中‘传播’行为的性质认定—‘快播案’相关问题的刑事法理评析”,载《东方法学》2016年第2期。
[19]同上注,毛玲玲文。
[20]同前注[18],张明楷文。
[21]高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,载《中外法学》2017年第1期。
[22]刘艳红:“无罪的快播与有罪的思维—‘快播案’有罪论之反思与批判”,载《政治与法律》2016年第12期。
[23]参见前注[21],高艳东文。
[24]魏东:“简评‘快播’案一审判决”,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM 5NDQwM TcwM g%3D%3D&idx=1&mid=2651747285&sn=c-0f00a664a78392adbcf1e046c86260c,2016年9月18日访问。
[25]克劳斯·罗克辛教授将之称为“拒绝形式的法定义务理论”。参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷):犯罪行为的特别表现形式》,王世洲等译,法律出版社2013年版,第537页。
[26]同前注[21],高艳东文。
[27]同前注[12],李世阳文。
[28]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论(新版第2版)》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第90页。
[29]参见涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,载《政治与法律》2016年第4期。
[30]张明楷:“网络时代的刑法理念—以刑法的谦抑性为中心”,载《人民检察》2014年第9期。
[31]参见卢建平、姜瀛:“犯罪网络异化与刑法应对模式”,载《人民检察》2014年第3期。
[32]参见[德]托马斯·魏根特:“客观归责—不只是口号?”,王静译,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫:《刑法体系与客观归责》,北京大学出版社2015年版,第95页;[德]布莱恩·瓦利留斯:“因果关系与客观归责”,黄笑岩译,同前出处,第126页。
[33]孙运梁:“不作为犯中客观归责理论的适用”,载《清华法学》2016年第4期。
[34]张明楷:“也谈客观归责理论—兼与周光权、刘艳红教授商榷”,载《中外法学》2013年第2期。
[35]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第429页。
[36][德]乌尔斯·金德霍依泽尔:《德国刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第66页。
[37]其中持肯定论的代表学者有陈兴良教授、周光权教授,他们认为有必要在我国刑法理论与实践中引入德国的客观归责理论,以多重规则来检验裁判结论的正当性。持否定论的代表学者为刘艳红教授,其认为解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论,“相当因果关系说”可成为适当的方法。持有限接受论的代表学者为张明楷教授,其认为客观归责理论有过渡体系化之嫌,但可以“在不同阶段分别借鉴其规范判断方法与其中的部分具体内容”。
[38]周光权:“客观归责理论的方法论意义—兼于刘艳红教授商榷”,载《中外法学》2012年第2期。
[39]此处对于法所不允许风险的判断,主要借鉴了许玉秀教授的判断方法。参见许玉秀:《主观与客观之间—主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第192-195页。
[40]参见劳东燕:“风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思”,载《政法论坛》2010年第6期;
[41]张明楷:“论被允许的危险的法理”,载《中国社会科学》2012年第11期。
[42]同前注[40],许玉秀书,第193页。
[43]参见[德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2011年版,第273页。