行政立法裁量的宪法论
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摘要
基于宪法与法律的框架拘束和差异化的议行关系格局,我国行政机关获得了广阔的立法裁量空间。由此,行政立法裁量是"基于国家权能分工的一般裁量",包括是否立法、何时立法、如何立法的裁量。然而,行政立法裁量是授权性与拘束性的辩证统一,这主要体现在其外部界限与内部界限之中。行政立法裁量的外部界限主要包括宪法第八十九条列举的"行政管理职权"、全国人大及其常委会的法律授权及执政党的战略部署、重大决策与中心工作,内部界限主要是平等原则和比例原则对行政立法的拘束。
Administrative organsare endowed with more discretion of administrative legislation, because of the limiting factors of constitution and legal system framework, as well as the setup of differential legislative-executive relations. Therefore, discretion of administrative legislation can be defined as ‘the general discretion based on state power division', which contains whether legislation is needed, when and how to legislate. Additionally, discretion of administrative legislation is the dialectical unity of authorization and constraint, which is mainly reflected on its external and internal boundaries. Its external boundaries contain the administrative power listed in article 89 of the constitution, the legal authority of National People's Congress of China and its Standing Committee, and the CPC's strategic deployment, important decision and priority.Its internal boundary is mainly the constraint of administrative legislation by principles of equality and proportionality.
Administrative organsare endowed with more discretion of administrative legislation, because of the limiting factors of constitution and legal system framework, as well as the setup of differential legislative-executive relations. Therefore, discretion of administrative legislation can be defined as ‘the general discretion based on state power division', which contains whether legislation is needed, when and how to legislate. Additionally, discretion of administrative legislation is the dialectical unity of authorization and constraint, which is mainly reflected on its external and internal boundaries. Its external boundaries contain the administrative power listed in article 89 of the constitution, the legal authority of National People's Congress of China and its Standing Committee, and the CPC's strategic deployment, important decision and priority.Its internal boundary is mainly the constraint of administrative legislation by principles of equality and proportionality.
引文
(1)其中,新生代学者中晚近有代表性的成果有王贵松著:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版。郑春燕著:《现代行政中的裁量及其规制》,法律出版社2015年版。郑教授认为:“行政裁量是立法机关因法律技术性局限或行政灵活性需要,授予行政机关就法律适用(包括事实认定、法律解释和含摄三个阶段)与效果确定(包括决定裁量、选择裁量、幅度裁量)上的自主斟酌空间。”(第43页)
(2)参见周佑勇:《从国家战略层面推进对行政裁量基准的统一立法》,载《法制日报》2016年2月24日第11版。章志远、张雪薇:《行政裁量基准立法面向问题研究:基于湖南省实证文本的观察》,载《浙江学刊》2012年第2期。需要说明的是,本文只是在狭义(形式意义)上使用“行政立法”这个概念,行政法规和规章之外的广义(实体意义)的规章以下的行政规范性文件、与行政有关的法律都不予考虑。
