中日公证遗嘱制度的比较研究
摘要
中日两国公证遗嘱制度在遗嘱的法律性质、分类、数量、有关权利义务等方面具有相同特征。由于两国的传统文化、优先追求的法律价值和对拉丁公证制度继承性上存在差异等原因,日本公证遗嘱类型更具多样化、具有优势的法律效力,遗嘱信托具有商业化、内容更具有人性化、收费更为精细,对遗嘱人行为能力认定更为专业,具有完善的遗嘱执行人制度。建议从遗嘱信托、遗嘱检认、遗嘱执行和遗嘱见证制度四个方面来完善中国公证遗嘱制度。
引文
(1)日本新宿御苑前公证机构高井信二公证人提供部分日文资料,在此表示感谢。
(2)史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第244页。
(3)中国公证协会:《公证遗嘱业务发展报告(2014)》,《中国公证》,2015年第4期,第40页。
(4)李勇等:《域外公证遗嘱制度概况》,《中国公证》,2018年第4期,第25-28页。
(5) http://www.koshonin.gr.jp/news/nikkoren/n20170710.html,最后访问日期:2018年2月15日。
(6)《日本民法典》第968条规定:自书遗嘱是遗嘱人亲笔手写遗嘱的全部内容(包括目录)并证明日期、姓名,署名盖章制作而成的遗嘱。中国《继承法》第17条规定:自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。实践中,中日两国自书遗嘱以手写方式,打印无效。
(7)在著名泸州遗产继承纠纷案中,法院认为,尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为,驳回原告获得遗赠财产的诉讼请求。
(8) http://www.koshonin.gr.jp/news/nikkoren/平成29年の遺言公正証書作成件数について.html,最后访问日期:2018年2月15日。
(9)中国公证协会:《公证遗嘱业务发展报告》,《中国公证》,2015年第7期,第25-49页。
(7)中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴2016》,中国法律年鉴出版社2016年版,第236页。
(11)孙艳辉:《遗嘱的推介——公证遗嘱证书手册(日本)》,《中国公证》,2013年第5期,第18-22页。
(12)中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn,最后访问日期:2018年2月24日。
(13)《日本人口老龄化愈加严峻人数与比例均突破历史记录》,《人民日报》,2016年9月26日第22版。
(14)《2016年社会服务发展报告》,http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201708/20170800005382.shtml,最后访问日期:2018年2月20日。
(15)赵春艳:《北京西城法院召开遗嘱继承纠纷案件通报会》,《民主与法制时报》,2017年7月27日第2版。
(16)王胜明、段正坤:《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社2005年版,第96页。
(17)参见《日本公证人法实施规则》第13条。
(18)[日]最高裁判所事務総局、最高裁判所判例調査会:《民事判例集》,最高裁判所判例調査会出版2009年版,第456页。
(19)《日本刑法》第157条规定:向公务员做虚伪的陈述,使其在登记簿、户籍簿或者其他关于权利义务的公证证书的原本上进行不实记载的人,处五年以下的惩役或者50万元以下的罚金。
(20)余松毅:《我国公证的保密原则》,《中国公证》,2002年第2期,第28-30页。
(21)周斌:《全国公证遗嘱备案查询平台试运行》,《法制日报》,2014年1月16日第2版。
(22)[日]伊東正彦:《遺言公正証書及び任意後見契約公正証書の利用状況と実務上の諸問題》,《日本公証人連合会機関誌》,2014年第2期。
(23)[日]片岡武:《遺言公正証書の制作において留意すべき事項》,《日本公証人連合会機関誌》,2017年第3期。
(24)[日]田村洋三:《遺言公正証書制作現場から》,《法の苑》,2013年第5期。
