最高人民法院司法治理模式之反思
摘要
最高人民法院在参与公共政策和推行司法治理方面扮演着重要的角色,统一法律适用和树立司法权威成为司法改革的重要目标。司法解释、司法批复和司法案例分别形成了最高人民法院司法治理的"立法"模式、"行政"模式和"司法"模式。既有的三种司法治理模式在统一司法裁判的目标下逐渐暴露出诸多弊端,指导性案例这种新的司法治理模式应运而生,构成司法治理的"混合模式"。指导性案例这种治理模式的独特性不仅仅在于其兼具既往几种治理模式的优势,为解决"同案不同判"的司法实践难题提供制度性方案,更在于它向我们展示了最高人民法院司法治理所面临的现实挑战以及未来可能的发展方向。
引文
(1)R.Carlyle,A.Carlyle,A History of Medieval Political Theory in the West,Blackwood,1962,p.31.
(1)将法院的纠纷解决过程作为执行国家公共政策的一部分,这种看法的典型代表是美国政治法理学的倡导者马丁·夏皮罗教授。在他看来,法院和法官都是国家政权的一部分,同时又要扮演超然于双方当事人的中立者角色,这就会面临“政治逻辑”与“社会逻辑”的内在张力。See Martin Shapiro,Law and Politics in Supreme Court:New Approaches to Political Jurisprudence,The Free Press of Glencoe,1964,pp.331-333.这种司法的政治视角可以追溯到尼采、福柯以降的谱系学、知识考古学和权力治理术,在国内的法律社会学研究中引起了极大的关注。
(2)关于最高人民法院司法功能和角色定位的转变,已有不少精辟的分析,参见时飞:《最高人民法院政治任务的变化---以1950-2007年最高人民法院工作报告为中心》,《开放时代》2008年第1期;郑智航:《调解兴衰与当代中国法院政治功能的变迁---以〈最高人民法院工作报告〉(1981年-2010年)为对象》,《法学论坛》2012年第4期;等等。
(3)本文所称司法解释应做狭义上的理解,主要指最高人民法院就法律适用问题做出的条文化解释,它具有主动性、一般性、严格程序性和效力普遍性等特点。
(4)See Andrei Marmor,Interpretation and Legal Theory,Hart Publishing,2005,p.15.
(5)参见周强主编:《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》,人民法院出版社2015年版,“序言”第2页。
(6)参见邓修明:《论我国司法解释模式的重塑》,《社会科学研究》2007年第1期。
(1)魏胜强:《司法解释的错位与回归---以法律解释权的配置为切入点》,《法律科学》2010年第3期。
(2)陈兴良:《司法解释功过之议》,《法学》2003年第8期。
(3)张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,《清华法学》2014年第1期。关于司法解释沦为广义司法政策的一部分,已经有不少学者进行了深入的分析。参见宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程---以最高人民法院的司法解释为例》,《法商研究》2009年第6期;刘思萱:《论政策回应型司法解释》,《法学评论》2013年第1期。
(4)Pitman B.Potter,China’s Legal System,Polity Press,2013,p.70.
(5)张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第21~22页。
(1)参见汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期。当时,批复有助于上下级法院交流经验,避免错误和提高审判工作水平,尤其对于重大复杂问题,“一定要事前请示事后报告”。参见彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第390页。
(2)参见刘风景、温子涛:《批复类司法解释的走向》,《人民司法》2014年第3期。
(3)参见侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期。实际上,不少学者在分析司法批复制度时,并不区分批复与答复,参见沈岿:《司法解释的“民主化”和最高人民法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期。因此,笔者在分析司法批复这种治理形式时包含了司法答复。
(4)参见侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期。
(5)参见梁凤云:《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用》(法律适用卷),中国法制出版社2011年版,第226页。
(6)参见吴中玉:《一条司法批复救了一家人》,《人民法院报》2003年11月23日。
(7)在我国,从宏观到微观的法官正式职业保障制度是匮乏的,现有的调审结合和审判委员会集体决策等制度尽管起到了非正式职业保障的作用,却牺牲了司法的确定性。参见张洪涛:《中国法院压力之消解---一种法律组织学解读》,《法学家》2014年第1期。笔者曾在北京进行过实证调研,其中一位资深法官表示他办理的经济犯罪案件之所以很多能成为“铁案”,就是因为在有疑问的地方提前向高级人民法院或最高人民法院的相关法官进行请示。
(8)参见左卫民、陈明国主编:《中国特色案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第30~37页。
(1)参见李启成、李贵连:《帝制法治的两面---“断罪引律令”与比附援引制度的思想》,《清华法学》2012年第6期。
(2)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第93页。
(3)参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第431~432页。
(4)Paul G.Kauper,The Supreme Court and the Rule of Law,59Michigan Law Review,541(1961).
