论权利冲突的规范本质及化解路径
|
摘要
无论是理论界,还是实务界,均未对权利冲突的法律性质、判断标准及法律后果形成共识。厘清权利冲突与侵权行为、权利滥用的内在关系,是研究权利冲突的前提。权利冲突与侵权行为在权利基础、规范依据、主观可责性等方面具有本质区别,侵权责任亦非权利冲突的法律后果;虽然权利冲突与权利滥用均具备权利基础,但权利滥用不符合正当性要求,运用禁止权利滥用原则,也无法妥适解决权利冲突问题。相较于侵权行为与权利滥用,权利冲突具有独立的识别标准以及多元的特有法律后果,后者包括权利间的相互让步、权利的超越、补偿之债、容忍义务等。
Neither theorists nor the practitioners have formed a consensus on the legal nature,the standard of judgment and the legal consequences of the conflict of rights. Clarifying the relationship between the conflict of rights and infringement and abuse of rights is the the premise of studying the conflict of rights. The conflict of rights and infringement are different in the foundation of rights,normative basis and subjective responsibility. Tort liability is not the legal consequence of conflict of rights. Although the conflict of rights and the abuses of rights both have the right foundation,abuse of rights does not meet the requirements of legitimacy,and the application of the principle of prohibiting abuse of rights can not properly solve the problem of the conflict of rights. Compared with abuse of rights and infringement,the conflict of rights has independent criterion of identification and multiple legal consequences,including mutual concessions of rights,transcendence of rights,debt of compensation,obligations of tolerance,etc.
Neither theorists nor the practitioners have formed a consensus on the legal nature,the standard of judgment and the legal consequences of the conflict of rights. Clarifying the relationship between the conflict of rights and infringement and abuse of rights is the the premise of studying the conflict of rights. The conflict of rights and infringement are different in the foundation of rights,normative basis and subjective responsibility. Tort liability is not the legal consequence of conflict of rights. Although the conflict of rights and the abuses of rights both have the right foundation,abuse of rights does not meet the requirements of legitimacy,and the application of the principle of prohibiting abuse of rights can not properly solve the problem of the conflict of rights. Compared with abuse of rights and infringement,the conflict of rights has independent criterion of identification and multiple legal consequences,including mutual concessions of rights,transcendence of rights,debt of compensation,obligations of tolerance,etc.
引文
(1)刘作翔:《紧急避险:解决权利冲突的制度设计及刑民案例》,《河北法学》2014年第1期,第12页。
(2)在北大法宝数据库中,以“权利冲突”为关键词进行全文精确检索,共查到相关案件5036件;以“权利冲突”为关键词进行全文模糊检索,相关案件数达143385件。最后访问时间:2018年7月17日。
