权力清单法律属性探究——基于437份裁判文书的实证分析
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摘要
权力清单制定主体多元的特点决定了权力清单是行政规范性文件。尽管理论上规章制定主体制定的权力清单可以是规章,但是从体现党和政府文件精神、有利于实施监督、实现"治理目标"、清单制定程序特点看,权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。在定性权力清单基础上发展和完善权力清单制度,需要解决三大重点问题:行政权力设置的正当性问题,行政权力与行政职能部门的科学配置问题,实践中权力清单不符合程序法治和实体法治的问题。
引文
(1)朱新力、余军认为,行政职权和行政职责是“一体两面”关系,当对行政职权进行梳理与重构,确定权力清单时,也意味着责任清单的完成,基于此,权力清单和责任清单可以合并为权责清单。参见朱新力,余军《:行政法视域下权力清单制度的重构》,载《中国社会科学》2018年第4期。我们赞同此观点,本文讨论的权力清单含责任清单、权责清单的内容。
(2)蔡小慎、牟春雪《:我国地方政府权力清单制度实施现状与改进对策—基于30个省级行政区权力清单分析》,载《学习与实践》2017年第1期。
(3)参见最高人民法院(2017)最高法行申8354号行政裁定书。
(4)参见湖北省高级人民法院(2017)鄂行申286号行政裁定书。
(5)被申请人和权力清单制定主体是武汉市城市管理委员会,属于省会城市的政府工作部门。
(6)被申请人是黑龙江省住房和城乡建设厅。
(7)参见黑龙江省高级人民法院(2016)黑行申547号行政裁定书。
(8)权责清单的制定主体是黑龙江省人民政府。
(9)案号为(2016)鲁06行终120号裁判文书是中级人民法院作出的二审裁判文书,二审法院没有在文书中评析权力清单的性质,但强调指出一审基层人民法院不认可权力清单的法律属性。
(10)案号为(2015)福行初字第34号行政判决书在裁判文书网上出现过4次,另一份裁判文书为前述一审案件上诉后的二审文书。
(11)参见山东省烟台市福山区人民法院(2015)福行初字第34号行政判决书和山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终120号行政判决书。
(12)参见广东省深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308行初1207号行政判决书。
(13)参见湖南省新宁县人民法院(2017)湘0528行初26号行政判决书。
(14)4份裁判文书中,有3份裁判文书,清单既证明上下级行政机关的权责界限,又证明涉案行政机关没有某项行政权。
(15)有部分裁判文书,法院虽然认为清单有法律属性,但没有明确提出“根据”“依据”“参考”等词。
(16)有1份裁判文书,案号为(2018)闽02行终34号案件,上诉人和被上诉人均提出并信赖权责清单。
(17)3个行政公益诉讼案件,有2个案件诉讼参与人没有提出清单,有1个案件被告行政机关也提出并信赖清单。
(18)这个案号为(2016)粤0204行初21号的案件,原被告均提出了权责清单,原告不信赖清单而被告信赖清单。
(19)理论上行政相对人包括实施非职权行为或处在非行使职权场合、领域的国家机关,但本文统计的裁判文书没有国家机关作为行政相对人的情形。
(20)不包括申请公开清单案件的裁判文书。
(21)于琳琳《:地方政府权力清单的多维度诠释》,载《重庆社会科学》2015年第11期。
(22)王春业《:权力清单制度及其顶层设计》,载《天津行政学院学报》2016年第1期。
(23)申海平《:权力清单的定位不能僭越法律》,载《学术界》2015年第1期。
(24)喻少如、张运昊《:权力清单宜定性为行政自制规范》,载《法学》2016年第7期。
(25)朱新力、余军《:行政法视域下权力清单制度的重构》,载《中国社会科学》2018年第4期。
(26)林孝文《:地方政府权力清单法律效力研究》,载《政治与法律》2015年第7期。
(27)王克稳《:行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题》,载《中国法学》2017年第1期。
(28)关保英《:权力清单的行政法价值研究》,载《江汉论坛》2015年第1期。
(29)关保英《:权力清单的行政法构造》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第11期。
(30)早期地方政府提出的权力清单,包括行政权力清单和党组织及其领导成员权力清单,本文讨论的权力清单只指行政权力清单。
(31)十八届三中全会《决定》指出“:坚持用制度管权管事管人,让人民监督权力,让权力在阳光下运行,是把权力关进制度笼子的根本之策。”管权的制度包括权力清单制度。
(32)罗传贤《:行政程序法论》,五南图书出版公司1989年版,第224页。
(33)行政权力的加减法运算特指行政权力在有隶属关系的上下级行政主体内的上移、下放等。
(34)《广东省物业管理条例》第63条第1款规定:业主大会决定选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的,由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期退出;逾期拒不退出的,处5万元以上15万元以下的罚款,并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书。
(35)目前无全国性的《行政程序法》,部分省市制定了《行政程序规定》,更多的行政程序规范散落在诸多法律文件中。