(1)参见王成:《最高法院司法解释效力研究》,《中外法学》2016年第1期。
(2)侯猛:《中国最高人民法院研究---以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第101页。
(3)参见沈岿:《司法解释的“民主化”和最高人民法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期。
(4)季卫东:《法治中国》,中信出版社2015年版,第82页。
(5)对司法批复的批评声音从未间断,参见景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997年第5期;汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期;孙笑侠、褚国建:《论司法批复的解释论证功能及局限》,《浙江大学学报》(人文社科版)2009年第6期;侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期;等等。
(6)参见侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期。
(1)参见张伟刚:《全国四级法院微博体系建成》,《人民法院报》2014年第12月5日。
(2)See Zou Keyuan,Judicial Reform in China:Recent Developments and Future Prospects,36 The International Lawyer,1061(2002).
(3)《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第284页。
(1)[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第355页。
(1)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第301页。
(2)张骐:《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,《法学》2008年第10期。
(3)参见秦宗文:《案例指导制度的特色、难题与前景》,《法制与社会发展》2012年第1期。
(4)洪汉鼎主编:《理解与解释---诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,“编者引言”第19页。
(5)参见[德]伽达默尔:《诠释学Ⅰ:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2016年版,第420页。
(6)See Gerald J.Postema,Coordination and Convention at the Foundations of Law,11The Journal of Legal Studies,176-178(1982).
(1)See Yuhua Wang,Court Funding and Judicial Corruption in China,69The China Journal,47(2013).
(2)郑智航:《中国指导性案例生成的行政化逻辑---以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象》,《当代法学》2015年第4期。
(3)参见苏力:《论法院的审判职能与行政管理》,《中外法学》1999年第5期。
(4)胡云腾等:《统一裁判尺度实现司法公正》,《中国审判》2011年第1期。
(5)参见王利明:《成文法传统中的创新---怎么看案例指导制度》,《人民法院报》2012年2月20日。
(6)指导性案例的实际参照情况实在堪忧,有学者通过检索中国裁判文书网和北大法宝两大数据库展开统计分析,发现64个指导性案例中只有19个在122起案件中被“实际参照”,指导性案例呈现出了一种“鲜见参照”的状况。参见向力:《从鲜见参照到常规参照:基于指导性案例参照情况的实证分析》,《法商研究》2016年第5期。
(7)[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京大学出版社2016年版,第354页。
(1)[法]布迪厄、[美]华康德:《实践与反思---反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第172页。
(2)在指导性案例出台之初,最高人民法院和最高人民检察院各自的说法并不统一,时任最高人民法院研究室主任胡云腾认为案例指导制度属于司法解释的一种形式,而最高人民检察院认为指导性案例是不同于司法解释的一种独立的工作指导方式。参见陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第109页。学界对指导性案例的性质和约束力问题更是观点纷呈,难有定论。代表性文献,参见周道鸾:《中国案例指导制度若干问题研究》,《中国法律》2010年第1期;刘作翔:《案例指导制度的定位及相关问题》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期;张骐:《再论指导性案例效力的性质与保证》,《法制与社会发展》2013年第1期;等等。
(3)参见吴建斌:《公司纠纷指导性案例的效力定位》,《法学》2015年第6期;邹兵建:《论贪污罪中的“利用职务上的便利”---以指导性案例11号为切入点的反思》,《政治与法律》2016年第11期。
(4)[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,法律出版社2012年版,第198页。
(5)[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2012年版,第285页。
(1)[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第385页。
(2)参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第75页。
(3)朱锡庆:《知识笔记》,中信出版社2011年版,第34页。
(4)参见黄卉主编:《大陆法系判例:制度·方法---判例研读沙龙》,清华大学出版社2013年版,第46页。
(5)参见张骐:《论案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》,《比较法研究》2017年第5期。
(6)国外有学者指出,这种案例参照实践将酝酿中国司法改革的重要机遇,它以某种先例的非正式类型推动中国法官职业认同的发展,成为法官抵御法院内外各种干扰因素的“借口”,最终增强整个司法的独立性。See Benjamin L.Liebman,China’s Courts:Restricted Reform,191The China Quarterly,631-638(2007).