(3)参见郭明瑞:《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》,《法学论坛》2006年第1期,第6页。
(4)参见刘国利、谭正:《人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则》,《法律科学》2007年第4期,第15页。
(5)参见张平华:《权利冲突辨》,《法律科学》2006年第6期,第61页。
(6)郝铁川:《权利冲突:一个不成为问题的问题》,《法学》2004年第9期,第3-6页。
(7)参见熊文聪:《知识产权权利冲突:命题的反思与检讨》,《法制与社会发展》2013年第3期,第66页。
(8)原告金某某栽种的香樟树逼近高压线,被告输变电公司依《电力法》对其进行修剪,原告以被告构成侵权为由,要求被告赔偿经济损失。一、二审法院皆驳回原告诉请,双方于再审申请阶段达成协议,被告支付原告金钱补偿,原告承诺定期修剪树枝。参见上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第1467号民事判决书。
(9)原告系大厦业主,大厦外墙使用权由被告1(物业公司)统一管理,被告1将外墙出租给被告2(承租人)设置字号牌,原告以两被告侵犯“视觉卫生权”为由,请求拆除字号牌并赔偿损失。法院认为,外墙租赁合同有效,且设置字号牌经过行政许可,被告2有权在大厦外墙设置字号牌,原告需对此负担容忍义务;但设置的字号牌确实给原告造成了压抑感,被告2的行为构成了对原告“视觉卫生权”的妨碍,即使妨碍尚未达到拆除字号牌的程度,被告2也应支付1万元,弥补原告的损失。参见江苏省无锡市高新技术开发区(2007)新民一初字第0695号民事判决书。本案本质上属于相邻权纠纷,但由于我国《物权法》并未对化解此类冲突作出具体规定,也缺乏化解相邻关系中权利冲突的原则性规定,因此,需基于权利冲突的原理予以解决。相邻权本身就是为解决权利冲突而存在,当既存的相邻权规定无从或难以圆满解决相关疑难案件时,运用权利冲突原理解决相邻权纠纷,完全契合法律的适用逻辑。
(10)参见王克金:《权利冲突研究中需要进一步澄清的问题》,《法制与社会发展》2010年第5期,第33页。
(11)梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解---以法律适用为场域展开》,《政法论坛》2014年第4期,第12页。
(12)同注(10),第34页。
(13)参见[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第229页;施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第370页。
(14)张B系原、被告共同亲属,无子女,终老于无锡。原告张A(与死者系兄妹)请求将张B安葬于太仓(死者原籍),被告沈A(与死者系叔侄)主张将死者安葬于无锡(死者晚年居住地)。一审优先考虑与死者有最密切关系亲属的精神利益,支持了原告诉请;二审参照公序良俗原则和传统习惯做法,根据与死者有最密切联系原则,驳回了原告诉请。参见江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡民终字第0219号民事判决书。
(15)原告之子与被告之女未婚育有一女孩,原、被告双方子女先后亡故,原、被告皆有抚养能力与抚养意愿,双方均主张对该女孩的抚养权。法院判定女孩十岁前,先后由双方各自分段抚养,十岁后由被抚养人自己决定。参见河南省三门峡市中级人民法院(2012)三民一终字第43号民事判决书。
(16)参见张平华:《权利位阶论---关于权利冲突化解机制的初步探讨》,《法律科学》2007年第6期,第32-45页;林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶---规范法学视角下的透析》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期,第5-12页。
(17)参见刘作翔:《通过司法解决法律权利之间的冲突》,《法律科学》2014年第1期,第39-46页。
(18)参见王克金:《权利冲突论---一个法律实证主义的分析》,《法制与社会发展》2004年第2期,第58页;关今华:《权利中的制约、均衡和言论自由优先配置质疑》,《法学研究》2000年第3期,第31-32页。
(19)参见何志鹏:《权利冲突:一个基于“资源-需求”模型的解释》,《环球法律评论》2011年第1期,第44页。
(20)参见李友根:《权利冲突的解决模式初论》,载胡建淼主编:《公法研究》,商务印书馆2004年版,第306-312页。
(21)被告系原告上层邻居,其入住后,聘请专业人员、遵循安装规范,对自家油烟机拆旧换新,原告以被告行为构成妨害为由,请求被告停止侵害、排除妨害。一审法院认定,被告确已影响原告正常排烟,应改造自家油烟机的排烟方式以排除妨害,但由于该楼是老式单烟道设计,且双方均无过错,被告改造油烟机是为了原告的正常使用,因此,判决原告给予被告相应补偿;二审法院确认被告应当进行改造,但以原告无过错为由,撤销一审关于原告负担补偿义务的判项。参见北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第00709号民事判决书。
(22)参见程燎原、王人博:《权利论》,广西师范大学出版社2014年版,第362-371页。
(23)参见注(3)。
(24)Carl Wellman,“Seeking a Theory of Rights”,in Carl Wellman(ed.),An Approach to Rights,Kluwer Academic Publishers,1997,p.8.
