法律规范之间抵触标准研究
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摘要
法与法之间的"抵触"是法律冲突的一种表现。然而,法律规范之间的抵触标准至今还未有定论。《立法法》将纵向法律冲突称作"抵触",把横向法律冲突称作"不一致",难道纵向法规之间就不会发生"不一致"、横向法规之间就不会发生"抵触"?但如果承认"抵触"就是严重的"不一致",那么《立法法》的"抵触"立论又会倾刻倒塌。这一矛盾一直困扰着我们。本文围绕法律规范之间的抵触标准,从立法、司法和学理等方面系统梳理了"抵触"的各种涵义,探讨了"抵触"与"不一致"、"抵触"与"法律冲突"之间的逻辑关系,最终以"纵横说"、"效力说"和"程度说"为基础,通过对《立法法》中"不一致"的广义理解,首次提出"抵触是纵向法规之间的不一致,并且是导致无效的不一致"观点,试图化解目前立法、司法与学理之间的不协调。
"Contraventions"between and among different laws are presented as one form of legal conflicts. However,there is no general doctrine for such standards yet. Legislation Law defines conflicts within a certain field of laws at different levels as "contravention ",while conflicts between and among various laws as "inconsistence",without considering the"inconsistence"in the former situation,as well as the "contravention"in the later context.Nevertheless, the " contravention " doctrine shall be disintegrated given that the"contravention " is just regarded as serious "inconsistence ". Therefore, the above contradiction is always troublesome. Concentrating on the contravention standards between and among legal norms, the article systematically clarifies various implications of"contravention"from perspectives of legislation,judicature and academy,discusses logical relations between "contravention "and "inconsistence "and between "contravention "and"legal conflict",and eventually,on the basis of"vertical and horizontal doctrine","efficacy doctrine" and "degree doctrine ", puts forward the idea that "contravention is the inconsistence in a certain field of laws at different levels and that inconsistence leads to the nullity"so as to dissolve the incoordination between and among legislation,judicature and academy through general understanding of the "inconsistence "in the Legislation Law.
"Contraventions"between and among different laws are presented as one form of legal conflicts. However,there is no general doctrine for such standards yet. Legislation Law defines conflicts within a certain field of laws at different levels as "contravention ",while conflicts between and among various laws as "inconsistence",without considering the"inconsistence"in the former situation,as well as the "contravention"in the later context.Nevertheless, the " contravention " doctrine shall be disintegrated given that the"contravention " is just regarded as serious "inconsistence ". Therefore, the above contradiction is always troublesome. Concentrating on the contravention standards between and among legal norms, the article systematically clarifies various implications of"contravention"from perspectives of legislation,judicature and academy,discusses logical relations between "contravention "and "inconsistence "and between "contravention "and"legal conflict",and eventually,on the basis of"vertical and horizontal doctrine","efficacy doctrine" and "degree doctrine ", puts forward the idea that "contravention is the inconsistence in a certain field of laws at different levels and that inconsistence leads to the nullity"so as to dissolve the incoordination between and among legislation,judicature and academy through general understanding of the "inconsistence "in the Legislation Law.
