《合同法》第54条第1款第2项(显失公平制度)评注
|
摘要
尽管学说上不乏争议,但实务中普遍认为,《合同法》第54条的显失公平制度应遵从《民通意见》第72条,包含主客观双重要件。不承认主观要件,不仅面临教义学上的障碍,在价值层面也难以成立。就规范目的而言,显失公平制度是公序良俗原则之体现,与公平原则或诚信原则并无关联。它的适用对象可以是合同,也可以是合同条款;适用范围不限于双务合同,亦不限于民事交易。在一些情形下,显失公平的判定可以采类似于动态系统论的立场,综合考虑主客观要件。就法律后果而言,变更原则上优先于撤销;变更合同条款时,原则上应模拟当事人真意,不宜直接套用相应的任意性规则。
It is widely accepted in the case law that unconscionability,in spite of the dispute among scholars,has a substantial and a procedural element.The ignorance of the latter would cause conceptual problems and negative results.The unconscionability doctrine is a materialization of the principle of public policy.It can be applied to bilateral contracts and some unilateral contracts,and to civil contracts as well as(limitedly)to business contracts.More exactly,either a contract or a contract term could be unconscionable.In some special circumstances,unconscionability can be established based on the so-called " bewegliches system" theory,which allows a "compensation" between the substantial and the procedural element.A modification is always better than a revocation.In case of modifying a contract the court should in principle try to imitate the bargaining between the parties.A modification according to the default rules should be exceptional.The rules on the unconscionability doctrine in the draft of the General Part of Chinese Civil Code is to be improved.
It is widely accepted in the case law that unconscionability,in spite of the dispute among scholars,has a substantial and a procedural element.The ignorance of the latter would cause conceptual problems and negative results.The unconscionability doctrine is a materialization of the principle of public policy.It can be applied to bilateral contracts and some unilateral contracts,and to civil contracts as well as(limitedly)to business contracts.More exactly,either a contract or a contract term could be unconscionable.In some special circumstances,unconscionability can be established based on the so-called " bewegliches system" theory,which allows a "compensation" between the substantial and the procedural element.A modification is always better than a revocation.In case of modifying a contract the court should in principle try to imitate the bargaining between the parties.A modification according to the default rules should be exceptional.The rules on the unconscionability doctrine in the draft of the General Part of Chinese Civil Code is to be improved.
引文
1.崔建远:“合同效力瑕疵探微”,《政治与法律》2007年第2期。
2.曾大鹏:“论显失公平的构成要件与体系定位”,《法学》2011年第3期。
3.韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011年版。
4.朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。
5.冉克平:“显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构”,《比较法研究》2015年第5期。
6.Omri Ben-Shahar,"Fixing Unfair Contracts",Stanford Law Review Vol.63,Issue 4(2011).
(1)参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第2版),法律出版社2009年版,第98页。
(2)参见梁书文主编:《民法通则贯彻意见诠释》,中国法制出版社2001年版,第53页;韩世远:《合同法总论》(第2版),法律出版社2011年版,第200页;崔建远:《合同法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第353页。
(3)参见曾大鹏:“论显失公平的构成要件与体系定位”,《法学》2011年第3期,第137页;朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第236页。
(4)立法起草机关也将“公平原则”与“等价公平原则”混用。参见注(1),第98页。
(5)参见最高人民法院《关于稷山县关公洗煤厂与垣曲县晋海实业总公司、张喜全货款纠纷一案的复函》([1999]民他字第33号);家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案,《最高人民法院公报》2007年第2期。