(25)参见叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,《法律科学》2007年第1期,第99-100页。
(26)参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第53页。
(27)参见[德]埃尔温·多伊奇、[德]汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法---侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》(第5版),叶名怡、温大军译,中国人民大学出版社2016年版,第39、102页。
(28)参见王泽鉴:《侵权行为》(最新版),北京大学出版社2009年版,第285-286页。
(29)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第34页。
(30)参见[美]卡尔·威尔曼:《真正的权利》,刘振宇等译,商务印书馆2015年版,第39页。
(31)参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第111、115页。
(32)参见叶金强:《风险领域理论与侵权法二元归责体系》,《法学研究》2009年第2期,第46-47页。
(33)邱聪智:《庞德民事归责理论之评介》,《台大法学论丛》1982年第2期,第266页。
(34)参见于敏:《日本侵权行为法》(第三版),法律出版社2015年版,第175、185页。
(35)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2013年版,第266-269页。
(36)参见彭诚信:《主体性与私权制度研究》,中国人民大学出版社2005年版,第213页。
(37)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,Little,Brown and Company,1923,p.214.
(38)参见姚瑞光:《民法总论》,中国政法大学出版社2011年版,第370页。
(39)参见[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版,第147页。
(40)参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第179页。
(41)参见[葡]曼努埃尔·德·安德拉德:《法律关系总论》(第一卷),吴奇琦译,法律出版社2015年版,第10页。
(42)参见注(13),[法]路易·若斯兰书,第246-247页。
(43)简要案情如下:宇奈月温泉利用水管引入温泉进行营业,该水管系Y公司投巨资建设,全长7.5公里,其中有2坪未获得A的许可通过A所有的土地甲;明知此事的X从A处购得土地甲,并将土地甲与邻接的荒地3000坪,以高于市价数十倍的价格要求Y购买。由于Y没有理睬,X便基于对土地甲的所有权,要求Y撤去水管。法院认为,X的妨害排除请求违背了所有权的社会目的,超越了其效能范围,属于权利滥用,不能允许。参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》(第3版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第501页。
(44)参见谢在全:《民法物权论》(上册)(修订五版),中国政法大学出版社2011年版,第120页。
(45)同注(13),[法]路易·若斯兰书,第247页。
(46)参见注(40),第175页。
(47)参见注(30),第395、411页。
(48)参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第702-703、742页。
(49)See Jeremy Waldron,“Rights in Conflict”,Ethics,Vol.99,No.3(Apr.,1989),pp.507-509.
(50)参见注(22),第368页;刘作翔:《权利冲突:案例、理论与解决机制》,社会科学文献出版社2014年版,第180-182页。
(51)参见注(25),第101页。
(52)参见孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2007年版,第366页。
(53)参见注(26),第123-124页;叶金强:《论侵权法的基本定位》,《现代法学》2015年第5期,第64页。
(54)权利的胜出与权利的超越在本文含义相同,在英文中都是override,只是为行文方便,写作时采取了不同表达。权利的胜出,特指由冲突的一方权利人实际行使权利,另一方权利行使受到限制。胜出一词并不含有使对方当事人丧失权利的法律意义。See Carl Wellman,Real Rights,Oxford University Press,1995,pp.251-261.
(55)参见欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则---文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第207、219页。
(56)参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,《中国法学》2002年第2期,第58页;注(10),第34页。
(57)参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第33页;彭诚信:《论禁止权利滥用原则的法律适用》,《中国法学》2018年第3期,第265-267页。
(58)See Leif Wenar,“The Nature of Rights”,Philosophy&Public Affairs,Vol.33,No.3(Summer,2005),pp.240-241.此点也体现了权利冲突与权利滥用的不同,被滥用的权利因超出权利的正当目的而受到限制,权利滥用人不但得不到任何形式的弥补,而且有时还要给受害方一定的损害补偿(包括形式性补偿)。
(59)Rudolf von Jhering,Geist des r9mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,dritter Theil,erste Abteilung,sechste und siebente Auflage,Leipzig:Druck und Verlag von Breitkopf&Hrtel,1924,S.351.