引文
(1)该法第7条规定:“中央人民政府委员会,依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领,行使下列的职权:……三、废除或修改政务院与国家的法律、法令相抵触的决议和命令……。”第15条规定:“政务院根据并为执行中国人民政治协商会议共同纲领、国家的法律、法令和中央人民政府委员会规定的施政方针,行使下列职权:……二、废除或修改各委、部、会、院、署、行和各级政府与国家的法律、法令和政务院的决议、命令相抵触的决议和命令。”
(2)其中规定:“中华人民共和国宪法已由第一届全国人民代表大会第一次会议通过,颁布全国。所有自从1949年10月1日中华人民共和国建立以来,由中央人民政府制定、批准的现行法律、法令,除同宪法相抵触的以外,一律继续有效。”
(3)它规定:“从一九四九年十月一日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令;从一九五四年九月二十日第一届全国人民代表大会第一次会议制定中华人民共和国宪法以来,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令,除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外,继续有效。”
(4)分别是:第5条第2款,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;第67条:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;……(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议……”;第100条:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”
(5)1982年的《食品卫生法(试行)》已被1995年《食品卫生法》、2009年《食品安全法》和2015年《食品卫生法》(修订)所依次取代。
(6)2009年的修订继续保留了此条款。
(7)参见刘德权主编:《最高人民法院司法观点集成(4):行政、国家赔偿卷》,人民法院出版社2014年版,第517页。
(8)渝高法[2001]78号《关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示》。
(9)参见前引(7),刘德权主编书,第523-526页。蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社2009年版,第862-866页。
(10)参见前引(7),刘德权主编书,第517-518页。江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2011年版,第1037-1038页。
(11)2004年3月30日,最高人民法院对河南省高院就“河南省汝阳县种子公司(下称汝阳公司)与河南省伊川县种子公司(下称伊川公司)玉米种子代繁合同纠纷”一案的请示做出答复([2004]民二他字第6号)。最高院答复称:《中华人民共和国立法法》第79条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。据此人民法院在审理案件过程中,认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致的,应当适用法律、行政法规的相关规定。
(12)参见周红耕、王振宇:《关于对只有一次盗窃行为的公民应否实施劳动教养的问题---如何理解和适用最高人民法院[2005]行他字第8号批复》,载奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2006年第1集(总第17集),人民法院出版社2006年版,第86-87页。参见前引(7),刘德权主编书,第565页。
(13)参见前引(7),刘德权主编书,第549-551页。耿宝建:《公安部规章无权对机动车年检增设新的条件》,载江必新主编:《行政法律文件解读》2009年第9辑(总第57辑),人民法院出版社2009年版,第92-95页。
(14)该《答复》是:“四川省高级法院研究室:你院川法研(1988)48号请示收悉。关于对无财产的已满14岁不满18岁的人,违反《治安管理处罚条例》可否适用罚款处罚的问题,经研究,我们同意你院的第二种意见。这个问题条例第九条已作明确规定,已满14岁不满18岁的人违反治安管理的,从轻处罚;不满14岁的人违反治安管理的,免予处罚,但是可以予以训诫,并责令其监护人严加管教。《条例》对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理,没有规定,不适用罚款处罚。鉴于监护人对未成年人员有法定的监护责任,所以对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理的可以适用罚款处罚,由其监护人支付罚款。”
(15)参见前引(7),刘德权主编书,第570页。
(16)该《答复》如下:吉林省高级人民法院:你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究,答复如下:违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”,应从其违法行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的,属于“严重影响城市规划”的行为,但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定,应根据个案的具体情况予以确认。
(17)参见前引(7),刘德权主编书,第572页。
(18)参见前引(7),刘德权主编书,第569页。另见《贵州省盘江矿务局诉贵州省盘县特区矿产资源管理局行政处罚上诉案》(最高人民法院[1997]行终字第13号行政判决书)。