(3)参见王贵松,前引书,第13页以下。徐晨曾提到“裁量性立法权”的概念,但并未进行界定。参见徐晨著:《权力竞争——控制行政裁量权的制度选择》,中国人民大学出版社2007年版,第96页。蒋红珍在考察我国立法权结构后,指出“国务院制定的行政法规,是否具有立法形成的自由本身也是一个非常值得研究的问题。”但是限于研究主题,也未对国务院的“立法形成的自由”进行展开分析。蒋红珍著:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第350页。
(4)据笔者以“行政立法裁量”为篇名关键词在中国知网检索,截至目前仅有3篇论文。龚向田:《论行政立法裁量中利益沟通的法治价值:从亚里士多德的法治观说起》,载《时代法学》第7卷第6期(2009年12月);伏创宇:《行政立法裁量之司法审查标准的比较研究》,载《江汉大学学报》(社会科学版),第27卷第4期(2010年10月);张正炎:《行政立法裁量与法律优先原则之间的权衡:以<环境处罚听证程序规定>第五条为分析对象》,载《安徽商贸职业技术学院学报》2013年第4期。
(5)参见李建良:《法治国视角下之行政裁断权与法规制定权的关联分析——试观台湾法治国图像的一个剖面》,收录于吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《政治思潮与国家法学———吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版有限公司2010年版,第649~668页。
(6)我国台湾地区学者李建良教授对二者的区分有过讨论,参见李建良:《个别裁量与一般裁量》,载《月旦法学杂志》第40期(1998年9月),第22~23页。
(7)具体请参阅现行宪法第89条和第90条、立法法第9条、第65条、第80条和第82条、国务院组织法第10条、地方政府组织法第60条。
(8)这涉及对行政立法性质的理解,对此本文将在第二部分进行考查。
(9)转引自逄先知、金冲及主编:《毛泽东传(1949-1976)》,中央文献出版社2003年版,第322页。
(10)参见刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》(1954.9.15),载《刘少奇选集》(下),人民出版社1985年版,第130页以下。
(11)参见“周恩来在参观国务院规章制度展览会时对我国革命法制建设问题的意见”(1958.9.16),转引自张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第172页。
(12)《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第259页。
(13)(30)冯玉军主编:《新〈立法法〉条文精解与适用指南》,法律出版社2015年版,第301、234页。
(14)(15)[奥]凯尔森著:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第97、92页。
(16)在此顺带提及,凯尔森对司法适用场合同样坚持“规范作为具有多种适用可能的框架”的观点。“所谓司法裁判必须以法律为依据云云,仅表明司法裁判不得逸出制定法所代表之可能性框架,却并不意味着该裁判便是唯一可能之个别规范。”凯尔森,同上书,第99~100页。
(17)黄舒芃著:《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》,台北新学林出版股份有限公司2013年版,第9~11页。
(18)改革开放以来,我国立法的巨大成就都是在党的领导下取得的。党对立法工作的领导,主要以不同历史时期的三份重要文件为依据,即1979年8月中央办公厅印发的《彭真通知关于制定和修改法律、法规审批程序的请示报告》、1991年2月中央办公厅印发的《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》、2016年2月中共中央印发的《关于加强党领导立法工作的意见》。有关这方面的新近研究,参见朱景文、沈国明主编:《中国特色社会主义立法理论与实践:中国法学会立法学研究会2016年年会论文集》,法律出版社2017年版,第8页以下。
(19)(27)刘建军、何俊志、杨建党著:《新中国根本政治制度研究》,上海人民出版社2015年版,第164页。
(20)秦前红教授新近指出:“讨论人大的立法主导问题,必须坚持规范不等于现实、应然不等于实然、个别不等于全部的立场。……人大主导立法是指人大完整地实现立法权能、表达立法意志的能力。……立法法之所谓立法主导,其立法原意是指立法议题不能完全按照政府或政府部门的步调亦步亦倾,尤其要摒弃因人立法、因人废法……提升人大立法品质才是王道,不能为主导而主导。”陈维民、秦前红、杨云彪、李翔宇:《破除人大主导立法的迷思》,载《浙江人大》2017年第6期。类似的见解,参见封丽霞:《人大主导立法的可能及其限度》,载《法学评论》2017年第5期。
(21)See Kevin J.O’Brien,Reform without Liberalization,Chinese National People’s Congress and the Politics of Institutional Change.Cambridge University Press,1990,p.158.
(22)数据来源:刘建军、何俊志、杨建党,前引书,第150页。
(23)资料来源:https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?Column ID=922&Info ID=15727访问日期:2017年9月27日。
(24)Roderick Mac Farquhar,Provincial People’s Congress,The China Quarterly,No.155(Sep.,1998),pp..656~667.