(60)同注(36),第257页。
(61)同注(10),第31页。
(62)梁迎修:《权利冲突的司法化解》,《法学研究》2014年第2期,第66页。
(63)相反观点,参见王涌:《权利冲突:类型及其解决方法》,载中国政法大学民商法教研室编:《民商法纵论:江平教授70年华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版,第114-117页。
(64)参见彭诚信:《现代权利理论研究》,法律出版社2017年版,第297页。
(65)参见注(56),刘作翔文,第57页;韩光明:《权利冲突、相邻关系与义务理性》,《比较法研究》2008年第5期,第119页。
(66)参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第393页。
(67)参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第282页。
(68)同注(64),第301页。
(69)参见注(30),第314页。
(70)参见注(41),第8页。
(71)关于道德权利冲突,参见注(49),第506页。See Judith Jarvis Thomson,“The Trolley Problem”,The Yale Law Journal,Vol.94,No.6(May,1985),pp.1395-1415.
(72)[美]L·科赛:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第108页。
(73)参见注(30),第411页。
(74)为打破权利间的“僵局”,最关键的是,如何论证相互冲突的权利之间何者优先,这就需要法官在司法实践中,运用所有可能的法律解释或漏洞填补等法律适用方法以及法律论证理论,阿列克西的原则理论或许是解决该问题的一个有益参考。参见彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,《法学研究》2014年第4期,第92-113页。
(75)二审法院具体论证思路如下:死者生前没有在原籍(原告主张的安葬地点)购置房屋,并未表现出返回原籍定居的主观意图;死者生前选择在无锡(被告主张的安葬地点)长期定居,并与无锡的亲友保持密切往来;与死者有血缘关系的在世亲属,多数在无锡而非死者原籍生活,若在原籍安葬,不仅不利于墓地管理,也不利于在世亲属前往祭奠。综合以上因素,二审法院认定无锡是与死者有最密切联系地,从而判定基于被告的选择确定安葬地点。
(76)参见王轶:《作为债之独立类型的法定补偿义务》,《法学研究》2014年第2期,第116-130页;彭诚信:《损失补偿之债:一种新型的法定之债---〈侵权责任法〉第87条评析》,《中国海洋大学学报(社会科学版)》2010年第6期,第42-45页。
(77)曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第14、15页。
(78)参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第412-414页。
(79)参见注(57),彭诚信文,第262、266页。
(80)如前引“香樟树案”,法院判令被告的排除妨害请求权超越原告的香樟树所有权,由原告作出让步,原告的权利行使受到限制。由于被告修剪树木给原告造成的损失较为微小,依据法院的观点,被告无需补偿原告的损失。即便被告本不负担补偿义务,但在再审过程中,被告表示自愿向原告作出补偿,最终双方通过达成补偿协议,以高效且和平的方式,解决了权利间的冲突。
(81)参见焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点》,《政法论坛》2013年第4期,第117页。
(82)同注(35),第269页。
(83)参见胡杰:《论私法意义上的容忍义务》,《江海学刊》2015年第2期,第136页。
(84)同注(49),第510页。
(85)二审法院认为,纠纷因被告安装油烟机所引起,原告并无过错,因此撤销了原告负担补偿之债的判项。正是因为在理论上欠缺对权利冲突的清晰定位,在立法上缺乏解决冲突的具体法律规范,二审法院只能借用一般侵权责任解决权利冲突,从而混淆了权利冲突的补偿之债与侵权损害赔偿责任。裁判结果导致被告所负容忍义务不以获得补偿为前提,其正当利益无法获得救济。
(86)我国《澳门民法典》第327条、《葡萄牙民法典》第335条的相关规定可兹参照。
(2)在北大法宝数据库中,以“权利冲突”为关键词进行全文精确检索,共查到相关案件5036件;以“权利冲突”为关键词进行全文模糊检索,相关案件数达143385件。最后访问时间:2018年7月17日。
(3)参见郭明瑞:《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》,《法学论坛》2006年第1期,第6页。
(4)参见刘国利、谭正:《人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则》,《法律科学》2007年第4期,第15页。
(5)参见张平华:《权利冲突辨》,《法律科学》2006年第6期,第61页。