(19)参见1996年7月25日,最高人民法院行政审判庭《关于佳木斯进出口公司第二部诉绥芬河市口岸管理委员会拍卖财产案的答复》([1996]行他字第14号);1996年9月23日,最高人民法院行政审判庭《关于<呼和浩特市废旧金属管理暂行规定>的效力问题的答复》([1996]行他字第23号);1997年2月20日,最高人民法院行政审判庭《关于铁路公安部门是否有权查封倒卖火车票经营场所的电话答复》([1997]行他字第1号);1998年7月7日,最高人民法院行政审判庭《关于对雇工引起草原火灾可否追究雇主的连带经济责任的答复》([1998]行他字第4号)。
(20)《纪要》虽然将以下十几种上下位法“抵触”情形表述为“下位法不符合上位法”,但从整个《纪要》的结构以及该段文字引言(“为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:……”)和兜底情形(“其他相抵触的情形”)表达来看,这些“常见情形”就是上下位法的“抵触”情形。
(21)The American Heritage Dictionary of the English Language(fourth edition)一书中对contravene的解释是:(1)to act or be counter to;to violate;(2)to oppose in argument;to contradict。转引自顾建亚:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第33页。
(22)参见周旺生:《立法学》,法律出版社2009年版,第284页。
(23)参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第218页。
(24)参见董书萍:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第95页。
(25)“不相抵触就是不矛盾,不相冲突,不相违背的意思。”参见杨临萍:《中国司法审查若干前沿问题》,人民法院出版社2006年版,第91页。
(26)参见前引(25),杨临萍书,第91-92页。
(27)参见前引(21),顾建亚书,第42-47页。
(28)如在上述专家学者中,周旺生、孔祥俊、顾建亚主张“抵触”只发生在上位法与下位法之间,而杨临萍认为,“抵触”也可以发生在同位法之间。
(29)如乔晓阳、曹康泰、周旺生、孔祥俊、顾建亚等。
(30)参见前引(24),董书萍书,第93页。
(31)参见前引(21),顾建亚书,第63页。并且进而认为,法与法之间的关系有四种状况:重合关系;包含关系;相交关系;相离关系。第一种是竞合关系,后三种都属于“不一致”(第64页)。
(32)参见前引(25),杨临萍书,第122页。
(33)参见董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第136页。
(34)孔祥俊认为:不一致是指同位法具有可协调性的冲突,即同一位阶的法律在客观上仍然是冲突的,但是这种冲突一般是立法者有意安排的,反映的是立法机关在一般规定与特别规定之间的不同调整的有意选择,其本质上是相容的,不存在相抵触的问题。参见孔祥俊:《法律方法论---法律规范的选择与适用》,人民法院出版社2006年版,第157-158页。董书萍也认为:在我国《宪法》和《立法法》上,“抵触”是一个法律术语,具有特殊的含义。一是不同位阶的法律之间,才存在“相抵触”;二是相“抵触”的法律规范之一,不仅不应该被适用于个案之中,而且不具有法律效力,不具有法律体系的成员资格。参见前引(24),董书萍书,第95页。
(35)参见前引(21),顾建亚书,第63页。
(36)人们在一定程度上已习惯于把下位法违背上位法称作“抵触”,在同位法之间使用“抵触”确实并不多见。
(37)依据是《立法法》第96-97条。
(38)如不同省之间的地方性法规不一致,只要在立法权限范围内,都被允许,在法律适用上可通过“行为地法优于人地法”、“最紧密关系法”等规则解决之;如果《中华人民共和国公务员法》与《中华人民共和国人民警察法》不一致也是允许的,可通过“特别法优于一般法”规则解决这一矛盾。
(39)依据《立法法》第94-95条规定,同一机关制定的法规之间(新的一般规定与旧的特别规定),地方性法规与规章之间,或者部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致而不能确定如何适用时,由全国人大、国务院或制定机关作相应的裁决。
(40)参照:《元照英美法词典》(English-Chinese Dictionary of Anglo-American Law)法律出版社2003年版,第283页;《新法律学辞典》,编辑代表我妻荣,译校代表董璠舆,中国政法大学出版社1991年版,第883页;Black’s Law Dictionary by Henry Campbell Black,M.A.1979 by West Publishing Company,p.271.周雅荣编著:《美国法律词典》,文汇出版社2014年版,第97页;《韦氏法律词典》(Merriam-Webster’s Dictionary of Law),中国法制出版社2014年版,第95页;《牛津现代法律用语词典》(A Dictionary of Modern Legal Usage by Bryan A.Garner),法律出版社2003年版,第201页;[美]克密特.L.霍尔主编:《牛津美国法律百科辞典》(The Oxford Companion To American Law by Kermit L.Hall),林晓云等译,法律出版社2008年版,第111-115页。
(41)韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第91页。
(42)有学者批评道:虽然《立法法》通过使用“抵触”与“不一致”,从立法位阶角度区别不同的法律冲突情形,但“不一致”用词本身并不严谨。因为,那种并未达到不相容程度的“不一致”,并非一定需要有关部门将之当做法律冲突予以解决。参见前引(33),董皞书,第137页。