(25)刘春茂主编:《中国民法学-财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第385页。
(26)麻昌华、曹诗权:《共同遗嘱的认定与建构》,《法商研究》,1999年第1期,第53页。
(27)[日]片岡武:《遺言公正証書の制作において留意すべき事項》,《日本公証人連合会機関誌》,2017年第3期。
(28)潘浩:《简论公证遗嘱的变更与撤销》,载徐昕、黄群主编:《公证的中国进路》,厦门大学出版社2011年版,第265页。
(29)郑倩、房绍坤:《公证遗嘱优先效力论争》,《政法论丛》,2016年第2期,第66-72页。
(30)[日]伊東正彦:《遺言公正証書及び任意後見契約公正証書の利用状況と実務上の諸問題》,《日本公証人連合会機関誌》,2014年第2期。
(31)日本《信托法》于2014年6月27日进行最新修订。
(32)根据所涉及的信托系统的书面或电磁记录(在该号中规定的电磁性记录)形式的意思显示。
(33)参见三井住友銀行のホームページ:www.smbc.co.jp。
(34)《我市办理首例遗嘱信托公证》,《舟山晚报》,2016年3月12日第3版。
(35)罗厚如:《中国公证制度完善研究》,法律出版社2017年版,第214页。
(36)参见日本公証人連合会ページ:http://www.koshonin.gr.jp,1993年政令224号,1993年8月1日施行。
(37)马宏俊主编:《公证法学》,北京大学出版社2011年版,第166-171页。
(38)赵莉:《我国遗嘱见证制度之重构》,《海峡法学》,2013年第1期,第78-84页。
(39)[日]片岡武:《遺言公正証書の制作において留意すべき事項》,《日本公証人連合会機関誌》,2017年第3期。
(40)司法部、中国公证协会编:《公证程序规则释义》,法律出版社2006年版,第148页。
(41) 2000年日本民法典修订中,取消了“无民事行为能力”的概念,现在日本只存在“限制行为能力人”和“完全行为能力人”。
(42)在日本,20岁为成年,但未满20岁已经结婚的视为成年人。
(43)成年后辨识能力不正常,行为能力大体上相当于未满七岁的未成年人。
(44)保佐人是与监护人相似的一个法律制度。保佐人最初规定在罗马法中,此后各国对该制度加以变通规定在本国法律中。保佐人是指对无行为能力人或者精神耗弱之人的财产进行管理和保护的人。
(45)成年后辨识能力不正常,但还没有达到需要监护或者保佐的程度。
(46)[日]田村洋三:《遺言公正証書制作現場から》,《法の苑》,2013年第5期。
(47)参见[日]最高裁判所事務総局,最高裁判所判例調査会:《民事判例集》,最高裁判所判例調査会出版2009年版,第87页。
(48)张文章:《公证制度新论》,厦门大学出版社2008年版,第191页。
(49)刘耀东:《遗嘱执行的比较法研究》,《东方法学》,2013年第2期,第62-73页。
(50)日本所特有的,就是代理个人或企业法人同政府部门打交道,处理登记、报批、办理执照、项目审批等业务的职业,从事此工作的法律工作者必须通过类似于法律职业资格考试(但是难度较低)的一类考试,方可得到执业资格,且权利有其上限,他们懂法可以向客户提供相关领域的法律咨询和帮助但又不能涉及要诉讼的案件,类似与中介机构。
(51)朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版,第56页。
(52)日本人的印章分为“实印”和“认印”两种,不同于中国方章,日本使用的都是圆章。实印是指事先在住处的役所办理过登记手续的印章,上面刻有本人的全名,证明此印章为实印的文件称为“印章登记证明书”。在办理银行贷款、购买房屋、签订契约、买卖交易、取得公证或者其他重要文件时都必须使用实印及印章登记证明书,因此“实印”是非常重要的印章。认印是普通常用的印章,上面只刻有姓氏,使用非常广泛,包括银行开户、接受邮件包裹、领取工资、缴纳税金等。日本几乎人人都有认印,即使是流浪汉,在领取失业救济金时也必须用认印。
(53)崔营:《日本的印章文化》,《日语知识》,2002年第10期。
(54)孙毅:《论遗嘱方式的缓和主义进路——以<继承法>修改的相关理念变革为中心》,《求是学刊》,2012年第4期,第75-82页。
(55)徐冰琪:《立遗嘱不该成思想上的一道坎儿》,《人民法院报》,2016年11月29日第2版。