(6)参见梁慧星:《民法总论》(第4版),法律出版社2011年版,第202页;巴晶焱:“股权转让协议中欺诈和显失公平的认定”,《人民司法·案例》2011年第14期,第8l页。也有学者将德国法上的暴利制度视为公平原则(给付均衡法理)的体现,参见注(2),韩世远书,第39页。
(7)参见国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》([1989]同字第3号)第2条第2款。
(8)有此种倾向者,参见王利明:《合同法研究(第一卷)》(第3版),中国人民大学出版社2015年版,第701、710页。
(9)如《最高人民法院副院长唐德华在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》第二点第3条。关于合同正义,参见隋彭生:《合同法要义》(第4版),中国人民大学出版社2015年版,第4页。
(10)新中国成立后,最早有关显失公平的规定似乎是1951年最高人民法院华东分院《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》第4条。
(11)参见湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案,(2012)民二终字第43号。比较法上的例证,如《美国统一商法典》第2-302条、《美国合同法重述》(第二版)第208条所规定的都是“显失公平的合同或合同条款”。
(12)不同观点,参见注(5),家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案。
(13)试比较,参见注(8),第708页:“显失公平主要适用于有偿合同,特别是双务合同。”
(14)不同意见,如邵建东:“论可撤销之法律行为”,《法律科学》1994年第5期,第53页。
(15)类似观点,参见注(3),曾大鹏文,第140页。
(16)参见贺剑:“诉讼外和解的实体法基础”,《法学》2013年第3期,第144-147页。比较法上,和解合同尽管要求“互相让步”,但未必是(债法上的)双务合同,参见庄加园:“和解合同的实体法效力”,《华东政法大学学报》2015年第5期,第133页。
(17)参见贾秀琴与李继业等合同纠纷上诉案,北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第2168号(一审见解,二审予以维持)。
(18)参见注(3),曾大鹏文,第140页。
(19)参见王伟伟:“以显失公平原则规制‘一案暴富'”,载《检察日报》2013年9月25日。
(20)参见天津市高级人民法院《关于为我市小型微型企业健康发展提供法律服务的指导意见》(津高法[2012]118号)第10条。
(21)参见孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第273-275页。
(22)参见注(1),第98页。
(23)《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]2号,失效)第37条。
(24)参见注(1),第98页。
(25)北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第24条第2款。
(26)类似观点,参见注(9),第128页。
(27)参见刘文媛与韩玉卿房屋买卖合同纠纷上诉案,北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第8042号。该案因欠缺主观要件而不构成显失公平。
(28)这一表述的灵感源自《国际商事合同通则》第3.2.7条。
(29)例如,最高人民法院民一庭:“如何认定合同的显失公平”,载《民事审判指导与参考》2008年第3集,法律出版社2009年版,第141页(葛文执笔)。有学者将投机交易放在主观要件下讨论,似有不妥。参见注(9),第124页。
(30)参见胡正良主编:《海事法》,北京大学出版社2009年版,第123页。
(31)参见注(5),家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案(裁判摘要)。
(32)一个概览,参见注(3),曾大鹏文,134页。
(33)正确指出此点者,参见注(8),第709页。
(34)参见注(8),第700页;注(3),曾大鹏文,第134页;注(9),第122页;注(3),朱广新文,第236页;杨立新:《债与合同法》,法律出版社2012年版,第409页;刘凯湘:《合同法》,中国法制出版社2010年版,第243-244页(似有矛盾者,参见刘凯湘:《民法总论》(第3版),北京大学出版社2011年版,第349页);尹田:“乘人之危与显失公平行为的性质及其立法安排”,《绍兴文理学院学报》2009年第2期,第12页;尹田:“论显失公平的民事行为”,《政治与法律》1989年第5期,第44页;李永军:《合同法》(第3版),法律出版社2010年版,第315页;柳经纬主编:《合同法》,中国民主法制出版社2014年版,第128页;张民安、王荣珍主编:《民法总论》(第4版),中山大学出版社2013年版,第380页。
(35)参见注(1),第98页。
(36)参见注(1),第98页。
(37)参见梁慧星:“关于中国统一合同法草案第三稿”,《法学》1997年第2期,第49页;注(3),曾大鹏文,第136页。
(38)同注(5),家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案。
(39)营口临潼维宁科技有限公司与沈阳瀚驰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案,最高人民法院(2012)民申字第1560号;秦皇岛皇威制药有限公司与广西梧州制药(集团)股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷申请案,最高人民法院(2013)民申字第1951号;张雅芬:“当事人以合同内容存在重大误解、显失公平或受欺诈、胁迫或乘人之危订立请求撤销的如何认定”,载《民事审判指导与参考》(第40集),法律出版社2010年版,第173页(最高人民法院案例)。其他下级法院的权威案例,参见最高人民法院民一庭,同注(29);付国华:“显失公平构成要件之适用”,载《民事审判指导与参考》(2012年第2辑),人民法院出版社2012年版。隐含采单一要件说者,湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案,参见注(11)。
(40)参见注(9),第123页。
(41)参见注(8),第710页;李馨:“撤销之诉中显失公平的认定标准”,《人民司法·案例》2013年第20期,第33页;王者信与黑龙江省八五二农场租赁合同纠纷上诉案,黑龙江省高级人民法院(2013)黑高商终字第8号。
(42)不同观点(可能是无心提及),参见注(8),第711页。
(43)参见浙江浣美门窗工业有限公司与浙江诸暨一百物流有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案,浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍民终字第1432号(一审见解);注(8),第710页。
(44)类似观点,参见注(8),第711页。