(43)参见前引(24),董书萍书,第96页。
(44)让法律原则从法律中分离开来而成为不同于法律规则的法律组成部分的另一半,经历了一定的历史沿革。经过了哈特的法律是规则体系,以及德沃金的原则立论之后,原则与规则是法律规范的两种不同表达方式,原则区别于规则,独立于规则这一认识,现已成为法学理论上的共识。
(45)周永坤:《法理学》(第二版),法律出版社2004年版,第114页。
(46)其他情形属于“立法行为违法”,但不属于“抵触”。
(47)参见前引(24),董书萍书,第101-102页。
(48)参见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版;张文显:《对法律规范的再认识》,载《吉林大学哲学社会科学学报》2003年第1期;姚建宗主编:《法理学》(新世纪法学创新教材大系),科学出版社2010年版;王莉君:《法律规范研究》,法律出版社2012年版;雷磊:《规范理论与法律论证》,中国政法大学出版社2012年版;刘艺工等:《法理学新论》,知识产权出版社2015年版。
(49)但在反向抵触和异向抵触中,都限于同一规范类型。如果发生在不同规范之间,那就不是同类抵触中的抵触情形,而是异类抵触情形了。假如上位法规定“当事人必须向东走”,下位法则规定“当事人必须向西走”,这属于同类抵触中的反向抵触,因为上下位法的规范具有同一性,都是义务性规范,只是义务的内容出现了反向;但如果上位法规定“当事人必须向东走”,下位法则规定“当事人可以向西走”,这就属于异类抵触了,因为上下位法的规范类型已经变异,从上位法中的义务性规范变成了下位法中的权利性规范了。
(50)《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
(51)我国这类授权可见,1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议决定:授权国务院对1978年5月24日五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充;1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议根据国务院的建议作出决定:“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行和经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。”同时还规定:“国务院发布试行的以上税收条例草案,不适用于中外合资经营企业和外资企业”;1985年4月10日第六届全国人大三次会议决定:授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。
(52)《立法法》第74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”
(53)这类授权见:全国人大常委会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》(1992年);全国人大《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》(1994年);全国人大《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》(1996年)。
(54)如《中华人民共和国行政处罚法》(1996)第12条第2款规定:“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”《中华人民共和国律师法》(2012)第59条规定:“律师收费办法,由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。”
(55)《立法法》第75条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”
(56)《立法法》第90条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”
(57)参见《中华人民共和国行政处罚法》(1996)第二章行政处罚的种类和设定。《中华人民共和国行政许可法》(2003)和《中华人民共和国行政强制法》(2012)也跟紧了这一制度。
(58)即:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(59)如《中华人民共和国商业银行法》(2003)第29条规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”第30条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”又如《中华人民共和国行政强制法》第10条第1款规定:“行政强制措施由法律设定。”
(60)例如,作为上位法的《中华人民共和国律师法》(2012)第22条规定:“律师事务所有下列情形之一的,应当终止:(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;(二)律师事务所执业证书被依法吊销的;(三)自行决定解散的;(四)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。”如果作为下位法的行政法规扩补了律师事务所应当终止的其他情形,就不属于“抵触”,因为它所针对的上位法是可容性规范。但当作为上位法的《中华人民共和国道路交通安全法》(2011)第13条规定:“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,任何单位不得附加其他条件。”而作为规章位阶的公安部《机动车登记规定》(2004)第34条第3款规定:“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的,不予可核发检验合格标志。”这就属于“抵触”,因为它所针对的上位法是排他性规范。最高人民法院[2007]行他字第20号司法《答复》便表明了这一态度。公安部2004年的《规定》中经2008年和2012年的修改而被废止,但类似内容依然存在。