(6)郝铁川:《权利冲突:一个不成为问题的问题》,《法学》2004年第9期,第3-6页。
(7)参见熊文聪:《知识产权权利冲突:命题的反思与检讨》,《法制与社会发展》2013年第3期,第66页。
(8)原告金某某栽种的香樟树逼近高压线,被告输变电公司依《电力法》对其进行修剪,原告以被告构成侵权为由,要求被告赔偿经济损失。一、二审法院皆驳回原告诉请,双方于再审申请阶段达成协议,被告支付原告金钱补偿,原告承诺定期修剪树枝。参见上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第1467号民事判决书。
(9)原告系大厦业主,大厦外墙使用权由被告1(物业公司)统一管理,被告1将外墙出租给被告2(承租人)设置字号牌,原告以两被告侵犯“视觉卫生权”为由,请求拆除字号牌并赔偿损失。法院认为,外墙租赁合同有效,且设置字号牌经过行政许可,被告2有权在大厦外墙设置字号牌,原告需对此负担容忍义务;但设置的字号牌确实给原告造成了压抑感,被告2的行为构成了对原告“视觉卫生权”的妨碍,即使妨碍尚未达到拆除字号牌的程度,被告2也应支付1万元,弥补原告的损失。参见江苏省无锡市高新技术开发区(2007)新民一初字第0695号民事判决书。本案本质上属于相邻权纠纷,但由于我国《物权法》并未对化解此类冲突作出具体规定,也缺乏化解相邻关系中权利冲突的原则性规定,因此,需基于权利冲突的原理予以解决。相邻权本身就是为解决权利冲突而存在,当既存的相邻权规定无从或难以圆满解决相关疑难案件时,运用权利冲突原理解决相邻权纠纷,完全契合法律的适用逻辑。
(10)参见王克金:《权利冲突研究中需要进一步澄清的问题》,《法制与社会发展》2010年第5期,第33页。
(11)梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解---以法律适用为场域展开》,《政法论坛》2014年第4期,第12页。
(12)同注(10),第34页。
(13)参见[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第229页;施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第370页。
(14)张B系原、被告共同亲属,无子女,终老于无锡。原告张A(与死者系兄妹)请求将张B安葬于太仓(死者原籍),被告沈A(与死者系叔侄)主张将死者安葬于无锡(死者晚年居住地)。一审优先考虑与死者有最密切关系亲属的精神利益,支持了原告诉请;二审参照公序良俗原则和传统习惯做法,根据与死者有最密切联系原则,驳回了原告诉请。参见江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡民终字第0219号民事判决书。
(15)原告之子与被告之女未婚育有一女孩,原、被告双方子女先后亡故,原、被告皆有抚养能力与抚养意愿,双方均主张对该女孩的抚养权。法院判定女孩十岁前,先后由双方各自分段抚养,十岁后由被抚养人自己决定。参见河南省三门峡市中级人民法院(2012)三民一终字第43号民事判决书。
(16)参见张平华:《权利位阶论---关于权利冲突化解机制的初步探讨》,《法律科学》2007年第6期,第32-45页;林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶---规范法学视角下的透析》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期,第5-12页。
(17)参见刘作翔:《通过司法解决法律权利之间的冲突》,《法律科学》2014年第1期,第39-46页。
(18)参见王克金:《权利冲突论---一个法律实证主义的分析》,《法制与社会发展》2004年第2期,第58页;关今华:《权利中的制约、均衡和言论自由优先配置质疑》,《法学研究》2000年第3期,第31-32页。
(19)参见何志鹏:《权利冲突:一个基于“资源-需求”模型的解释》,《环球法律评论》2011年第1期,第44页。
(20)参见李友根:《权利冲突的解决模式初论》,载胡建淼主编:《公法研究》,商务印书馆2004年版,第306-312页。
(21)被告系原告上层邻居,其入住后,聘请专业人员、遵循安装规范,对自家油烟机拆旧换新,原告以被告行为构成妨害为由,请求被告停止侵害、排除妨害。一审法院认定,被告确已影响原告正常排烟,应改造自家油烟机的排烟方式以排除妨害,但由于该楼是老式单烟道设计,且双方均无过错,被告改造油烟机是为了原告的正常使用,因此,判决原告给予被告相应补偿;二审法院确认被告应当进行改造,但以原告无过错为由,撤销一审关于原告负担补偿义务的判项。参见北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第00709号民事判决书。
(22)参见程燎原、王人博:《权利论》,广西师范大学出版社2014年版,第362-371页。
(23)参见注(3)。
(24)Carl Wellman,“Seeking a Theory of Rights”,in Carl Wellman(ed.),An Approach to Rights,Kluwer Academic Publishers,1997,p.8.