(45)就措辞而言,“利用对方没有经验”“利用对方劣势”与“利用优势”在举证内容和要求上并无实质差别。因为只要认可了优势和劣势只是相对概念,那么,证明了合同一方具有优势,也就证明了合同另一方具有劣势。而且,不管采取哪种措辞,前述主观要件的证明责任原则上都是由受损害方承担。
(46)如《德国民法典》第138条,我国台湾地区“民法”第74条,《国际商事合同通则》第3.2.7条。
(47)不同理解,参见注(3),朱广新书,第236-237页。
(48)参见国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》第2条第2款。
(49)在立法论上,“结构优势”这一概念也可以替换为“结构劣势”。
(50)参见伊宁边境经济合作区亚泰砖厂与田云华债权人撤销权纠纷案,新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民二终字第401号。
(51)类似担忧,参见注(9),第126页。
(52)参见朴钟浩等与钟首岩委托合同纠纷上诉案,吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第89号。
(53)学理上的论争,参见周翠:“从事实推定走向表见证明”,《现代法学》2014年第6期。
(54)参见北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第24条第2款。
(55)参见注(8),第711页。
(56)参见注(41),李馨文,第35页。
(57)比如在煤炭企业的股权转让交易中,若受损害方是“老煤炭”,其对于所持企业股权价值的判断就并非没有经验。参见高瑜伸与黄履平股权转让纠纷上诉案,四川省高级人民法院(2013)川民终字第466号。
(58)参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版(王成执笔),第213页。
(59)参见注(41),王者信与黑龙江省八五二农场租赁合同纠纷上诉案;王泉森等与位安荣等股权转让纠纷上诉案,山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第249号;注(21),第275页;注(8),第711页。
(60)参见注(8),第711页。
(61)参见注(1);国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》第2条第2款;注(2),崔建远书,第354页;注(8),第711页。反对观点,参见注(21),第273页。
(62)参见注(57),高瑜伸与黄履平股权转让纠纷上诉案;高瑜伸与黄履平股权转让纠纷申请案,王利明书,(2014)川民申字第1279号。
(63)在动态系统论、“沙堆定理”(sandhaufentheorem)或类似概念下的讨论,参见BGH,NJW 1981,1206(1207);Staudinger/Sack,2003,§138 Rn.217(德国法);Basuho v.Hialeah-Automotive,141 So.3d 1145,1161(美国法例证)。尤需指出,对于第二种情形,德国通说与笔者的主张可谓神似:虽然此种情形不构成《德国民法典》第138条第2款的暴利行为,但却可能构成第138条第1款的准暴利行为,二者的法律效果并无不同。国内罕有的讨论,参见解亘:“格式条款内容规制的规范体系”,《法学研究》2013年第2期,第108页。
(64)参见穆生秦主编:《民法通则释义》,法律出版社1987年版,第72页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第233页;注(6),梁慧星书,第202页;注(2),韩世远书,第200页。
(65)参见梁慧星:“论可撤销合同”,《法律学习与研究》1988年第4期,第57页;同注(6),梁慧星书,第202页。关于是否受到《南斯拉夫债务法》的影响,持质疑者,参见注(3),朱广新书,第233页。
(66)立法起草机关的释义也可资佐证。参见注(1),第98页。
(67)参见注(2),崔建远书,第354页。
(68)参见注(2),崔建远书,第354页。
(69)参见注(2),韩世远书,第200页;孟勤国:“论显失公平的民事行为”,《现代法学》1988年第4期,第50页。
(70)同注(11),湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案。
(71)类似分析,参见注(9),第124-125页。
(72)类似观点,参见注(3),曾大鹏文,第135页;注(8),第702、707页。其他批评,参见注(9),第124-125页。
(73)如四川瑞能硅材料有限公司与兰州四方容器设备有限责任公司加工承揽合同纠纷上诉案,甘肃省高级人民法院(2013)甘民二终字第202号。
(74)参见崔建远:“合同效力瑕疵探微”,《政治与法律》2007年第2期,第66-67页;注(2),崔建远书,第354-355页(较之前有所限定:“在总体上”不要求主观要件)。
(75)参见注(58),第215-216页。
(76)参见注(3),曾大鹏文,第134页。
(77)参见黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案,《最高人民法院公报》2013年第1期。持类似理由的案例,如张某与台山市某制衣有限公司劳动争议纠纷上诉案,广东省江门市中级人民法院(2013)江中法劳终字第706号。结论类似但缺乏说理的,如顾建兵、龙汉青:“协议显失公平法院判决撤销”,载《人民法院报》2013年8月27日;杨学友:“和解协议显失公平患方可反悔”,载《中国社区医师》2012年6月24日,第25页。
(78)该段文字是对学者论述(不加注释)的援引。参见崔建远主编:《合同法》(第5版),法律出版社2010年版,第113页:注(2),崔建远书,第353页。
(79)可参考《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号)第9条。
(80)在利益衡量层面,这比一律采单一要件说更周全。
(81)参见李×与北京腾龙嘉华房地产开发有限公司房屋买卖合同案,(2015)三中民终字第00250号(一审法院的观点)。该观点的出处,参见注(8),王利明书,第705、712页。
(82)当然,在概念上,诚实信用与善良风俗也可能有重合之处。这或许也是我国部分学者从诚信原则角度解读显失公平制度之主观要件的原因。
(83)从意思表示自愿与真实等角度作“排除法”,最终得出相同结论者,同注(3),朱广新书,第235页。
(84)UNIDROIT,Principles of International Commercial Contracts,Art.3.2.07,Comment 1:"[...]the disequilibrium is in the circumstances so great to shock the conscience of a reasonable person".《国际商事合同通则》自1994年发布以来即要求显失公平需包含双重要件。研究者指出,这契合了许多国内法兼顾实质公平和程序公平的趋势。See Michael Joachim Bonell,"Unidroit Principles of International Commercial Contracts",69 Tulane Law Review(1994-1995),p.1140.