(36)党中央和国务院文件把国务院部门、地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位作为推行权力清单制度的主体,权力清单制度实践还纳入了地方各级人民政府、基层群众自治组织、中共各级党组织等主体。
(37)参见广东省韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204行初20号、21号行政判决书、四川省成都市青羊区人民法院(2015)青羊行初字第180号行政判决书、吉林省四平市铁东区人民法院(2016)吉0303行初42号行政判决书。
(38)姜明安《:行政法与行政诉讼法(第六版)》,北京大学出版社2015年版,第502页。
(39)黄学贤《:行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。
(40)同注(25)。
(41)参见2015年3月《指导意见》。
(42)治理目标是实现国家治理体系和治理能力现代化;政改目标是深化政治体制改革;法治目标是建设法治政府。
(43)“一个遵循”,就是遵循经济和社会发展规律“;三个有利于”,就是有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,有利于维护公共利益和社会秩序,有利于促进经济、社会和生态环境协调发展“;四个可以不设”,是指公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项,市场竞争机制能够有效调节的事项,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项均可以不设行政许可。
(44)同注(25)。
(45)吴雅杰《:中国转型期市场失灵与政府干预》,知识产权出版社2011年版,第4、30页。
(46)十八届三中全会《决定》指出“:政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序,推动可持续发展,促进共同富裕,弥补市场失灵”。十九届三中全会《决定》把政府的职能重点定位在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等五个方面。
(47)规范行政规范性文件制定程序的规章主要有:国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、国家税务总局《税收规范性文件制定管理办法》《国家体育总局规章和行政规范性文件制定程序规定》《广西壮族自治区行政规范性文件制定程序规定》《上海市行政规范性文件制定和备案规定》《湖北省行政规范性文件管理办法》《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等。
(48)职权法定中“法”的范围,学界主要有两种观点,一种认为职权法定的“法”指法律、法规和规章,不包括行政规范性文件;一种认为职权法定的“法”包括法律、法规、规章和行政规范性文件。笔者赞同后者。当然,规章及其以下的行政规范性文件必须符合上位法。
(49)王壵《:地方政府推行权力清单的现实困境》,载《人民论坛》2015年第503期。
(50)罗亚苍《:权力清单制度的理论与实践——张力、本质、局限及其克服》,载《中国行政管理》2015年第6期。
(51)张步峰《:正当行政程序研究》,清华大学出版社2014年版,第188页。
(52)杜敏《:权力清单制度:理论维度、现实困境与发展展望》,载《科学社会主义(双月刊)》2015年第5期。
(2)蔡小慎、牟春雪《:我国地方政府权力清单制度实施现状与改进对策—基于30个省级行政区权力清单分析》,载《学习与实践》2017年第1期。
(3)参见最高人民法院(2017)最高法行申8354号行政裁定书。
(4)参见湖北省高级人民法院(2017)鄂行申286号行政裁定书。
(5)被申请人和权力清单制定主体是武汉市城市管理委员会,属于省会城市的政府工作部门。
(6)被申请人是黑龙江省住房和城乡建设厅。
(7)参见黑龙江省高级人民法院(2016)黑行申547号行政裁定书。
(8)权责清单的制定主体是黑龙江省人民政府。
(9)案号为(2016)鲁06行终120号裁判文书是中级人民法院作出的二审裁判文书,二审法院没有在文书中评析权力清单的性质,但强调指出一审基层人民法院不认可权力清单的法律属性。
(10)案号为(2015)福行初字第34号行政判决书在裁判文书网上出现过4次,另一份裁判文书为前述一审案件上诉后的二审文书。
(11)参见山东省烟台市福山区人民法院(2015)福行初字第34号行政判决书和山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终120号行政判决书。
(12)参见广东省深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308行初1207号行政判决书。
(13)参见湖南省新宁县人民法院(2017)湘0528行初26号行政判决书。
(14)4份裁判文书中,有3份裁判文书,清单既证明上下级行政机关的权责界限,又证明涉案行政机关没有某项行政权。
(15)有部分裁判文书,法院虽然认为清单有法律属性,但没有明确提出“根据”“依据”“参考”等词。
(16)有1份裁判文书,案号为(2018)闽02行终34号案件,上诉人和被上诉人均提出并信赖权责清单。
(17)3个行政公益诉讼案件,有2个案件诉讼参与人没有提出清单,有1个案件被告行政机关也提出并信赖清单。
(18)这个案号为(2016)粤0204行初21号的案件,原被告均提出了权责清单,原告不信赖清单而被告信赖清单。
(19)理论上行政相对人包括实施非职权行为或处在非行使职权场合、领域的国家机关,但本文统计的裁判文书没有国家机关作为行政相对人的情形。
(20)不包括申请公开清单案件的裁判文书。