(25)何俊志著:《作为一种政府形式的中国人大制度》,上海人民出版社2013年版,第152页。
(26)在新近一部较有权威性的著述中,就有学者持这种观点。参见黄进、蒋立山主编:《中国特色社会主义法治体系研究》,中国政法大学出版社2016年版,第26页以下。
(28)如王磊就主张不应该存在行政立法权。参见王磊:《对行政立法权的宪法学思考》,载《中外法学》1998年第5期。其他相关文献评析参见王锴:《我国行政立法性质分析》,载《重庆社会科学》2006年第3期。
(29)职权立法说认为,行政机关依据宪法和组织法享有固有的行政立法权,只有依据法律授权或特别授权决定的立法才是授权立法。参见周旺生:《立法学》,法律出版社2009年版,第269页、306~308页。另见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第164页。值得一提的是,该书第二版和第三版中,倾向于支持“双重性质说”,而自第四版至目前的第六版中则已经删除了“行政立法的性质”的专门论述,直接在行政立法的分类中列述职权立法和授权立法。授权立法说认为,行政立法权来源于宪法的一般授权和法律的特别授权,因而是一种授权立法。参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版,第170页。
(31)除姜明安主编的前引通行教科书外,还可参见胡锦光主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第122~123页;邢鸿飞等著:《行政法专论》,法律出版社2016年版,第138页;刘莘主编:《行政立法原理与实务》,中国法制出版社2014年版,第5页。
(32)李震山:《论订定法规命令之决定裁量:行政法院八十八年度判字第四三四三号判决评释》,载《台湾本土法学杂志》,第15期(2000年10月),第73~74页。
(33)李惠宗著:《行政程序法要义》,五南图书出版股份有限公司2002年版,第377页。
(34)(36)(44)(55)(56)许宗力著:《宪法与法治国行政》,元照出版有限公司2007年版,第190~191、189~190、182~183、194~195、204页。
(35)苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查:审查密度理论的解析与检讨》,国立台湾大学法律学研究所1998年硕士论文(指导教授:许宗力),第25页。
(37)王贵松:《论法律的法规创造力》,载《中国法学》2017年第1期;王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期。
(38)门中敬:《国务院在行政与立法关系中的职能定位:以行政保留为理论分析的视角》,载《湖北社会科学》2016年第10期。
(39)(40)李建良著:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2011年版,第5、7页。
(41)转引自[日]南博方著,杨建顺等译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
(42)姜明安主编,前引书(第六版),第5页。
(43)王贵松,前引文(《论法律的法规创造力》)。
(45)See K.Davis,An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process,55 Harv.L.Rev.364,404(1943).
(46)陈鹏:《合宪性审查中的立法事实认定》,载《法学家》2016年第6期。
(47)(50)王亚非著:《我国配套立法问题研究》,法律出版社2014年版,第70~71、82页。
(48)参见1989年《集会游行示威法》第35条、1982年《海洋环境保护法》第47条和1992年《妇女权益保障法》第53条。
(49)参见1988年《水法》第52条、1990年《缔结条约程序法》第20条、1991年《收养法》第33条以及《收养法(1998年修正)》第33条。
(51)许宗力:《论国会对行政命令之监督》,收录于《法与国家权力》,元照出版有限公司1992年版,第293~294页。
(52)翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第548页以下。
(53)于立深:《行政立法不作为研究》,载《法制与社会发展》2011年第2期。
(54)盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》,国立台湾大学法律学研究所1998年博士论文(指导教授:翁岳生),第14页。
(57)对此可参见宋华琳著:《药品行政法专论》,清华大学出版社2015年版,第74页以下。
(58)刘莘,前引书,第155页。
(59)早期的文献有很多,如李惠宗:《立法裁量类型化试论》,载《宪政时代》第16卷第1期。晚近的文献参见陈政豪:《劳工保险之宪法解释——以立法者形成自由为中心》,国立中正大学法律研究所2014年硕士论文(指导教授:彭凤鸣博士),第81页以下。
(60)门中敬:《规范行政保留的宪法依据》,载《国家检察官学院学报》第25卷第1期(2018年1月)。
(61)层级化法律保留体系(System des abgestufen Vorbehalts)源自德国学说和实务的总结,它包括宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留和非属法律保留。参见吴庚著:《行政法之理论与实用》(增订9版),三民书局2006年版,第102~104页。
(62)林来梵著:《宪法学讲义》(第二版),法律出版社2015年版,第362~363页。
(63)(64)参见台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2001年版,第60~61、104页。
(65)李健良:《基本权利理论体系之构成及其思考层次》,载《人文及社会科学集刊》第9卷第1期(1997年3月)。
(66)关于裁量惰怠,参见Paul Craig,Administrative Law,4th edition,London:Sweet&Maxwell,1999,p.507.