(85)参见注(8),第705、710、704页。
(86)更相近的表述,参见《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(法[经]发[1987]27号,失效)第3条第7项。
(87)参见上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的讨论纪要》(沪高法[1993]148号)第31条。类似规定,1989年《技术合同法实施条例》(失效)第22条第3款。
(88)参见注(3),曾大鹏文,第138页。
(89)《合同法司法解释二》第29条同时强调公平原则和诚信原则,但后者在此更像是合同信守或合同约束力的代名词。换言之,最高人民法院在此欲强调的是,应在公平原则和尊重合同约束力之间作出平衡。
(90)后一种公平考量在立法论上是否妥当,属于另一问题。相关批评,参见注(2),韩世远书,第662-664页。
(91)类似的是在美国法上,关于格式条款并无专门规则,而是直接由显失公平制度予以调整。
(92)参见施杨、朱瑞:“格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定”,《人民司法·案例》2010年第18期,第33页。换言之,《合同法司法解释二》第10条并无实际意义,只是一个注意规定。
(93)这一点与德国法将高利贷规制规则作为“暴利行为”的子类型有所不同,但仍然殊途同归。因为暴利行为也是违反公序良俗原则的子类型。详尽讨论,参见许德风:“论利息的法律管制”,《北大法律评论》(第11卷第1辑),北京大学出版社2010年版第176-209页。
(94)参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第4条(涉及撤销)。
(95)参见注(64),佟柔主编书,第251页;注(41),李馨文,第34页。
(96)参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第309页。
(97)参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第5条。
(98)参见注(96),第317页。
(99)参见注(96),第317-318页。
(100)类似探讨,See Omri Ben-Shahar,"Fixing Unfair Contracts",Stanford Law Review,Vol.63,Issue 4(2011),p.869.
(101)如朴钟浩等与钟首岩委托合同纠纷上诉案,同注(52)。
(102)参见注(100),第897-898页。
(103)吴学文:“工伤赔偿协议是否具有可撤销性的认定”,载《人民法院报》2015年8月5日。
(104)类似担心,参见[德]罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第132页。
(105)参见注(100),第901-902页。
(106)类似观点,参见注(8),第704页。
(107)Sack in:Staudinger Kommentar zum BGB,Berlin:de Gruyter,2003,§138.Rn.218.
(108)参见注(100),第903页。
(109)如在高利贷管制方面,就可以采取“超出部分无效+吊销经营执照”的组合拳。参见注(100),第902页。
(110)参见《国际商事合同通则》第3.2.2条、第3.2.5条、第3.2.6条和第3.2.7条。
(111)但在法律性质上,仍不能将“变更”理解为“撤销”+“另行形成意思表示”。参见注(96),第317页。
(112)参见《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第6条第1款第2项。主张基于重大误解而撤销和解协议者,参见肖俊:“和解合同的私法传统与规范适用”,《现代法学》2016年第5期,第72-74页。
(113)参见陈璐、龚箭:“显失公平原则在工伤赔付协议中的适用”,载《人民法院报》2012年9月20日;注(50),伊宁边境经济合作区亚泰砖厂与田云华债权人撤销权纠纷案。
(114)参见注(77),张某与台山市某制衣有限公司劳动争议纠纷上诉案。
(115)参见何谋创等诉薛广妹等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案,广东省高级人民法院(2013)粤高法审监民提字第147号。
(116)参见上海市高级人民法院民事审判第一庭《道路交通事故纠纷案件疑难问题研讨会会议纪要》(2011年12月31日)第6条第1款。
(117)参见范学娟等与张兆坤等合同纠纷上诉案,浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第153号。
(118)参见最高人民法院民一庭:“不宜以显失公平为由支持一方请求撤销登记离婚时的财产分割协议的主张”,《民事审判指导与参考》(2008年第2集)(吴晓芳执笔),法律出版社2008年版,第64页。
(119)参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》(沪高法民一[2004]26号)第7条。
(120)参见北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2002]365号)第15条。
(121)参见上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的讨论纪要》(沪高法[1993]148号)第31条。
(122)参见上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第13条;北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日)第38条。
(123)参见金语、张玮:《用人单位支付经济补偿金是竞业限制条款生效的条件》,《人民法院报》2012年11月1日。