(21)于琳琳《:地方政府权力清单的多维度诠释》,载《重庆社会科学》2015年第11期。
(22)王春业《:权力清单制度及其顶层设计》,载《天津行政学院学报》2016年第1期。
(23)申海平《:权力清单的定位不能僭越法律》,载《学术界》2015年第1期。
(24)喻少如、张运昊《:权力清单宜定性为行政自制规范》,载《法学》2016年第7期。
(25)朱新力、余军《:行政法视域下权力清单制度的重构》,载《中国社会科学》2018年第4期。
(26)林孝文《:地方政府权力清单法律效力研究》,载《政治与法律》2015年第7期。
(27)王克稳《:行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题》,载《中国法学》2017年第1期。
(28)关保英《:权力清单的行政法价值研究》,载《江汉论坛》2015年第1期。
(29)关保英《:权力清单的行政法构造》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第11期。
(30)早期地方政府提出的权力清单,包括行政权力清单和党组织及其领导成员权力清单,本文讨论的权力清单只指行政权力清单。
(31)十八届三中全会《决定》指出“:坚持用制度管权管事管人,让人民监督权力,让权力在阳光下运行,是把权力关进制度笼子的根本之策。”管权的制度包括权力清单制度。
(32)罗传贤《:行政程序法论》,五南图书出版公司1989年版,第224页。
(33)行政权力的加减法运算特指行政权力在有隶属关系的上下级行政主体内的上移、下放等。
(34)《广东省物业管理条例》第63条第1款规定:业主大会决定选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的,由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期退出;逾期拒不退出的,处5万元以上15万元以下的罚款,并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书。
(35)目前无全国性的《行政程序法》,部分省市制定了《行政程序规定》,更多的行政程序规范散落在诸多法律文件中。
(36)党中央和国务院文件把国务院部门、地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位作为推行权力清单制度的主体,权力清单制度实践还纳入了地方各级人民政府、基层群众自治组织、中共各级党组织等主体。
(37)参见广东省韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204行初20号、21号行政判决书、四川省成都市青羊区人民法院(2015)青羊行初字第180号行政判决书、吉林省四平市铁东区人民法院(2016)吉0303行初42号行政判决书。
(38)姜明安《:行政法与行政诉讼法(第六版)》,北京大学出版社2015年版,第502页。
(39)黄学贤《:行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。
(40)同注(25)。
(41)参见2015年3月《指导意见》。
(42)治理目标是实现国家治理体系和治理能力现代化;政改目标是深化政治体制改革;法治目标是建设法治政府。
(43)“一个遵循”,就是遵循经济和社会发展规律“;三个有利于”,就是有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,有利于维护公共利益和社会秩序,有利于促进经济、社会和生态环境协调发展“;四个可以不设”,是指公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项,市场竞争机制能够有效调节的事项,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项均可以不设行政许可。
(44)同注(25)。
(45)吴雅杰《:中国转型期市场失灵与政府干预》,知识产权出版社2011年版,第4、30页。
(46)十八届三中全会《决定》指出“:政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序,推动可持续发展,促进共同富裕,弥补市场失灵”。十九届三中全会《决定》把政府的职能重点定位在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等五个方面。
(47)规范行政规范性文件制定程序的规章主要有:国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、国家税务总局《税收规范性文件制定管理办法》《国家体育总局规章和行政规范性文件制定程序规定》《广西壮族自治区行政规范性文件制定程序规定》《上海市行政规范性文件制定和备案规定》《湖北省行政规范性文件管理办法》《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等。
(48)职权法定中“法”的范围,学界主要有两种观点,一种认为职权法定的“法”指法律、法规和规章,不包括行政规范性文件;一种认为职权法定的“法”包括法律、法规、规章和行政规范性文件。笔者赞同后者。当然,规章及其以下的行政规范性文件必须符合上位法。
(49)王壵《:地方政府推行权力清单的现实困境》,载《人民论坛》2015年第503期。
(50)罗亚苍《:权力清单制度的理论与实践——张力、本质、局限及其克服》,载《中国行政管理》2015年第6期。
(51)张步峰《:正当行政程序研究》,清华大学出版社2014年版,第188页。
(52)杜敏《:权力清单制度:理论维度、现实困境与发展展望》,载《科学社会主义(双月刊)》2015年第5期。