(67)有关这方面的研究,参见王鹏翔:《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地(gesetageberische Spielr覿ume)问题》,载《东吴法律学报》第十八卷第三期(2007年4月)。
(68)关于阿列克西的“衡量法则”理论的讨论和运用,参见拙著:《宪法审查的程序研究》,法律出版社2010年版,第58~62页。
(69)参见许宗力,前引书(《法与国家权力》),第269~300页。
(2)参见周佑勇:《从国家战略层面推进对行政裁量基准的统一立法》,载《法制日报》2016年2月24日第11版。章志远、张雪薇:《行政裁量基准立法面向问题研究:基于湖南省实证文本的观察》,载《浙江学刊》2012年第2期。需要说明的是,本文只是在狭义(形式意义)上使用“行政立法”这个概念,行政法规和规章之外的广义(实体意义)的规章以下的行政规范性文件、与行政有关的法律都不予考虑。
(3)参见王贵松,前引书,第13页以下。徐晨曾提到“裁量性立法权”的概念,但并未进行界定。参见徐晨著:《权力竞争——控制行政裁量权的制度选择》,中国人民大学出版社2007年版,第96页。蒋红珍在考察我国立法权结构后,指出“国务院制定的行政法规,是否具有立法形成的自由本身也是一个非常值得研究的问题。”但是限于研究主题,也未对国务院的“立法形成的自由”进行展开分析。蒋红珍著:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第350页。
(4)据笔者以“行政立法裁量”为篇名关键词在中国知网检索,截至目前仅有3篇论文。龚向田:《论行政立法裁量中利益沟通的法治价值:从亚里士多德的法治观说起》,载《时代法学》第7卷第6期(2009年12月);伏创宇:《行政立法裁量之司法审查标准的比较研究》,载《江汉大学学报》(社会科学版),第27卷第4期(2010年10月);张正炎:《行政立法裁量与法律优先原则之间的权衡:以<环境处罚听证程序规定>第五条为分析对象》,载《安徽商贸职业技术学院学报》2013年第4期。
(5)参见李建良:《法治国视角下之行政裁断权与法规制定权的关联分析——试观台湾法治国图像的一个剖面》,收录于吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《政治思潮与国家法学———吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版有限公司2010年版,第649~668页。
(6)我国台湾地区学者李建良教授对二者的区分有过讨论,参见李建良:《个别裁量与一般裁量》,载《月旦法学杂志》第40期(1998年9月),第22~23页。
(7)具体请参阅现行宪法第89条和第90条、立法法第9条、第65条、第80条和第82条、国务院组织法第10条、地方政府组织法第60条。
(8)这涉及对行政立法性质的理解,对此本文将在第二部分进行考查。
(9)转引自逄先知、金冲及主编:《毛泽东传(1949-1976)》,中央文献出版社2003年版,第322页。
(10)参见刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》(1954.9.15),载《刘少奇选集》(下),人民出版社1985年版,第130页以下。
(11)参见“周恩来在参观国务院规章制度展览会时对我国革命法制建设问题的意见”(1958.9.16),转引自张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第172页。
(12)《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第259页。
(13)(30)冯玉军主编:《新〈立法法〉条文精解与适用指南》,法律出版社2015年版,第301、234页。
(14)(15)[奥]凯尔森著:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第97、92页。
(16)在此顺带提及,凯尔森对司法适用场合同样坚持“规范作为具有多种适用可能的框架”的观点。“所谓司法裁判必须以法律为依据云云,仅表明司法裁判不得逸出制定法所代表之可能性框架,却并不意味着该裁判便是唯一可能之个别规范。”凯尔森,同上书,第99~100页。
(17)黄舒芃著:《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》,台北新学林出版股份有限公司2013年版,第9~11页。
