间接正犯的概念及与教唆犯的界分
摘要
间接正犯的成立要求利用人存在现实的意志支配,对被利用人的属性不做限定。间接正犯的意志支配包括基于胁迫的意志支配、基于错误的意志支配和基于组织性国家机器的意志支配。间接正犯与教唆犯区分的关键在于犯罪支配,间接正犯支配了构成要件行为的实施,而教唆犯并没有取得对犯罪事实的支配。胁迫型间接正犯与教唆犯的区分规则是答责原则,行为人威胁他人使其丧失答责能力的,成立间接正犯。错误型间接正犯与教唆犯的区分规则是抑制动机理论,行为人隐瞒真相,从根本上消除了实施者反对动机的,成立间接正犯。利用未达刑事责任年龄的儿童犯罪,利用者应认定为间接正犯。在幕后者发布的命令能够通过强制力获得贯彻,并由可替换的执行者实行时,幕后者构成组织支配型间接正犯。
引文
[1]此点可从学界对间接正犯所下的定义窥见一二,如将间接正犯界定为利用无责任能力人的行为,或利用无责任能力人、无故意人、阻却违法行为人的行为,或利用他人“排除犯罪性”的行为,或利用“不罚”的行为等。
[2]参见Beling,Die Lehre vom Verbrechen,1906,S.454;Kohlrausch,StGB.1941,S.147.
[3]德国现行刑法,即1975年刑法第26条(教唆犯)、27条(帮助犯)明确规定了使之“故意实施违法行为”者为教唆犯和帮助犯。
[4]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第546-548页。
[5]刘士心:《论间接正犯之范围》,载《法商研究》2006年第3期。
[6]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554-555页。
[7]转引自[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第143页。
[8]阎二鹏:《论间接正犯概念的消解》,载《法学论坛》2011年第4期。
[9]黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版公司2006年版,第841页。
[10]刘明祥:《间接正犯概念之否定---单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期。
[11]黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事法杂志》2014年第4期。
[12]黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第468页。
[13]陈子平:《刑法总论》(下),元照出版公司2006年版,第82页。
[14]林山田:《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第31页。
[15][德]克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第11页。
[16]MK-Joecks,§25Rn.52;Hoyer,in:SK-StGB,§25Rn.42Roxin,Terschaft und Tatherrschaft,2006,S.149ff.
[17]黄荣坚:《刑罚的极限》,元照出版公司1999年版,第159页。
[18]我国有不少学者即是以支配论作为区分正犯和共犯的基础。参见钱叶六:《间接正犯与教唆犯的界分---行为支配说的妥当性及其贯彻》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第28卷),北京大学出版社2011年版,第232页。
[19]德国刑法第35条关于阻却责任的紧急避险规定:为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险,不得已而采取的违法行为不负刑事责任。参见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第13页。
[20]同前引[15],第11页。
[21]这与强迫他人自杀不同,在后者的场合,实施者只不过是通过被害人的手让其自行了断,被害人没有选择的自由,实施者构成间接正犯。
[22][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第31页。
[23]少数学者认为应构成直接正犯,因为此时B与机械性的工具并无不同。无论如何,A成立正犯是通说的见解。
[24]同前引[11],第44页。
[25]谢焱:《德国教唆犯司法认定中的若干问题及其启示》,载《人民司法》2013年第5期。
[26]也有学者认为只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为,就可以成立教唆犯,但当正犯没有故意,引起者具有间接正犯故意的,成立间接正犯。此观点虽然与通说的结论一致,但论证的路径并不相同。参见张明楷:《共犯对正犯故意的从属性之否定》,载《政法论坛》2010年第5期。
[27]蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第69页。
[28]同前引[15],第25页。
[29]此时,B预见到的是不法行为发生重伤害的可能性,而A认识到的是确定性,因此B与A的预见程度仍属不同。
[30]法定符合说,又称构成要件符合说,认为行为人所认识或预见的构成事实与实际发生的事实在法定构成要件范围内取得一致时,行为人就所认识或预见的构成事实成立故意。法定符合说是当前学界关于认识错误理论的通说。
[31][日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第69页。
[32][日]高桥则夫:《间接正犯》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第81页。
[33]同前引[15],第27页。
[34]钱叶六:《共犯论的基础及其展开》,中国政法大学出版社2014年版,第58页。
[35]童德华:《正犯的基本问题》,载《中国法学》2004年第4期。
[36]同前引[15],第27页。
[37]同前引[15],第36页。
[38][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第808页。
[39][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第412页。
[40]陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
[41]尹子文、徐久生:《行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属》,载《政治与法律》2014年第6期。
[42]除此之外,学界还有论者认为可以同时构成间接正犯和教唆犯,两者之间是竞合关系。不过这是极个别的意见。参见肖吕宝:《关于“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的理解与适用》,载《政法学刊》2007年第5期。
[43]同前引[15],第39页。
[44]东德国防委员会命令驻守柏林墙的士兵可以以开枪射击的方式阻止民众越过柏林墙,事实上的确有企图越过柏林墙逃跑的民众被杀害。
[45]同前引[41],第124页。
[46]德国联邦最高法院认为执行者只是实行了“有故意的帮助行为”,故论以帮助犯。同前引﹝6﹞,第554页。
[2]参见Beling,Die Lehre vom Verbrechen,1906,S.454;Kohlrausch,StGB.1941,S.147.