(124)北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(1999年12月3日)第5条第3项。
(125)参见林少兵:“国内仲裁协议效力之认定”,《人民司法》2002年第6期,第53页。
(126)参见北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(1999年12月3日)第5条第3项。
(127)类似观点,参见王生长:“仲裁协议及其效力确定(2)”,《中国对外贸易》2002年第4期,第25-26页。
(128)参见陈广华、王逸萍:“建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力研究”,《西部法学评论》2015年第4期,第51页。该文主张.此类预先放弃应为无效。
(129)参见江苏省高级人民法院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》第六点第4条第6款。
(130)参见中铁四局集团建筑工程有限公司诉兴田健康产业(合肥)有限公司建设工程施工合同纠纷案,《民事审判指导与参考》(2003年第4集),法律出版社2004年版,第379-382页。
(131)当然,本案客观上是否存在显失公平,以及一审法院所述的利用优势在招标的大背景下是否成立,亦有讨论余地。参见朱宏亮、谢娜:“显失公平规则在中国大陆建设工程领域的适用性探析”,《月旦民商法杂志》第20期(2008年),第112页。
2.曾大鹏:“论显失公平的构成要件与体系定位”,《法学》2011年第3期。
3.韩世远:《合同法总论》(第3版),法律出版社2011年版。
4.朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。
5.冉克平:“显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构”,《比较法研究》2015年第5期。
6.Omri Ben-Shahar,"Fixing Unfair Contracts",Stanford Law Review Vol.63,Issue 4(2011).
(1)参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第2版),法律出版社2009年版,第98页。
(2)参见梁书文主编:《民法通则贯彻意见诠释》,中国法制出版社2001年版,第53页;韩世远:《合同法总论》(第2版),法律出版社2011年版,第200页;崔建远:《合同法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第353页。
(3)参见曾大鹏:“论显失公平的构成要件与体系定位”,《法学》2011年第3期,第137页;朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第236页。
(4)立法起草机关也将“公平原则”与“等价公平原则”混用。参见注(1),第98页。
(5)参见最高人民法院《关于稷山县关公洗煤厂与垣曲县晋海实业总公司、张喜全货款纠纷一案的复函》([1999]民他字第33号);家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案,《最高人民法院公报》2007年第2期。
(6)参见梁慧星:《民法总论》(第4版),法律出版社2011年版,第202页;巴晶焱:“股权转让协议中欺诈和显失公平的认定”,《人民司法·案例》2011年第14期,第8l页。也有学者将德国法上的暴利制度视为公平原则(给付均衡法理)的体现,参见注(2),韩世远书,第39页。
(7)参见国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》([1989]同字第3号)第2条第2款。
(8)有此种倾向者,参见王利明:《合同法研究(第一卷)》(第3版),中国人民大学出版社2015年版,第701、710页。
(9)如《最高人民法院副院长唐德华在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》第二点第3条。关于合同正义,参见隋彭生:《合同法要义》(第4版),中国人民大学出版社2015年版,第4页。
(10)新中国成立后,最早有关显失公平的规定似乎是1951年最高人民法院华东分院《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》第4条。
(11)参见湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案,(2012)民二终字第43号。比较法上的例证,如《美国统一商法典》第2-302条、《美国合同法重述》(第二版)第208条所规定的都是“显失公平的合同或合同条款”。
(12)不同观点,参见注(5),家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案。
(13)试比较,参见注(8),第708页:“显失公平主要适用于有偿合同,特别是双务合同。”
(14)不同意见,如邵建东:“论可撤销之法律行为”,《法律科学》1994年第5期,第53页。
(15)类似观点,参见注(3),曾大鹏文,第140页。
(16)参见贺剑:“诉讼外和解的实体法基础”,《法学》2013年第3期,第144-147页。比较法上,和解合同尽管要求“互相让步”,但未必是(债法上的)双务合同,参见庄加园:“和解合同的实体法效力”,《华东政法大学学报》2015年第5期,第133页。
(17)参见贾秀琴与李继业等合同纠纷上诉案,北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第2168号(一审见解,二审予以维持)。
(18)参见注(3),曾大鹏文,第140页。
(19)参见王伟伟:“以显失公平原则规制‘一案暴富'”,载《检察日报》2013年9月25日。
(20)参见天津市高级人民法院《关于为我市小型微型企业健康发展提供法律服务的指导意见》(津高法[2012]118号)第10条。