(2)其中规定:“中华人民共和国宪法已由第一届全国人民代表大会第一次会议通过,颁布全国。所有自从1949年10月1日中华人民共和国建立以来,由中央人民政府制定、批准的现行法律、法令,除同宪法相抵触的以外,一律继续有效。”
(3)它规定:“从一九四九年十月一日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令;从一九五四年九月二十日第一届全国人民代表大会第一次会议制定中华人民共和国宪法以来,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令,除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外,继续有效。”
(4)分别是:第5条第2款,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;第67条:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;……(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议……”;第100条:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”
(5)1982年的《食品卫生法(试行)》已被1995年《食品卫生法》、2009年《食品安全法》和2015年《食品卫生法》(修订)所依次取代。
(6)2009年的修订继续保留了此条款。
(7)参见刘德权主编:《最高人民法院司法观点集成(4):行政、国家赔偿卷》,人民法院出版社2014年版,第517页。
(8)渝高法[2001]78号《关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示》。
(9)参见前引(7),刘德权主编书,第523-526页。蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社2009年版,第862-866页。
(10)参见前引(7),刘德权主编书,第517-518页。江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2011年版,第1037-1038页。
(11)2004年3月30日,最高人民法院对河南省高院就“河南省汝阳县种子公司(下称汝阳公司)与河南省伊川县种子公司(下称伊川公司)玉米种子代繁合同纠纷”一案的请示做出答复([2004]民二他字第6号)。最高院答复称:《中华人民共和国立法法》第79条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。据此人民法院在审理案件过程中,认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致的,应当适用法律、行政法规的相关规定。
(12)参见周红耕、王振宇:《关于对只有一次盗窃行为的公民应否实施劳动教养的问题---如何理解和适用最高人民法院[2005]行他字第8号批复》,载奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2006年第1集(总第17集),人民法院出版社2006年版,第86-87页。参见前引(7),刘德权主编书,第565页。
(13)参见前引(7),刘德权主编书,第549-551页。耿宝建:《公安部规章无权对机动车年检增设新的条件》,载江必新主编:《行政法律文件解读》2009年第9辑(总第57辑),人民法院出版社2009年版,第92-95页。
(14)该《答复》是:“四川省高级法院研究室:你院川法研(1988)48号请示收悉。关于对无财产的已满14岁不满18岁的人,违反《治安管理处罚条例》可否适用罚款处罚的问题,经研究,我们同意你院的第二种意见。这个问题条例第九条已作明确规定,已满14岁不满18岁的人违反治安管理的,从轻处罚;不满14岁的人违反治安管理的,免予处罚,但是可以予以训诫,并责令其监护人严加管教。《条例》对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理,没有规定,不适用罚款处罚。鉴于监护人对未成年人员有法定的监护责任,所以对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理的可以适用罚款处罚,由其监护人支付罚款。”
(15)参见前引(7),刘德权主编书,第570页。
(16)该《答复》如下:吉林省高级人民法院:你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究,答复如下:违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”,应从其违法行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的,属于“严重影响城市规划”的行为,但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定,应根据个案的具体情况予以确认。
(17)参见前引(7),刘德权主编书,第572页。
(18)参见前引(7),刘德权主编书,第569页。另见《贵州省盘江矿务局诉贵州省盘县特区矿产资源管理局行政处罚上诉案》(最高人民法院[1997]行终字第13号行政判决书)。