(18)改革开放以来,我国立法的巨大成就都是在党的领导下取得的。党对立法工作的领导,主要以不同历史时期的三份重要文件为依据,即1979年8月中央办公厅印发的《彭真通知关于制定和修改法律、法规审批程序的请示报告》、1991年2月中央办公厅印发的《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》、2016年2月中共中央印发的《关于加强党领导立法工作的意见》。有关这方面的新近研究,参见朱景文、沈国明主编:《中国特色社会主义立法理论与实践:中国法学会立法学研究会2016年年会论文集》,法律出版社2017年版,第8页以下。
(19)(27)刘建军、何俊志、杨建党著:《新中国根本政治制度研究》,上海人民出版社2015年版,第164页。
(20)秦前红教授新近指出:“讨论人大的立法主导问题,必须坚持规范不等于现实、应然不等于实然、个别不等于全部的立场。……人大主导立法是指人大完整地实现立法权能、表达立法意志的能力。……立法法之所谓立法主导,其立法原意是指立法议题不能完全按照政府或政府部门的步调亦步亦倾,尤其要摒弃因人立法、因人废法……提升人大立法品质才是王道,不能为主导而主导。”陈维民、秦前红、杨云彪、李翔宇:《破除人大主导立法的迷思》,载《浙江人大》2017年第6期。类似的见解,参见封丽霞:《人大主导立法的可能及其限度》,载《法学评论》2017年第5期。
(21)See Kevin J.O’Brien,Reform without Liberalization,Chinese National People’s Congress and the Politics of Institutional Change.Cambridge University Press,1990,p.158.
(22)数据来源:刘建军、何俊志、杨建党,前引书,第150页。
(23)资料来源:https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?Column ID=922&Info ID=15727访问日期:2017年9月27日。
(24)Roderick Mac Farquhar,Provincial People’s Congress,The China Quarterly,No.155(Sep.,1998),pp..656~667.
(25)何俊志著:《作为一种政府形式的中国人大制度》,上海人民出版社2013年版,第152页。
(26)在新近一部较有权威性的著述中,就有学者持这种观点。参见黄进、蒋立山主编:《中国特色社会主义法治体系研究》,中国政法大学出版社2016年版,第26页以下。
(28)如王磊就主张不应该存在行政立法权。参见王磊:《对行政立法权的宪法学思考》,载《中外法学》1998年第5期。其他相关文献评析参见王锴:《我国行政立法性质分析》,载《重庆社会科学》2006年第3期。
(29)职权立法说认为,行政机关依据宪法和组织法享有固有的行政立法权,只有依据法律授权或特别授权决定的立法才是授权立法。参见周旺生:《立法学》,法律出版社2009年版,第269页、306~308页。另见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第164页。值得一提的是,该书第二版和第三版中,倾向于支持“双重性质说”,而自第四版至目前的第六版中则已经删除了“行政立法的性质”的专门论述,直接在行政立法的分类中列述职权立法和授权立法。授权立法说认为,行政立法权来源于宪法的一般授权和法律的特别授权,因而是一种授权立法。参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版,第170页。
(31)除姜明安主编的前引通行教科书外,还可参见胡锦光主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第122~123页;邢鸿飞等著:《行政法专论》,法律出版社2016年版,第138页;刘莘主编:《行政立法原理与实务》,中国法制出版社2014年版,第5页。
(32)李震山:《论订定法规命令之决定裁量:行政法院八十八年度判字第四三四三号判决评释》,载《台湾本土法学杂志》,第15期(2000年10月),第73~74页。
(33)李惠宗著:《行政程序法要义》,五南图书出版股份有限公司2002年版,第377页。
(34)(36)(44)(55)(56)许宗力著:《宪法与法治国行政》,元照出版有限公司2007年版,第190~191、189~190、182~183、194~195、204页。