(21)参见孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999年版,第273-275页。
(22)参见注(1),第98页。
(23)《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]2号,失效)第37条。
(24)参见注(1),第98页。
(25)北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第24条第2款。
(26)类似观点,参见注(9),第128页。
(27)参见刘文媛与韩玉卿房屋买卖合同纠纷上诉案,北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第8042号。该案因欠缺主观要件而不构成显失公平。
(28)这一表述的灵感源自《国际商事合同通则》第3.2.7条。
(29)例如,最高人民法院民一庭:“如何认定合同的显失公平”,载《民事审判指导与参考》2008年第3集,法律出版社2009年版,第141页(葛文执笔)。有学者将投机交易放在主观要件下讨论,似有不妥。参见注(9),第124页。
(30)参见胡正良主编:《海事法》,北京大学出版社2009年版,第123页。
(31)参见注(5),家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案(裁判摘要)。
(32)一个概览,参见注(3),曾大鹏文,134页。
(33)正确指出此点者,参见注(8),第709页。
(34)参见注(8),第700页;注(3),曾大鹏文,第134页;注(9),第122页;注(3),朱广新文,第236页;杨立新:《债与合同法》,法律出版社2012年版,第409页;刘凯湘:《合同法》,中国法制出版社2010年版,第243-244页(似有矛盾者,参见刘凯湘:《民法总论》(第3版),北京大学出版社2011年版,第349页);尹田:“乘人之危与显失公平行为的性质及其立法安排”,《绍兴文理学院学报》2009年第2期,第12页;尹田:“论显失公平的民事行为”,《政治与法律》1989年第5期,第44页;李永军:《合同法》(第3版),法律出版社2010年版,第315页;柳经纬主编:《合同法》,中国民主法制出版社2014年版,第128页;张民安、王荣珍主编:《民法总论》(第4版),中山大学出版社2013年版,第380页。
(35)参见注(1),第98页。
(36)参见注(1),第98页。
(37)参见梁慧星:“关于中国统一合同法草案第三稿”,《法学》1997年第2期,第49页;注(3),曾大鹏文,第136页。
(38)同注(5),家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案。
(39)营口临潼维宁科技有限公司与沈阳瀚驰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案,最高人民法院(2012)民申字第1560号;秦皇岛皇威制药有限公司与广西梧州制药(集团)股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷申请案,最高人民法院(2013)民申字第1951号;张雅芬:“当事人以合同内容存在重大误解、显失公平或受欺诈、胁迫或乘人之危订立请求撤销的如何认定”,载《民事审判指导与参考》(第40集),法律出版社2010年版,第173页(最高人民法院案例)。其他下级法院的权威案例,参见最高人民法院民一庭,同注(29);付国华:“显失公平构成要件之适用”,载《民事审判指导与参考》(2012年第2辑),人民法院出版社2012年版。隐含采单一要件说者,湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案,参见注(11)。
(40)参见注(9),第123页。
(41)参见注(8),第710页;李馨:“撤销之诉中显失公平的认定标准”,《人民司法·案例》2013年第20期,第33页;王者信与黑龙江省八五二农场租赁合同纠纷上诉案,黑龙江省高级人民法院(2013)黑高商终字第8号。
(42)不同观点(可能是无心提及),参见注(8),第711页。
(43)参见浙江浣美门窗工业有限公司与浙江诸暨一百物流有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案,浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍民终字第1432号(一审见解);注(8),第710页。
(44)类似观点,参见注(8),第711页。
(45)就措辞而言,“利用对方没有经验”“利用对方劣势”与“利用优势”在举证内容和要求上并无实质差别。因为只要认可了优势和劣势只是相对概念,那么,证明了合同一方具有优势,也就证明了合同另一方具有劣势。而且,不管采取哪种措辞,前述主观要件的证明责任原则上都是由受损害方承担。
(46)如《德国民法典》第138条,我国台湾地区“民法”第74条,《国际商事合同通则》第3.2.7条。
(47)不同理解,参见注(3),朱广新书,第236-237页。
(48)参见国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》第2条第2款。
(49)在立法论上,“结构优势”这一概念也可以替换为“结构劣势”。
(50)参见伊宁边境经济合作区亚泰砖厂与田云华债权人撤销权纠纷案,新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民二终字第401号。
(51)类似担忧,参见注(9),第126页。
(52)参见朴钟浩等与钟首岩委托合同纠纷上诉案,吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第89号。
(53)学理上的论争,参见周翠:“从事实推定走向表见证明”,《现代法学》2014年第6期。