(56)李岩:《遗嘱制度论》,法律出版社2013年版,第23页。
(57)[日]伊東正彦:《遺言公正証書及び任意後見契約公正証書の利用状況と実務上の諸問題》,《日本公証人連合会機関誌》,2014年第2期。
(58)徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民:《<十二表法>新译本》,《河北法学》,2005年第11期,第4-7页。
(59)李勇:《公证遗嘱制度存在问题的改进方向》,《中国公证》,2018年第4期,第13-16页。
(60)郑倩、房绍坤:《公证遗嘱优先效力论争》,《政法论丛》,2016年第2期,第66-72页。
(61)马麟:《论遗嘱公证的合理性与未来发展》,《中国公证》,2016年第1期,第50-52页。
(62)马宏俊:《公证机构的中介组织性质》,《中国公证》,2002年第2期,第37-38页。
(63)张文章:《公证制度新论》,厦门大学出版社2008年版,第381页。
(64)自从2002年曾任律师的公证人辞职后,2003年开始日本实行公证人公募制,至今再无曾任律师或者其它民间职务的人担任公证人。官方解释为没有合适的律师可以就任公证人,民间普遍认为是因为官方担心律师和官员竞争公证人的资格,故意阻碍。
(65)司法书士的工作内容是债务整理(过度支付利息,自我破产),创立公司,住宅贷款房地产登记(名义变更),相继登记,制作遗嘱,加班费诉讼等。尤其是房地产登记和创立公司时的手续一般通过司法书士来办。需要通过相应考试(难度仅次于司法考试)才可获得执业资格,业务类似于非诉讼律师,在日本地位低于律师。
(66)2016年12月9日日本众议院会议上政府发言人法务省民事局局长小川秀树陈述,参见日本众议院网站:http://www.shugiin.go.jp。
(67)王胜明,段正坤:《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社2005年版,第59页。
(68)李霞:《遗嘱信托制度论》,《政法论丛》,2013年第2期,第42-48页。
(69)段伟、张春良:《公证介入信托遗嘱探讨》,《中国公证》,2015年第11期,第52-66页。
(70)侯国跃:《我国遗嘱执行人制度的立法构想》,《法学杂志》,2010年第6期,第82-85页。
(71)刘耀东:《遗嘱执行的比较法研究》,《东方法学》,2013年第2期,第62-73页。
(72)陈棋炎、郭振恭、黄宗乐:《民法继承新论》,三民书局2000年版,第319页。
(2)史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第244页。
(3)中国公证协会:《公证遗嘱业务发展报告(2014)》,《中国公证》,2015年第4期,第40页。
(4)李勇等:《域外公证遗嘱制度概况》,《中国公证》,2018年第4期,第25-28页。
(5) http://www.koshonin.gr.jp/news/nikkoren/n20170710.html,最后访问日期:2018年2月15日。
(6)《日本民法典》第968条规定:自书遗嘱是遗嘱人亲笔手写遗嘱的全部内容(包括目录)并证明日期、姓名,署名盖章制作而成的遗嘱。中国《继承法》第17条规定:自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。实践中,中日两国自书遗嘱以手写方式,打印无效。
(7)在著名泸州遗产继承纠纷案中,法院认为,尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为,驳回原告获得遗赠财产的诉讼请求。
(8) http://www.koshonin.gr.jp/news/nikkoren/平成29年の遺言公正証書作成件数について.html,最后访问日期:2018年2月15日。
(9)中国公证协会:《公证遗嘱业务发展报告》,《中国公证》,2015年第7期,第25-49页。
(7)中国法律年鉴编辑部:《中国法律年鉴2016》,中国法律年鉴出版社2016年版,第236页。
(11)孙艳辉:《遗嘱的推介——公证遗嘱证书手册(日本)》,《中国公证》,2013年第5期,第18-22页。
(12)中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn,最后访问日期:2018年2月24日。
