防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑
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摘要
"辱母杀人案"与"昆山反杀案"引发的争议与关注表明,我国正当防卫案件的司法裁判存在严重的个案正义困境与疑虑。为避免我国正当防卫立法沦为"僵尸条款",应当对防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑进行教义学反思与重构。防卫过当刑法教义学应当超越法益衡量与优越的利益保护原理,以防卫行为维度的法益保护、法秩序确证与不法侵害维度的丧失法益需保护性,全面诠释正当防卫正当化的根据,据此确立防卫过当不法判断的立场与标准。防卫行为是否过当,应当否定防卫损害与不法侵害基本相当说,采纳社会伦理许可的必需说,根据防卫行为是否"明显超过必要限度"与防卫结果是否为"重大损害结果"进行依次判断。正当防卫案件的司法裁判必须克服"圣人标准论""事后诸葛论""对等武装论""唯结果论"等惯性思维,根据社会一般人的通常理解与可能反应,站在防卫人防卫当时的立场,遵循"行为—结果"的逻辑进路,对防卫行为是否过当进行具体判断与实质判断。
引文
[1]陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,《法学家》2017年第5期。
[2]参见“指导案例93号:于欢故意伤害案”,最高人民法院2018年6月20日发布。
[3]参见冯军:《“昆山砍人案”的冷思考,打捞那些被忽略的细节》,“法律与生活杂志”微信公众号2018年9月5日推送。
[4]关于个人权利保全与法秩序确证的一元论与二元论之争,参见[德]克劳斯·罗克辛:《正当防卫与法确证》,王德政译,《西北师大学报》(社会科学版)2018年第2期。
[5]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第438页。
[6]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[7]黄荣坚:《基础刑法学》上,中国人民大学出版社2008年版,第154页。
[8]林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第83页;同前注[5],克劳斯·罗克辛书。
[9]参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期。
[10][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第117页。
[11][日]山口厚:《正当防卫论》,王昭武译,《法学》2015年第11期。
[12]张明楷:《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,《环球法律评论》2018年第2期。
[13]如前田雅英主张:“对于法秩序而言,要求调整、调和攻击人与防卫人‘在法律上值得保护的利益',尽可能回避'不得不否定两利益中的某一个的状况'或'紧急状态',才是理想的。”[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第223页。
[14]转引自前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[15]转引自[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第116页。
[16]同前注[15],松原芳博书,第116~117页。
[17]参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期。
[18]转引自前注[12],张明楷文。
[19]同前注[15],松原芳博书,第117~119页。
[20]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[21]张明楷正确地指出,如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国,就只能将其修正为法益保全原理,其中的法益既包括个人法益,也包括公法益。同前注[12],张明楷文。
[22]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》第4版补正版,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第107页。
[23]对优越的利益保护原理的具体批判,参见前注[9],劳东燕文。
[24]劳东燕:《结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开》,《政治与法律》2015年第1期。
[25]我国刑法理论通常所谓“必需说”“相当说”与“折中说”,基本上可以化约为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”。因此,为论说便利,本文将防卫过当不法判断标准的分歧归结为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”之争。
[26]同前注[5],克劳斯·罗克辛书。
[27]同上注,第443~456页。
[28]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[29]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第443~456页。
[30]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第259~260页。
[31]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》上册,中国人民大学出版社1998年版,第283页。
[32]张明楷曾经认为:“如果全面地进行综合判断,正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害。人们通常所说的'正当防卫所造成的损害大于所避免的损害'只是一种假象。所以,正当防卫的正当化根据仍然可以用优越的利益原理来说明。”张明楷:《刑法学》第5版,法律出版社2016年版,第198页。
[33]同前注[12],张明楷文。
[34]同前注[32],张明楷书,第212页。
[35]参见陈兴良:《规范刑法学(上)》第3版,中国人民大学出版社2013年版,第149页。
[36]同前注[9],劳东燕文。
[37]“陈某正当防卫案(检例第45号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
[38]参见陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
[39]参见姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
[40]同上注。
[41]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第440页。
[42]同前注[30],大谷实书,第260页。
[43]陈子平:《刑法总论》第4版,台湾元照出版公司2017年版,第268页。
[44]转引自上注。
[45]周光权:《正当防卫成立条件的“情境”的判断》,《法学》2006年第12期。
[46]同前注[9],劳东燕文。
[47]同前注[39],姜敏文。
[48]参见邹兵建:《正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究》,《法学》2018年第11期。
[49]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第440页;同前注[11],山口厚文;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第748页。
[50]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2016年版,第176页。
[51]参见李世阳:《刑法中行为论的新展开》,《中国法学》2018年第2期。
[52]转引自前注[43],陈子平书,第269页。
[53]“于海明正当防卫案(检例第47号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
[54]“朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
[55]最高人民检察院指导性案例明确要求:“对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。”参见前注[54]。
[56]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第443~455页;同前注[50],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第176页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第254~255页。
[57]同前注[13],前田雅英书,第244页。
[58]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第220页。
[59]同前注[13],前田雅英书,第244页。
[60]同前注[22],松宫孝明书,第109页。
[61]山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。
[62]同前注[37]。