(54)参见北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第24条第2款。
(55)参见注(8),第711页。
(56)参见注(41),李馨文,第35页。
(57)比如在煤炭企业的股权转让交易中,若受损害方是“老煤炭”,其对于所持企业股权价值的判断就并非没有经验。参见高瑜伸与黄履平股权转让纠纷上诉案,四川省高级人民法院(2013)川民终字第466号。
(58)参见崔建远主编:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版(王成执笔),第213页。
(59)参见注(41),王者信与黑龙江省八五二农场租赁合同纠纷上诉案;王泉森等与位安荣等股权转让纠纷上诉案,山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第249号;注(21),第275页;注(8),第711页。
(60)参见注(8),第711页。
(61)参见注(1);国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》第2条第2款;注(2),崔建远书,第354页;注(8),第711页。反对观点,参见注(21),第273页。
(62)参见注(57),高瑜伸与黄履平股权转让纠纷上诉案;高瑜伸与黄履平股权转让纠纷申请案,王利明书,(2014)川民申字第1279号。
(63)在动态系统论、“沙堆定理”(sandhaufentheorem)或类似概念下的讨论,参见BGH,NJW 1981,1206(1207);Staudinger/Sack,2003,§138 Rn.217(德国法);Basuho v.Hialeah-Automotive,141 So.3d 1145,1161(美国法例证)。尤需指出,对于第二种情形,德国通说与笔者的主张可谓神似:虽然此种情形不构成《德国民法典》第138条第2款的暴利行为,但却可能构成第138条第1款的准暴利行为,二者的法律效果并无不同。国内罕有的讨论,参见解亘:“格式条款内容规制的规范体系”,《法学研究》2013年第2期,第108页。
(64)参见穆生秦主编:《民法通则释义》,法律出版社1987年版,第72页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第233页;注(6),梁慧星书,第202页;注(2),韩世远书,第200页。
(65)参见梁慧星:“论可撤销合同”,《法律学习与研究》1988年第4期,第57页;同注(6),梁慧星书,第202页。关于是否受到《南斯拉夫债务法》的影响,持质疑者,参见注(3),朱广新书,第233页。
(66)立法起草机关的释义也可资佐证。参见注(1),第98页。
(67)参见注(2),崔建远书,第354页。
(68)参见注(2),崔建远书,第354页。
(69)参见注(2),韩世远书,第200页;孟勤国:“论显失公平的民事行为”,《现代法学》1988年第4期,第50页。
(70)同注(11),湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案。
(71)类似分析,参见注(9),第124-125页。
(72)类似观点,参见注(3),曾大鹏文,第135页;注(8),第702、707页。其他批评,参见注(9),第124-125页。
(73)如四川瑞能硅材料有限公司与兰州四方容器设备有限责任公司加工承揽合同纠纷上诉案,甘肃省高级人民法院(2013)甘民二终字第202号。
(74)参见崔建远:“合同效力瑕疵探微”,《政治与法律》2007年第2期,第66-67页;注(2),崔建远书,第354-355页(较之前有所限定:“在总体上”不要求主观要件)。
(75)参见注(58),第215-216页。
(76)参见注(3),曾大鹏文,第134页。
(77)参见黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案,《最高人民法院公报》2013年第1期。持类似理由的案例,如张某与台山市某制衣有限公司劳动争议纠纷上诉案,广东省江门市中级人民法院(2013)江中法劳终字第706号。结论类似但缺乏说理的,如顾建兵、龙汉青:“协议显失公平法院判决撤销”,载《人民法院报》2013年8月27日;杨学友:“和解协议显失公平患方可反悔”,载《中国社区医师》2012年6月24日,第25页。
(78)该段文字是对学者论述(不加注释)的援引。参见崔建远主编:《合同法》(第5版),法律出版社2010年版,第113页:注(2),崔建远书,第353页。
(79)可参考《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号)第9条。
(80)在利益衡量层面,这比一律采单一要件说更周全。
(81)参见李×与北京腾龙嘉华房地产开发有限公司房屋买卖合同案,(2015)三中民终字第00250号(一审法院的观点)。该观点的出处,参见注(8),王利明书,第705、712页。
(82)当然,在概念上,诚实信用与善良风俗也可能有重合之处。这或许也是我国部分学者从诚信原则角度解读显失公平制度之主观要件的原因。
(83)从意思表示自愿与真实等角度作“排除法”,最终得出相同结论者,同注(3),朱广新书,第235页。
(84)UNIDROIT,Principles of International Commercial Contracts,Art.3.2.07,Comment 1:"[...]the disequilibrium is in the circumstances so great to shock the conscience of a reasonable person".《国际商事合同通则》自1994年发布以来即要求显失公平需包含双重要件。研究者指出,这契合了许多国内法兼顾实质公平和程序公平的趋势。See Michael Joachim Bonell,"Unidroit Principles of International Commercial Contracts",69 Tulane Law Review(1994-1995),p.1140.
