刑法视角下的代孕儿童保护问题研究
摘要
随着人类辅助生殖技术的发展,越来越多的家庭通过代孕实现为人父母的心愿。然而法律规范的不确定性使得被遗弃或虐待的代孕儿童的利益难以得到保障。若要通过刑法保护代孕儿童的利益,必然要先确定代孕儿童的亲属权归属,然而前置性法律-民法的"分娩说"理论与人类辅助生殖技术相冲突,不能解决亲属权的认定问题。若在保障法秩序统一的前提下解决问题,就必然要采用刑法相对从属性理论,在前置性法律没有明确规范时以儿童利益最大化原则作为亲属权认定的标准。根据儿童利益最大化原则,以最有利于儿童的角度考虑遗弃罪和虐待罪的认定。因此,代孕母亲和委托母亲均应被认定为代孕儿童的亲属。无论谁遗弃或虐待代孕儿童,均应按照遗弃罪或虐待罪处理。
引文
[1]刘长秋:《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》,载《青少年犯罪问题》2017年第1期。
[2]曹贤余:《儿童利益最大化原则下的亲子法研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
[3]侯卫清:《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础》,载《人民司法(案例)》2017年第2期。
[4]王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期。
[5]陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《法学家》2016年第3期。
[6]王志祥:《遗弃罪构成要件的新思考》,载《法治研究》2009年第7期。
[7]王林清、杨心忠、赵蕾:《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》,北京大学出版社2014年版。
[8]谢望原:《虐待被监护、被看护人罪的客观要素与司法认定》,载《法学杂志》2016年第10期。
[9]王吉文:《儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认中的适用问题》,载《青少年犯罪问题》2018年第4期。
[10]王萍:《代孕法律的比较考察与技术分析》,载《法治研究》2014年第6期。
(1)为讨论方便,本文所指代孕儿童仅指委托方提供卵子和精子,由代孕母亲生育的儿童。
(2)《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。第12条规定:“人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准,任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”
(1)刘长秋:《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》,载《青少年犯罪问题》2017年第1期。
(2)我国《刑法》第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
(1)《儿童权利公约》第3条规定:“关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”
(2)《儿童权利公约》第12条规定:“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”第13条规定:“儿童应有自由发表言论的权利”。
(3)曹贤余:《儿童最大利益原则下的亲子法研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
(1)曹贤余:《儿童最大利益原则下的亲子法研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
(1)上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号民事判决书。
(2)侯卫清:《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础》,载《人民司法(案例)》2017年第2期。
(3)王志祥:《遗弃罪构成要件的新思考》,载《法治研究》2009年第7期。
(1)王林清、杨心忠、赵蕾:《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》,北京大学出版社2014版,第289-290页。
(1)我国《刑法》第3条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
(2)王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期。
(3)陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《法学家》2016年第3期。
(1)谢望原:《虐待被监护、被看护人罪的客观要素与司法认定》,载《法学杂志》2016年第10期。
[2]曹贤余:《儿童利益最大化原则下的亲子法研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
[3]侯卫清:《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础》,载《人民司法(案例)》2017年第2期。
[4]王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期。
[5]陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《法学家》2016年第3期。
[6]王志祥:《遗弃罪构成要件的新思考》,载《法治研究》2009年第7期。
[7]王林清、杨心忠、赵蕾:《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》,北京大学出版社2014年版。
[8]谢望原:《虐待被监护、被看护人罪的客观要素与司法认定》,载《法学杂志》2016年第10期。
[9]王吉文:《儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认中的适用问题》,载《青少年犯罪问题》2018年第4期。
[10]王萍:《代孕法律的比较考察与技术分析》,载《法治研究》2014年第6期。
(1)为讨论方便,本文所指代孕儿童仅指委托方提供卵子和精子,由代孕母亲生育的儿童。
(2)《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。第12条规定:“人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准,任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”
(1)刘长秋:《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》,载《青少年犯罪问题》2017年第1期。
(2)我国《刑法》第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
(1)《儿童权利公约》第3条规定:“关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”
(2)《儿童权利公约》第12条规定:“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”第13条规定:“儿童应有自由发表言论的权利”。
(3)曹贤余:《儿童最大利益原则下的亲子法研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
(1)曹贤余:《儿童最大利益原则下的亲子法研究》,西南政法大学2014年博士学位论文。
(1)上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号民事判决书。
(2)侯卫清:《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础》,载《人民司法(案例)》2017年第2期。
(3)王志祥:《遗弃罪构成要件的新思考》,载《法治研究》2009年第7期。
(1)王林清、杨心忠、赵蕾:《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》,北京大学出版社2014版,第289-290页。
(1)我国《刑法》第3条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
(2)王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期。
(3)陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《法学家》2016年第3期。
(1)谢望原:《虐待被监护、被看护人罪的客观要素与司法认定》,载《法学杂志》2016年第10期。