(19)参见1996年7月25日,最高人民法院行政审判庭《关于佳木斯进出口公司第二部诉绥芬河市口岸管理委员会拍卖财产案的答复》([1996]行他字第14号);1996年9月23日,最高人民法院行政审判庭《关于<呼和浩特市废旧金属管理暂行规定>的效力问题的答复》([1996]行他字第23号);1997年2月20日,最高人民法院行政审判庭《关于铁路公安部门是否有权查封倒卖火车票经营场所的电话答复》([1997]行他字第1号);1998年7月7日,最高人民法院行政审判庭《关于对雇工引起草原火灾可否追究雇主的连带经济责任的答复》([1998]行他字第4号)。
(20)《纪要》虽然将以下十几种上下位法“抵触”情形表述为“下位法不符合上位法”,但从整个《纪要》的结构以及该段文字引言(“为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:……”)和兜底情形(“其他相抵触的情形”)表达来看,这些“常见情形”就是上下位法的“抵触”情形。
(21)The American Heritage Dictionary of the English Language(fourth edition)一书中对contravene的解释是:(1)to act or be counter to;to violate;(2)to oppose in argument;to contradict。转引自顾建亚:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第33页。
(22)参见周旺生:《立法学》,法律出版社2009年版,第284页。
(23)参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第218页。
(24)参见董书萍:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第95页。
(25)“不相抵触就是不矛盾,不相冲突,不相违背的意思。”参见杨临萍:《中国司法审查若干前沿问题》,人民法院出版社2006年版,第91页。
(26)参见前引(25),杨临萍书,第91-92页。
(27)参见前引(21),顾建亚书,第42-47页。
(28)如在上述专家学者中,周旺生、孔祥俊、顾建亚主张“抵触”只发生在上位法与下位法之间,而杨临萍认为,“抵触”也可以发生在同位法之间。
(29)如乔晓阳、曹康泰、周旺生、孔祥俊、顾建亚等。
(30)参见前引(24),董书萍书,第93页。
(31)参见前引(21),顾建亚书,第63页。并且进而认为,法与法之间的关系有四种状况:重合关系;包含关系;相交关系;相离关系。第一种是竞合关系,后三种都属于“不一致”(第64页)。
(32)参见前引(25),杨临萍书,第122页。
(33)参见董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第136页。
(34)孔祥俊认为:不一致是指同位法具有可协调性的冲突,即同一位阶的法律在客观上仍然是冲突的,但是这种冲突一般是立法者有意安排的,反映的是立法机关在一般规定与特别规定之间的不同调整的有意选择,其本质上是相容的,不存在相抵触的问题。参见孔祥俊:《法律方法论---法律规范的选择与适用》,人民法院出版社2006年版,第157-158页。董书萍也认为:在我国《宪法》和《立法法》上,“抵触”是一个法律术语,具有特殊的含义。一是不同位阶的法律之间,才存在“相抵触”;二是相“抵触”的法律规范之一,不仅不应该被适用于个案之中,而且不具有法律效力,不具有法律体系的成员资格。参见前引(24),董书萍书,第95页。
(35)参见前引(21),顾建亚书,第63页。
(36)人们在一定程度上已习惯于把下位法违背上位法称作“抵触”,在同位法之间使用“抵触”确实并不多见。
(37)依据是《立法法》第96-97条。
(38)如不同省之间的地方性法规不一致,只要在立法权限范围内,都被允许,在法律适用上可通过“行为地法优于人地法”、“最紧密关系法”等规则解决之;如果《中华人民共和国公务员法》与《中华人民共和国人民警察法》不一致也是允许的,可通过“特别法优于一般法”规则解决这一矛盾。
(39)依据《立法法》第94-95条规定,同一机关制定的法规之间(新的一般规定与旧的特别规定),地方性法规与规章之间,或者部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致而不能确定如何适用时,由全国人大、国务院或制定机关作相应的裁决。
(40)参照:《元照英美法词典》(English-Chinese Dictionary of Anglo-American Law)法律出版社2003年版,第283页;《新法律学辞典》,编辑代表我妻荣,译校代表董璠舆,中国政法大学出版社1991年版,第883页;Black’s Law Dictionary by Henry Campbell Black,M.A.1979 by West Publishing Company,p.271.周雅荣编著:《美国法律词典》,文汇出版社2014年版,第97页;《韦氏法律词典》(Merriam-Webster’s Dictionary of Law),中国法制出版社2014年版,第95页;《牛津现代法律用语词典》(A Dictionary of Modern Legal Usage by Bryan A.Garner),法律出版社2003年版,第201页;[美]克密特.L.霍尔主编:《牛津美国法律百科辞典》(The Oxford Companion To American Law by Kermit L.Hall),林晓云等译,法律出版社2008年版,第111-115页。
(41)韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第91页。
(42)有学者批评道:虽然《立法法》通过使用“抵触”与“不一致”,从立法位阶角度区别不同的法律冲突情形,但“不一致”用词本身并不严谨。因为,那种并未达到不相容程度的“不一致”,并非一定需要有关部门将之当做法律冲突予以解决。参见前引(33),董皞书,第137页。
(43)参见前引(24),董书萍书,第96页。
(44)让法律原则从法律中分离开来而成为不同于法律规则的法律组成部分的另一半,经历了一定的历史沿革。经过了哈特的法律是规则体系,以及德沃金的原则立论之后,原则与规则是法律规范的两种不同表达方式,原则区别于规则,独立于规则这一认识,现已成为法学理论上的共识。