(1)See Shumei Hou,Ronald Keith,China’s Supreme Court within the“Political-legal System”,in Bjorn Dressel ed.,The Judicialization of Politics in Asia,Routledge,2012,pp.179-180.
(1)将法院的纠纷解决过程作为执行国家公共政策的一部分,这种看法的典型代表是美国政治法理学的倡导者马丁·夏皮罗教授。在他看来,法院和法官都是国家政权的一部分,同时又要扮演超然于双方当事人的中立者角色,这就会面临“政治逻辑”与“社会逻辑”的内在张力。See Martin Shapiro,Law and Politics in Supreme Court:New Approaches to Political Jurisprudence,The Free Press of Glencoe,1964,pp.331-333.这种司法的政治视角可以追溯到尼采、福柯以降的谱系学、知识考古学和权力治理术,在国内的法律社会学研究中引起了极大的关注。
(2)关于最高人民法院司法功能和角色定位的转变,已有不少精辟的分析,参见时飞:《最高人民法院政治任务的变化---以1950-2007年最高人民法院工作报告为中心》,《开放时代》2008年第1期;郑智航:《调解兴衰与当代中国法院政治功能的变迁---以〈最高人民法院工作报告〉(1981年-2010年)为对象》,《法学论坛》2012年第4期;等等。
(3)本文所称司法解释应做狭义上的理解,主要指最高人民法院就法律适用问题做出的条文化解释,它具有主动性、一般性、严格程序性和效力普遍性等特点。
(4)See Andrei Marmor,Interpretation and Legal Theory,Hart Publishing,2005,p.15.
(5)参见周强主编:《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》,人民法院出版社2015年版,“序言”第2页。
(6)参见邓修明:《论我国司法解释模式的重塑》,《社会科学研究》2007年第1期。
(1)魏胜强:《司法解释的错位与回归---以法律解释权的配置为切入点》,《法律科学》2010年第3期。
(2)陈兴良:《司法解释功过之议》,《法学》2003年第8期。
(3)张明楷:《简评近年来的刑事司法解释》,《清华法学》2014年第1期。关于司法解释沦为广义司法政策的一部分,已经有不少学者进行了深入的分析。参见宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程---以最高人民法院的司法解释为例》,《法商研究》2009年第6期;刘思萱:《论政策回应型司法解释》,《法学评论》2013年第1期。
(4)Pitman B.Potter,China’s Legal System,Polity Press,2013,p.70.
(5)张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第21~22页。
(1)参见汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期。当时,批复有助于上下级法院交流经验,避免错误和提高审判工作水平,尤其对于重大复杂问题,“一定要事前请示事后报告”。参见彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第390页。
(2)参见刘风景、温子涛:《批复类司法解释的走向》,《人民司法》2014年第3期。
(3)参见侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期。实际上,不少学者在分析司法批复制度时,并不区分批复与答复,参见沈岿:《司法解释的“民主化”和最高人民法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期。因此,笔者在分析司法批复这种治理形式时包含了司法答复。
(4)参见侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期。
(5)参见梁凤云:《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用》(法律适用卷),中国法制出版社2011年版,第226页。
(6)参见吴中玉:《一条司法批复救了一家人》,《人民法院报》2003年11月23日。
(7)在我国,从宏观到微观的法官正式职业保障制度是匮乏的,现有的调审结合和审判委员会集体决策等制度尽管起到了非正式职业保障的作用,却牺牲了司法的确定性。参见张洪涛:《中国法院压力之消解---一种法律组织学解读》,《法学家》2014年第1期。笔者曾在北京进行过实证调研,其中一位资深法官表示他办理的经济犯罪案件之所以很多能成为“铁案”,就是因为在有疑问的地方提前向高级人民法院或最高人民法院的相关法官进行请示。
(8)参见左卫民、陈明国主编:《中国特色案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第30~37页。
(1)参见李启成、李贵连:《帝制法治的两面---“断罪引律令”与比附援引制度的思想》,《清华法学》2012年第6期。
(2)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第93页。
(3)参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第431~432页。
(4)Paul G.Kauper,The Supreme Court and the Rule of Law,59Michigan Law Review,541(1961).