(35)苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查:审查密度理论的解析与检讨》,国立台湾大学法律学研究所1998年硕士论文(指导教授:许宗力),第25页。
(37)王贵松:《论法律的法规创造力》,载《中国法学》2017年第1期;王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期。
(38)门中敬:《国务院在行政与立法关系中的职能定位:以行政保留为理论分析的视角》,载《湖北社会科学》2016年第10期。
(39)(40)李建良著:《行政法基本十讲》,元照出版有限公司2011年版,第5、7页。
(41)转引自[日]南博方著,杨建顺等译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
(42)姜明安主编,前引书(第六版),第5页。
(43)王贵松,前引文(《论法律的法规创造力》)。
(45)See K.Davis,An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process,55 Harv.L.Rev.364,404(1943).
(46)陈鹏:《合宪性审查中的立法事实认定》,载《法学家》2016年第6期。
(47)(50)王亚非著:《我国配套立法问题研究》,法律出版社2014年版,第70~71、82页。
(48)参见1989年《集会游行示威法》第35条、1982年《海洋环境保护法》第47条和1992年《妇女权益保障法》第53条。
(49)参见1988年《水法》第52条、1990年《缔结条约程序法》第20条、1991年《收养法》第33条以及《收养法(1998年修正)》第33条。
(51)许宗力:《论国会对行政命令之监督》,收录于《法与国家权力》,元照出版有限公司1992年版,第293~294页。
(52)翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第548页以下。
(53)于立深:《行政立法不作为研究》,载《法制与社会发展》2011年第2期。
(54)盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》,国立台湾大学法律学研究所1998年博士论文(指导教授:翁岳生),第14页。
(57)对此可参见宋华琳著:《药品行政法专论》,清华大学出版社2015年版,第74页以下。
(58)刘莘,前引书,第155页。
(59)早期的文献有很多,如李惠宗:《立法裁量类型化试论》,载《宪政时代》第16卷第1期。晚近的文献参见陈政豪:《劳工保险之宪法解释——以立法者形成自由为中心》,国立中正大学法律研究所2014年硕士论文(指导教授:彭凤鸣博士),第81页以下。
(60)门中敬:《规范行政保留的宪法依据》,载《国家检察官学院学报》第25卷第1期(2018年1月)。
(61)层级化法律保留体系(System des abgestufen Vorbehalts)源自德国学说和实务的总结,它包括宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留和非属法律保留。参见吴庚著:《行政法之理论与实用》(增订9版),三民书局2006年版,第102~104页。
(62)林来梵著:《宪法学讲义》(第二版),法律出版社2015年版,第362~363页。
(63)(64)参见台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),五南图书出版公司2001年版,第60~61、104页。
(65)李健良:《基本权利理论体系之构成及其思考层次》,载《人文及社会科学集刊》第9卷第1期(1997年3月)。
(66)关于裁量惰怠,参见Paul Craig,Administrative Law,4th edition,London:Sweet&Maxwell,1999,p.507.
(67)有关这方面的研究,参见王鹏翔:《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地(gesetageberische Spielr覿ume)问题》,载《东吴法律学报》第十八卷第三期(2007年4月)。
(68)关于阿列克西的“衡量法则”理论的讨论和运用,参见拙著:《宪法审查的程序研究》,法律出版社2010年版,第58~62页。
(69)参见许宗力,前引书(《法与国家权力》),第269~300页。