(45)周永坤:《法理学》(第二版),法律出版社2004年版,第114页。
(46)其他情形属于“立法行为违法”,但不属于“抵触”。
(47)参见前引(24),董书萍书,第101-102页。
(48)参见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版;张文显:《对法律规范的再认识》,载《吉林大学哲学社会科学学报》2003年第1期;姚建宗主编:《法理学》(新世纪法学创新教材大系),科学出版社2010年版;王莉君:《法律规范研究》,法律出版社2012年版;雷磊:《规范理论与法律论证》,中国政法大学出版社2012年版;刘艺工等:《法理学新论》,知识产权出版社2015年版。
(49)但在反向抵触和异向抵触中,都限于同一规范类型。如果发生在不同规范之间,那就不是同类抵触中的抵触情形,而是异类抵触情形了。假如上位法规定“当事人必须向东走”,下位法则规定“当事人必须向西走”,这属于同类抵触中的反向抵触,因为上下位法的规范具有同一性,都是义务性规范,只是义务的内容出现了反向;但如果上位法规定“当事人必须向东走”,下位法则规定“当事人可以向西走”,这就属于异类抵触了,因为上下位法的规范类型已经变异,从上位法中的义务性规范变成了下位法中的权利性规范了。
(50)《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
(51)我国这类授权可见,1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议决定:授权国务院对1978年5月24日五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充;1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议根据国务院的建议作出决定:“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行和经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。”同时还规定:“国务院发布试行的以上税收条例草案,不适用于中外合资经营企业和外资企业”;1985年4月10日第六届全国人大三次会议决定:授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。
(52)《立法法》第74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”
(53)这类授权见:全国人大常委会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》(1992年);全国人大《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》(1994年);全国人大《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》(1996年)。
(54)如《中华人民共和国行政处罚法》(1996)第12条第2款规定:“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”《中华人民共和国律师法》(2012)第59条规定:“律师收费办法,由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。”
(55)《立法法》第75条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”
(56)《立法法》第90条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”
(57)参见《中华人民共和国行政处罚法》(1996)第二章行政处罚的种类和设定。《中华人民共和国行政许可法》(2003)和《中华人民共和国行政强制法》(2012)也跟紧了这一制度。
(58)即:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(59)如《中华人民共和国商业银行法》(2003)第29条规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”第30条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”又如《中华人民共和国行政强制法》第10条第1款规定:“行政强制措施由法律设定。”
(60)例如,作为上位法的《中华人民共和国律师法》(2012)第22条规定:“律师事务所有下列情形之一的,应当终止:(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;(二)律师事务所执业证书被依法吊销的;(三)自行决定解散的;(四)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。”如果作为下位法的行政法规扩补了律师事务所应当终止的其他情形,就不属于“抵触”,因为它所针对的上位法是可容性规范。但当作为上位法的《中华人民共和国道路交通安全法》(2011)第13条规定:“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,任何单位不得附加其他条件。”而作为规章位阶的公安部《机动车登记规定》(2004)第34条第3款规定:“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的,不予可核发检验合格标志。”这就属于“抵触”,因为它所针对的上位法是排他性规范。最高人民法院[2007]行他字第20号司法《答复》便表明了这一态度。公安部2004年的《规定》中经2008年和2012年的修改而被废止,但类似内容依然存在。