[3]德国现行刑法,即1975年刑法第26条(教唆犯)、27条(帮助犯)明确规定了使之“故意实施违法行为”者为教唆犯和帮助犯。
[4]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第546-548页。
[5]刘士心:《论间接正犯之范围》,载《法商研究》2006年第3期。
[6]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554-555页。
[7]转引自[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第143页。
[8]阎二鹏:《论间接正犯概念的消解》,载《法学论坛》2011年第4期。
[9]黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版公司2006年版,第841页。
[10]刘明祥:《间接正犯概念之否定---单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期。
[11]黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事法杂志》2014年第4期。
[12]黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第468页。
[13]陈子平:《刑法总论》(下),元照出版公司2006年版,第82页。
[14]林山田:《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第31页。
[15][德]克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第11页。
[16]MK-Joecks,§25Rn.52;Hoyer,in:SK-StGB,§25Rn.42Roxin,Terschaft und Tatherrschaft,2006,S.149ff.
[17]黄荣坚:《刑罚的极限》,元照出版公司1999年版,第159页。
[18]我国有不少学者即是以支配论作为区分正犯和共犯的基础。参见钱叶六:《间接正犯与教唆犯的界分---行为支配说的妥当性及其贯彻》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第28卷),北京大学出版社2011年版,第232页。
[19]德国刑法第35条关于阻却责任的紧急避险规定:为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险,不得已而采取的违法行为不负刑事责任。参见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第13页。
[20]同前引[15],第11页。
[21]这与强迫他人自杀不同,在后者的场合,实施者只不过是通过被害人的手让其自行了断,被害人没有选择的自由,实施者构成间接正犯。
[22][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第31页。
[23]少数学者认为应构成直接正犯,因为此时B与机械性的工具并无不同。无论如何,A成立正犯是通说的见解。
[24]同前引[11],第44页。
[25]谢焱:《德国教唆犯司法认定中的若干问题及其启示》,载《人民司法》2013年第5期。
[26]也有学者认为只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为,就可以成立教唆犯,但当正犯没有故意,引起者具有间接正犯故意的,成立间接正犯。此观点虽然与通说的结论一致,但论证的路径并不相同。参见张明楷:《共犯对正犯故意的从属性之否定》,载《政法论坛》2010年第5期。
[27]蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第69页。
[28]同前引[15],第25页。
[29]此时,B预见到的是不法行为发生重伤害的可能性,而A认识到的是确定性,因此B与A的预见程度仍属不同。
[30]法定符合说,又称构成要件符合说,认为行为人所认识或预见的构成事实与实际发生的事实在法定构成要件范围内取得一致时,行为人就所认识或预见的构成事实成立故意。法定符合说是当前学界关于认识错误理论的通说。
[31][日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第69页。
[32][日]高桥则夫:《间接正犯》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第81页。
[33]同前引[15],第27页。
[34]钱叶六:《共犯论的基础及其展开》,中国政法大学出版社2014年版,第58页。
[35]童德华:《正犯的基本问题》,载《中国法学》2004年第4期。
[36]同前引[15],第27页。
[37]同前引[15],第36页。
[38][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第808页。
[39][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第412页。
[40]陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
[41]尹子文、徐久生:《行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属》,载《政治与法律》2014年第6期。
[42]除此之外,学界还有论者认为可以同时构成间接正犯和教唆犯,两者之间是竞合关系。不过这是极个别的意见。参见肖吕宝:《关于“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的理解与适用》,载《政法学刊》2007年第5期。
[43]同前引[15],第39页。
[44]东德国防委员会命令驻守柏林墙的士兵可以以开枪射击的方式阻止民众越过柏林墙,事实上的确有企图越过柏林墙逃跑的民众被杀害。
[45]同前引[41],第124页。
[46]德国联邦最高法院认为执行者只是实行了“有故意的帮助行为”,故论以帮助犯。同前引﹝6﹞,第554页。