(1)参见王成:《最高法院司法解释效力研究》,《中外法学》2016年第1期。
(2)侯猛:《中国最高人民法院研究---以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版,第101页。
(3)参见沈岿:《司法解释的“民主化”和最高人民法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期。
(4)季卫东:《法治中国》,中信出版社2015年版,第82页。
(5)对司法批复的批评声音从未间断,参见景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997年第5期;汪世荣:《司法解释批复四题》,《法律科学》2000年第4期;孙笑侠、褚国建:《论司法批复的解释论证功能及局限》,《浙江大学学报》(人文社科版)2009年第6期;侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期;等等。
(6)参见侯学宾:《司法批复衰落的制度竞争逻辑》,《法商研究》2016年第3期。
(1)参见张伟刚:《全国四级法院微博体系建成》,《人民法院报》2014年第12月5日。
(2)See Zou Keyuan,Judicial Reform in China:Recent Developments and Future Prospects,36 The International Lawyer,1061(2002).
(3)《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第284页。
(1)[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第355页。
(1)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第301页。
(2)张骐:《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,《法学》2008年第10期。
(3)参见秦宗文:《案例指导制度的特色、难题与前景》,《法制与社会发展》2012年第1期。
(4)洪汉鼎主编:《理解与解释---诠释学经典文选》,东方出版社2006年版,“编者引言”第19页。
(5)参见[德]伽达默尔:《诠释学Ⅰ:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2016年版,第420页。
(6)See Gerald J.Postema,Coordination and Convention at the Foundations of Law,11The Journal of Legal Studies,176-178(1982).
(1)See Yuhua Wang,Court Funding and Judicial Corruption in China,69The China Journal,47(2013).
(2)郑智航:《中国指导性案例生成的行政化逻辑---以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象》,《当代法学》2015年第4期。
(3)参见苏力:《论法院的审判职能与行政管理》,《中外法学》1999年第5期。
(4)胡云腾等:《统一裁判尺度实现司法公正》,《中国审判》2011年第1期。
(5)参见王利明:《成文法传统中的创新---怎么看案例指导制度》,《人民法院报》2012年2月20日。
(6)指导性案例的实际参照情况实在堪忧,有学者通过检索中国裁判文书网和北大法宝两大数据库展开统计分析,发现64个指导性案例中只有19个在122起案件中被“实际参照”,指导性案例呈现出了一种“鲜见参照”的状况。参见向力:《从鲜见参照到常规参照:基于指导性案例参照情况的实证分析》,《法商研究》2016年第5期。
(7)[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京大学出版社2016年版,第354页。
(1)[法]布迪厄、[美]华康德:《实践与反思---反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第172页。
(2)在指导性案例出台之初,最高人民法院和最高人民检察院各自的说法并不统一,时任最高人民法院研究室主任胡云腾认为案例指导制度属于司法解释的一种形式,而最高人民检察院认为指导性案例是不同于司法解释的一种独立的工作指导方式。参见陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版,第109页。学界对指导性案例的性质和约束力问题更是观点纷呈,难有定论。代表性文献,参见周道鸾:《中国案例指导制度若干问题研究》,《中国法律》2010年第1期;刘作翔:《案例指导制度的定位及相关问题》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期;张骐:《再论指导性案例效力的性质与保证》,《法制与社会发展》2013年第1期;等等。
(3)参见吴建斌:《公司纠纷指导性案例的效力定位》,《法学》2015年第6期;邹兵建:《论贪污罪中的“利用职务上的便利”---以指导性案例11号为切入点的反思》,《政治与法律》2016年第11期。
(4)[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,法律出版社2012年版,第198页。
(5)[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2012年版,第285页。
(1)[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第385页。
(2)参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第75页。
(3)朱锡庆:《知识笔记》,中信出版社2011年版,第34页。
(4)参见黄卉主编:《大陆法系判例:制度·方法---判例研读沙龙》,清华大学出版社2013年版,第46页。
(5)参见张骐:《论案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》,《比较法研究》2017年第5期。
(6)国外有学者指出,这种案例参照实践将酝酿中国司法改革的重要机遇,它以某种先例的非正式类型推动中国法官职业认同的发展,成为法官抵御法院内外各种干扰因素的“借口”,最终增强整个司法的独立性。See Benjamin L.Liebman,China’s Courts:Restricted Reform,191The China Quarterly,631-638(2007).
(1)See Shumei Hou,Ronald Keith,China’s Supreme Court within the“Political-legal System”,in Bjorn Dressel ed.,The Judicialization of Politics in Asia,Routledge,2012,pp.179-180.