(13)《日本人口老龄化愈加严峻人数与比例均突破历史记录》,《人民日报》,2016年9月26日第22版。
(14)《2016年社会服务发展报告》,http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201708/20170800005382.shtml,最后访问日期:2018年2月20日。
(15)赵春艳:《北京西城法院召开遗嘱继承纠纷案件通报会》,《民主与法制时报》,2017年7月27日第2版。
(16)王胜明、段正坤:《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社2005年版,第96页。
(17)参见《日本公证人法实施规则》第13条。
(18)[日]最高裁判所事務総局、最高裁判所判例調査会:《民事判例集》,最高裁判所判例調査会出版2009年版,第456页。
(19)《日本刑法》第157条规定:向公务员做虚伪的陈述,使其在登记簿、户籍簿或者其他关于权利义务的公证证书的原本上进行不实记载的人,处五年以下的惩役或者50万元以下的罚金。
(20)余松毅:《我国公证的保密原则》,《中国公证》,2002年第2期,第28-30页。
(21)周斌:《全国公证遗嘱备案查询平台试运行》,《法制日报》,2014年1月16日第2版。
(22)[日]伊東正彦:《遺言公正証書及び任意後見契約公正証書の利用状況と実務上の諸問題》,《日本公証人連合会機関誌》,2014年第2期。
(23)[日]片岡武:《遺言公正証書の制作において留意すべき事項》,《日本公証人連合会機関誌》,2017年第3期。
(24)[日]田村洋三:《遺言公正証書制作現場から》,《法の苑》,2013年第5期。
(25)刘春茂主编:《中国民法学-财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第385页。
(26)麻昌华、曹诗权:《共同遗嘱的认定与建构》,《法商研究》,1999年第1期,第53页。
(27)[日]片岡武:《遺言公正証書の制作において留意すべき事項》,《日本公証人連合会機関誌》,2017年第3期。
(28)潘浩:《简论公证遗嘱的变更与撤销》,载徐昕、黄群主编:《公证的中国进路》,厦门大学出版社2011年版,第265页。
(29)郑倩、房绍坤:《公证遗嘱优先效力论争》,《政法论丛》,2016年第2期,第66-72页。
(30)[日]伊東正彦:《遺言公正証書及び任意後見契約公正証書の利用状況と実務上の諸問題》,《日本公証人連合会機関誌》,2014年第2期。
(31)日本《信托法》于2014年6月27日进行最新修订。
(32)根据所涉及的信托系统的书面或电磁记录(在该号中规定的电磁性记录)形式的意思显示。
(33)参见三井住友銀行のホームページ:www.smbc.co.jp。
(34)《我市办理首例遗嘱信托公证》,《舟山晚报》,2016年3月12日第3版。
(35)罗厚如:《中国公证制度完善研究》,法律出版社2017年版,第214页。
(36)参见日本公証人連合会ページ:http://www.koshonin.gr.jp,1993年政令224号,1993年8月1日施行。
(37)马宏俊主编:《公证法学》,北京大学出版社2011年版,第166-171页。
(38)赵莉:《我国遗嘱见证制度之重构》,《海峡法学》,2013年第1期,第78-84页。
(39)[日]片岡武:《遺言公正証書の制作において留意すべき事項》,《日本公証人連合会機関誌》,2017年第3期。
(40)司法部、中国公证协会编:《公证程序规则释义》,法律出版社2006年版,第148页。
(41) 2000年日本民法典修订中,取消了“无民事行为能力”的概念,现在日本只存在“限制行为能力人”和“完全行为能力人”。
(42)在日本,20岁为成年,但未满20岁已经结婚的视为成年人。
(43)成年后辨识能力不正常,行为能力大体上相当于未满七岁的未成年人。
(44)保佐人是与监护人相似的一个法律制度。保佐人最初规定在罗马法中,此后各国对该制度加以变通规定在本国法律中。保佐人是指对无行为能力人或者精神耗弱之人的财产进行管理和保护的人。
(45)成年后辨识能力不正常,但还没有达到需要监护或者保佐的程度。
(46)[日]田村洋三:《遺言公正証書制作現場から》,《法の苑》,2013年第5期。