(85)参见注(8),第705、710、704页。
(86)更相近的表述,参见《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(法[经]发[1987]27号,失效)第3条第7项。
(87)参见上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的讨论纪要》(沪高法[1993]148号)第31条。类似规定,1989年《技术合同法实施条例》(失效)第22条第3款。
(88)参见注(3),曾大鹏文,第138页。
(89)《合同法司法解释二》第29条同时强调公平原则和诚信原则,但后者在此更像是合同信守或合同约束力的代名词。换言之,最高人民法院在此欲强调的是,应在公平原则和尊重合同约束力之间作出平衡。
(90)后一种公平考量在立法论上是否妥当,属于另一问题。相关批评,参见注(2),韩世远书,第662-664页。
(91)类似的是在美国法上,关于格式条款并无专门规则,而是直接由显失公平制度予以调整。
(92)参见施杨、朱瑞:“格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定”,《人民司法·案例》2010年第18期,第33页。换言之,《合同法司法解释二》第10条并无实际意义,只是一个注意规定。
(93)这一点与德国法将高利贷规制规则作为“暴利行为”的子类型有所不同,但仍然殊途同归。因为暴利行为也是违反公序良俗原则的子类型。详尽讨论,参见许德风:“论利息的法律管制”,《北大法律评论》(第11卷第1辑),北京大学出版社2010年版第176-209页。
(94)参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第4条(涉及撤销)。
(95)参见注(64),佟柔主编书,第251页;注(41),李馨文,第34页。
(96)参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第309页。
(97)参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第5条。
(98)参见注(96),第317页。
(99)参见注(96),第317-318页。
(100)类似探讨,See Omri Ben-Shahar,"Fixing Unfair Contracts",Stanford Law Review,Vol.63,Issue 4(2011),p.869.
(101)如朴钟浩等与钟首岩委托合同纠纷上诉案,同注(52)。
(102)参见注(100),第897-898页。
(103)吴学文:“工伤赔偿协议是否具有可撤销性的认定”,载《人民法院报》2015年8月5日。
(104)类似担心,参见[德]罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第132页。
(105)参见注(100),第901-902页。
(106)类似观点,参见注(8),第704页。
(107)Sack in:Staudinger Kommentar zum BGB,Berlin:de Gruyter,2003,§138.Rn.218.
(108)参见注(100),第903页。
(109)如在高利贷管制方面,就可以采取“超出部分无效+吊销经营执照”的组合拳。参见注(100),第902页。
(110)参见《国际商事合同通则》第3.2.2条、第3.2.5条、第3.2.6条和第3.2.7条。
(111)但在法律性质上,仍不能将“变更”理解为“撤销”+“另行形成意思表示”。参见注(96),第317页。
(112)参见《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第6条第1款第2项。主张基于重大误解而撤销和解协议者,参见肖俊:“和解合同的私法传统与规范适用”,《现代法学》2016年第5期,第72-74页。
(113)参见陈璐、龚箭:“显失公平原则在工伤赔付协议中的适用”,载《人民法院报》2012年9月20日;注(50),伊宁边境经济合作区亚泰砖厂与田云华债权人撤销权纠纷案。
(114)参见注(77),张某与台山市某制衣有限公司劳动争议纠纷上诉案。
(115)参见何谋创等诉薛广妹等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案,广东省高级人民法院(2013)粤高法审监民提字第147号。
(116)参见上海市高级人民法院民事审判第一庭《道路交通事故纠纷案件疑难问题研讨会会议纪要》(2011年12月31日)第6条第1款。
(117)参见范学娟等与张兆坤等合同纠纷上诉案,浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第153号。
(118)参见最高人民法院民一庭:“不宜以显失公平为由支持一方请求撤销登记离婚时的财产分割协议的主张”,《民事审判指导与参考》(2008年第2集)(吴晓芳执笔),法律出版社2008年版,第64页。
(119)参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》(沪高法民一[2004]26号)第7条。
(120)参见北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2002]365号)第15条。
(121)参见上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的讨论纪要》(沪高法[1993]148号)第31条。
(122)参见上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第13条;北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日)第38条。
(123)参见金语、张玮:《用人单位支付经济补偿金是竞业限制条款生效的条件》,《人民法院报》2012年11月1日。
(124)北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(1999年12月3日)第5条第3项。
(125)参见林少兵:“国内仲裁协议效力之认定”,《人民司法》2002年第6期,第53页。
(126)参见北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(1999年12月3日)第5条第3项。
(127)类似观点,参见王生长:“仲裁协议及其效力确定(2)”,《中国对外贸易》2002年第4期,第25-26页。
(128)参见陈广华、王逸萍:“建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力研究”,《西部法学评论》2015年第4期,第51页。该文主张.此类预先放弃应为无效。
(129)参见江苏省高级人民法院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》第六点第4条第6款。
(130)参见中铁四局集团建筑工程有限公司诉兴田健康产业(合肥)有限公司建设工程施工合同纠纷案,《民事审判指导与参考》(2003年第4集),法律出版社2004年版,第379-382页。
(131)当然,本案客观上是否存在显失公平,以及一审法院所述的利用优势在招标的大背景下是否成立,亦有讨论余地。参见朱宏亮、谢娜:“显失公平规则在中国大陆建设工程领域的适用性探析”,《月旦民商法杂志》第20期(2008年),第112页。