(25)参见叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,《法律科学》2007年第1期,第99-100页。
(26)参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第53页。
(27)参见[德]埃尔温·多伊奇、[德]汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法---侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》(第5版),叶名怡、温大军译,中国人民大学出版社2016年版,第39、102页。
(28)参见王泽鉴:《侵权行为》(最新版),北京大学出版社2009年版,第285-286页。
(29)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第34页。
(30)参见[美]卡尔·威尔曼:《真正的权利》,刘振宇等译,商务印书馆2015年版,第39页。
(31)参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第111、115页。
(32)参见叶金强:《风险领域理论与侵权法二元归责体系》,《法学研究》2009年第2期,第46-47页。
(33)邱聪智:《庞德民事归责理论之评介》,《台大法学论丛》1982年第2期,第266页。
(34)参见于敏:《日本侵权行为法》(第三版),法律出版社2015年版,第175、185页。
(35)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2013年版,第266-269页。
(36)参见彭诚信:《主体性与私权制度研究》,中国人民大学出版社2005年版,第213页。
(37)Oliver Wendell Holmes,The Common Law,Little,Brown and Company,1923,p.214.
(38)参见姚瑞光:《民法总论》,中国政法大学出版社2011年版,第370页。
(39)参见[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版,第147页。
(40)参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第179页。
(41)参见[葡]曼努埃尔·德·安德拉德:《法律关系总论》(第一卷),吴奇琦译,法律出版社2015年版,第10页。
(42)参见注(13),[法]路易·若斯兰书,第246-247页。
(43)简要案情如下:宇奈月温泉利用水管引入温泉进行营业,该水管系Y公司投巨资建设,全长7.5公里,其中有2坪未获得A的许可通过A所有的土地甲;明知此事的X从A处购得土地甲,并将土地甲与邻接的荒地3000坪,以高于市价数十倍的价格要求Y购买。由于Y没有理睬,X便基于对土地甲的所有权,要求Y撤去水管。法院认为,X的妨害排除请求违背了所有权的社会目的,超越了其效能范围,属于权利滥用,不能允许。参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》(第3版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第501页。
(44)参见谢在全:《民法物权论》(上册)(修订五版),中国政法大学出版社2011年版,第120页。
(45)同注(13),[法]路易·若斯兰书,第247页。
(46)参见注(40),第175页。
(47)参见注(30),第395、411页。
(48)参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第702-703、742页。
(49)See Jeremy Waldron,“Rights in Conflict”,Ethics,Vol.99,No.3(Apr.,1989),pp.507-509.
(50)参见注(22),第368页;刘作翔:《权利冲突:案例、理论与解决机制》,社会科学文献出版社2014年版,第180-182页。
(51)参见注(25),第101页。
(52)参见孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2007年版,第366页。
(53)参见注(26),第123-124页;叶金强:《论侵权法的基本定位》,《现代法学》2015年第5期,第64页。
(54)权利的胜出与权利的超越在本文含义相同,在英文中都是override,只是为行文方便,写作时采取了不同表达。权利的胜出,特指由冲突的一方权利人实际行使权利,另一方权利行使受到限制。胜出一词并不含有使对方当事人丧失权利的法律意义。See Carl Wellman,Real Rights,Oxford University Press,1995,pp.251-261.
(55)参见欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则---文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第207、219页。
(56)参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,《中国法学》2002年第2期,第58页;注(10),第34页。
(57)参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第33页;彭诚信:《论禁止权利滥用原则的法律适用》,《中国法学》2018年第3期,第265-267页。
(58)See Leif Wenar,“The Nature of Rights”,Philosophy&Public Affairs,Vol.33,No.3(Summer,2005),pp.240-241.此点也体现了权利冲突与权利滥用的不同,被滥用的权利因超出权利的正当目的而受到限制,权利滥用人不但得不到任何形式的弥补,而且有时还要给受害方一定的损害补偿(包括形式性补偿)。
(59)Rudolf von Jhering,Geist des r9mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,dritter Theil,erste Abteilung,sechste und siebente Auflage,Leipzig:Druck und Verlag von Breitkopf&Hrtel,1924,S.351.