[63]参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》,《现代法学》2018年第1期。
[64]同前注[9],劳东燕文。
[65]同上注;周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
[66]陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向》,《法律科学》2018年第3期。
[67]同前注[65],周光权文。
[68]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018年第5期。
[2]参见“指导案例93号:于欢故意伤害案”,最高人民法院2018年6月20日发布。
[3]参见冯军:《“昆山砍人案”的冷思考,打捞那些被忽略的细节》,“法律与生活杂志”微信公众号2018年9月5日推送。
[4]关于个人权利保全与法秩序确证的一元论与二元论之争,参见[德]克劳斯·罗克辛:《正当防卫与法确证》,王德政译,《西北师大学报》(社会科学版)2018年第2期。
[5]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第438页。
[6]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[7]黄荣坚:《基础刑法学》上,中国人民大学出版社2008年版,第154页。
[8]林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第83页;同前注[5],克劳斯·罗克辛书。
[9]参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期。
[10][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第117页。
[11][日]山口厚:《正当防卫论》,王昭武译,《法学》2015年第11期。
[12]张明楷:《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,《环球法律评论》2018年第2期。
[13]如前田雅英主张:“对于法秩序而言,要求调整、调和攻击人与防卫人‘在法律上值得保护的利益',尽可能回避'不得不否定两利益中的某一个的状况'或'紧急状态',才是理想的。”[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第223页。
[14]转引自前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[15]转引自[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第116页。
[16]同前注[15],松原芳博书,第116~117页。
[17]参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期。
[18]转引自前注[12],张明楷文。
[19]同前注[15],松原芳博书,第117~119页。
[20]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[21]张明楷正确地指出,如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国,就只能将其修正为法益保全原理,其中的法益既包括个人法益,也包括公法益。同前注[12],张明楷文。
[22]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》第4版补正版,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第107页。
[23]对优越的利益保护原理的具体批判,参见前注[9],劳东燕文。
[24]劳东燕:《结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开》,《政治与法律》2015年第1期。
[25]我国刑法理论通常所谓“必需说”“相当说”与“折中说”,基本上可以化约为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”。因此,为论说便利,本文将防卫过当不法判断标准的分歧归结为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”之争。
[26]同前注[5],克劳斯·罗克辛书。
[27]同上注,第443~456页。
[28]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
[29]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第443~456页。
[30]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第259~260页。
[31]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》上册,中国人民大学出版社1998年版,第283页。
[32]张明楷曾经认为:“如果全面地进行综合判断,正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害。人们通常所说的'正当防卫所造成的损害大于所避免的损害'只是一种假象。所以,正当防卫的正当化根据仍然可以用优越的利益原理来说明。”张明楷:《刑法学》第5版,法律出版社2016年版,第198页。
[33]同前注[12],张明楷文。
[34]同前注[32],张明楷书,第212页。
[35]参见陈兴良:《规范刑法学(上)》第3版,中国人民大学出版社2013年版,第149页。
[36]同前注[9],劳东燕文。
[37]“陈某正当防卫案(检例第45号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
[38]参见陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
[39]参见姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
[40]同上注。
[41]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第440页。
[42]同前注[30],大谷实书,第260页。
[43]陈子平:《刑法总论》第4版,台湾元照出版公司2017年版,第268页。
[44]转引自上注。
[45]周光权:《正当防卫成立条件的“情境”的判断》,《法学》2006年第12期。
[46]同前注[9],劳东燕文。
[47]同前注[39],姜敏文。
[48]参见邹兵建:《正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究》,《法学》2018年第11期。
[49]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第440页;同前注[11],山口厚文;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第748页。
[50]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2016年版,第176页。
[51]参见李世阳:《刑法中行为论的新展开》,《中国法学》2018年第2期。
[52]转引自前注[43],陈子平书,第269页。
[53]“于海明正当防卫案(检例第47号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
[54]“朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
[55]最高人民检察院指导性案例明确要求:“对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。”参见前注[54]。
[56]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第443~455页;同前注[50],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第176页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第254~255页。
[57]同前注[13],前田雅英书,第244页。
[58]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第220页。
[59]同前注[13],前田雅英书,第244页。
[60]同前注[22],松宫孝明书,第109页。
[61]山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。
[62]同前注[37]。
[63]参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》,《现代法学》2018年第1期。
[64]同前注[9],劳东燕文。
[65]同上注;周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
[66]陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向》,《法律科学》2018年第3期。
[67]同前注[65],周光权文。
[68]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018年第5期。