(47)参见[日]最高裁判所事務総局,最高裁判所判例調査会:《民事判例集》,最高裁判所判例調査会出版2009年版,第87页。
(48)张文章:《公证制度新论》,厦门大学出版社2008年版,第191页。
(49)刘耀东:《遗嘱执行的比较法研究》,《东方法学》,2013年第2期,第62-73页。
(50)日本所特有的,就是代理个人或企业法人同政府部门打交道,处理登记、报批、办理执照、项目审批等业务的职业,从事此工作的法律工作者必须通过类似于法律职业资格考试(但是难度较低)的一类考试,方可得到执业资格,且权利有其上限,他们懂法可以向客户提供相关领域的法律咨询和帮助但又不能涉及要诉讼的案件,类似与中介机构。
(51)朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版,第56页。
(52)日本人的印章分为“实印”和“认印”两种,不同于中国方章,日本使用的都是圆章。实印是指事先在住处的役所办理过登记手续的印章,上面刻有本人的全名,证明此印章为实印的文件称为“印章登记证明书”。在办理银行贷款、购买房屋、签订契约、买卖交易、取得公证或者其他重要文件时都必须使用实印及印章登记证明书,因此“实印”是非常重要的印章。认印是普通常用的印章,上面只刻有姓氏,使用非常广泛,包括银行开户、接受邮件包裹、领取工资、缴纳税金等。日本几乎人人都有认印,即使是流浪汉,在领取失业救济金时也必须用认印。
(53)崔营:《日本的印章文化》,《日语知识》,2002年第10期。
(54)孙毅:《论遗嘱方式的缓和主义进路——以<继承法>修改的相关理念变革为中心》,《求是学刊》,2012年第4期,第75-82页。
(55)徐冰琪:《立遗嘱不该成思想上的一道坎儿》,《人民法院报》,2016年11月29日第2版。
(56)李岩:《遗嘱制度论》,法律出版社2013年版,第23页。
(57)[日]伊東正彦:《遺言公正証書及び任意後見契約公正証書の利用状況と実務上の諸問題》,《日本公証人連合会機関誌》,2014年第2期。
(58)徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民:《<十二表法>新译本》,《河北法学》,2005年第11期,第4-7页。
(59)李勇:《公证遗嘱制度存在问题的改进方向》,《中国公证》,2018年第4期,第13-16页。
(60)郑倩、房绍坤:《公证遗嘱优先效力论争》,《政法论丛》,2016年第2期,第66-72页。
(61)马麟:《论遗嘱公证的合理性与未来发展》,《中国公证》,2016年第1期,第50-52页。
(62)马宏俊:《公证机构的中介组织性质》,《中国公证》,2002年第2期,第37-38页。
(63)张文章:《公证制度新论》,厦门大学出版社2008年版,第381页。
(64)自从2002年曾任律师的公证人辞职后,2003年开始日本实行公证人公募制,至今再无曾任律师或者其它民间职务的人担任公证人。官方解释为没有合适的律师可以就任公证人,民间普遍认为是因为官方担心律师和官员竞争公证人的资格,故意阻碍。
(65)司法书士的工作内容是债务整理(过度支付利息,自我破产),创立公司,住宅贷款房地产登记(名义变更),相继登记,制作遗嘱,加班费诉讼等。尤其是房地产登记和创立公司时的手续一般通过司法书士来办。需要通过相应考试(难度仅次于司法考试)才可获得执业资格,业务类似于非诉讼律师,在日本地位低于律师。
(66)2016年12月9日日本众议院会议上政府发言人法务省民事局局长小川秀树陈述,参见日本众议院网站:http://www.shugiin.go.jp。
(67)王胜明,段正坤:《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社2005年版,第59页。
(68)李霞:《遗嘱信托制度论》,《政法论丛》,2013年第2期,第42-48页。
(69)段伟、张春良:《公证介入信托遗嘱探讨》,《中国公证》,2015年第11期,第52-66页。
(70)侯国跃:《我国遗嘱执行人制度的立法构想》,《法学杂志》,2010年第6期,第82-85页。
(71)刘耀东:《遗嘱执行的比较法研究》,《东方法学》,2013年第2期,第62-73页。
(72)陈棋炎、郭振恭、黄宗乐:《民法继承新论》,三民书局2000年版,第319页。