(60)同注(36),第257页。
(61)同注(10),第31页。
(62)梁迎修:《权利冲突的司法化解》,《法学研究》2014年第2期,第66页。
(63)相反观点,参见王涌:《权利冲突:类型及其解决方法》,载中国政法大学民商法教研室编:《民商法纵论:江平教授70年华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版,第114-117页。
(64)参见彭诚信:《现代权利理论研究》,法律出版社2017年版,第297页。
(65)参见注(56),刘作翔文,第57页;韩光明:《权利冲突、相邻关系与义务理性》,《比较法研究》2008年第5期,第119页。
(66)参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第393页。
(67)参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第282页。
(68)同注(64),第301页。
(69)参见注(30),第314页。
(70)参见注(41),第8页。
(71)关于道德权利冲突,参见注(49),第506页。See Judith Jarvis Thomson,“The Trolley Problem”,The Yale Law Journal,Vol.94,No.6(May,1985),pp.1395-1415.
(72)[美]L·科赛:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第108页。
(73)参见注(30),第411页。
(74)为打破权利间的“僵局”,最关键的是,如何论证相互冲突的权利之间何者优先,这就需要法官在司法实践中,运用所有可能的法律解释或漏洞填补等法律适用方法以及法律论证理论,阿列克西的原则理论或许是解决该问题的一个有益参考。参见彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,《法学研究》2014年第4期,第92-113页。
(75)二审法院具体论证思路如下:死者生前没有在原籍(原告主张的安葬地点)购置房屋,并未表现出返回原籍定居的主观意图;死者生前选择在无锡(被告主张的安葬地点)长期定居,并与无锡的亲友保持密切往来;与死者有血缘关系的在世亲属,多数在无锡而非死者原籍生活,若在原籍安葬,不仅不利于墓地管理,也不利于在世亲属前往祭奠。综合以上因素,二审法院认定无锡是与死者有最密切联系地,从而判定基于被告的选择确定安葬地点。
(76)参见王轶:《作为债之独立类型的法定补偿义务》,《法学研究》2014年第2期,第116-130页;彭诚信:《损失补偿之债:一种新型的法定之债---〈侵权责任法〉第87条评析》,《中国海洋大学学报(社会科学版)》2010年第6期,第42-45页。
(77)曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第14、15页。
(78)参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第412-414页。
(79)参见注(57),彭诚信文,第262、266页。
(80)如前引“香樟树案”,法院判令被告的排除妨害请求权超越原告的香樟树所有权,由原告作出让步,原告的权利行使受到限制。由于被告修剪树木给原告造成的损失较为微小,依据法院的观点,被告无需补偿原告的损失。即便被告本不负担补偿义务,但在再审过程中,被告表示自愿向原告作出补偿,最终双方通过达成补偿协议,以高效且和平的方式,解决了权利间的冲突。
(81)参见焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点》,《政法论坛》2013年第4期,第117页。
(82)同注(35),第269页。
(83)参见胡杰:《论私法意义上的容忍义务》,《江海学刊》2015年第2期,第136页。
(84)同注(49),第510页。
(85)二审法院认为,纠纷因被告安装油烟机所引起,原告并无过错,因此撤销了原告负担补偿之债的判项。正是因为在理论上欠缺对权利冲突的清晰定位,在立法上缺乏解决冲突的具体法律规范,二审法院只能借用一般侵权责任解决权利冲突,从而混淆了权利冲突的补偿之债与侵权损害赔偿责任。裁判结果导致被告所负容忍义务不以获得补偿为前提,其正当利益无法获得救济。
(86)我国《澳门民法典》第327条、《葡萄牙民法典》第335条的相关规定可兹参照。