中国近代侵权行为法学的理论谱系:知识立场的回顾与梳理
摘要
对中国近代侵权行为法学的理论谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为当下侵权行为法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。中国近代侵权行为法学的型塑,端赖于清末民国时期民法学者所撰著之侵权行为法相关论著。这些论著从侵权行为之内涵、归责原则、类型、效力等方面对侵权行为法的学理进行了深入剖析。当然,中国近代侵权行为法学理论谱系的构建,就其演生路径而言又表现出以下特点:理论上由早期主要借鉴日本,逐渐过渡到兼采欧西;体例上的教科书化严重,论著中雷同处较多;偏重条文疏注和阐解,理论概括力尚显薄弱;对侵权行为法的理论要点既有共识,亦存有若干分歧。
引文
②目前学界的相关研究多止于对中国近代侵权行为法的立法概况和相关条文进行若干粗疏述论。相关研究可参见潘维和:《中国近代民事法史》,台北汉林出版社1982年版;韩毓杰:《论法律继受――以中日民法侵权行为法现代化过程之比较为例》,台湾辅仁大学1984年博士论文;杨立新:《中国侵权行为法百年历史及其在新世纪的发展》,《国家检察官学院学报》2001年第1期。复次,部分主流侵权法著作、教科书,以及中国近代法史著述,对此亦有零星摭及。
①据李贵连统计,1905年到1911年,清政府对回国留学生进行考试,合格以上人数共1300人,其中留学日本者达1200余人,而法政科又达800余人。参见李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第85页。
②该书自宣统三年(1911)初版后,至民国三年(1914),共再版过三次。另据李贵连考证,京师法律学堂松岗义正关于债仅之讲义,亦有汪庚年所编之版本,即《物权法、债权法》(参见李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第86页),惜笔者未能检获。
③《中华民国民法》侵权行为部分之条文,亦主要借鉴德、日两国民法典和瑞士债务法中的相关条文。关于前后两者间相关条文的比较考察,可参见蔡晓荣:《文本嬗递与“法意”薪传:中国近代侵权行为立法的一般脉络》,《政法论坛》2009年第5期。
①《中华民国民法》第184条规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者,推定其有过失。”此系侵权行为之一般条款。
①民初大理院三年上字第829号判例要旨谓:“唆使债务人故意不履行债务,致债权人受有损害者,对于债权人,即为侵权行为,自应赔偿其损害。”郭卫编:《大理院判决例全书》,上海会文堂新记书局1931年版,第147-148页。
②民法学者陈瑾昆亦持如是观点,并认为此用语显然受德国民法之影响,而德国民法学界对此用词本身亦有争论。参见陈瑾昆:《民法通义债编总论》,北京朝阳学院1930年版,第82页。
①《大清民律草案》第945条规定:“因故意或过失侵他人之权利而不法者,於因加侵害而生之损害,负赔偿之义务。”《民国民律草案》第246条前项规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”见潘维和:《中国近代民法史》,台北汉林出版社1982年版,第276页、第395页。
①柯凌汉将一般侵权行为析为两类,即将侵害他人特定权利的行为称为普通侵权行为(民国民法第184条第1项前段),将侵害法益的行为(第184条第2项)和以背善良风俗之方法加损害于他人一般财产的行为称为例外侵权行为。而将特殊侵权行为称之为消极侵权行为。据此,其将侵权行为划分为四类:普通侵权行为、例外侵权行为、消极侵权行为、共同侵权行为。参见柯凌汉:《中华债法论纲》下册,上海商务印书馆1934年版,第436-445页。
②另可参见洪文澜:《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1948年版,第125-126页。关于此点,民国时期民法著作均作如是解,兹不一一细列。
③此外,胡长清在其论著中又将违法分为实质的违法和形式的违法。违反强制或禁止之规定者,为实质的违法,背于公共秩序或善良风俗者,为形式的违法。参见胡长清:《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版,第142页。
①相关论点可参见[日]佐佐木惚一:《国家本于官吏不法行为之责任论》,熊才译,《法律评论》1928年总第256期;[日]田中二郎:《国家之不法行为赔偿责任论》,张远谟译,《法律评论》1933年总第516期。
①关于预防侵害请求权,民国民法著作中也有称之为“不作为请求权”者,其表述不一,但意思则无二致。参见胡长清:《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版,第183页。
②戴氏还指出,德国民法学者,亦多主张凡可成立侵权行为之情形,即有侵害预防请求权之存在。而德国帝国法院,亦采此说,认许一般的不作为之诉。参见戴修瓒:《民法债编总论》,上海商务印书馆1933版,第217页。
①关于慰藉费,民初大理院八年私字第七七号判决云:“慰藉费系以精神上所受无形之苦痛为准据,若仅就被害人或其家属精神上所受无形之苦痛判给慰藉费,自应审核各种情形,例如被害人之地位、家况,及与该家属之关系,并加害人或其承继人之地位资力,均应加以斟酌。”郭卫编:《大理院判决例全书》,上海会文堂新记书局1931年版,第151-152页。
②梅仲协依据德国民法理论,将其界定为“生计损失之赔偿”,即对人之侵权行为,如致人于死,或加害于人之身体或健康者,其赔偿义务,得扩张而及于被害人因此致谋生困难或阻碍其发展而生之不利益。参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第199页。
①如当时议者所云,法学著作内容方面是“教科书式的和启蒙式的著作”,表现技艺则是“用语多半笼统、含糊,模棱两可”。“公式化的结果,使许多法学著作成了留声机,将别人说过的话再复述一遍,如果稍有增改,已经是了不起的上乘作品”。参见郑方济:《中国法学著作的公式化》,《震旦法律经济杂志》1945年第1卷第4期。
②现象在世界法律史上的典型例证即是《德国民法典》的制定。《德国民法典》在立法技术上所达到的高度,主要归功于19世纪德国学者对罗马法的研究,即学说汇纂法学的发展。参见[德]迪特尔.施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第19-20页;[德]霍尔斯特.海因里希.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第72-73页。
[1]俞江﹒近代中国民法学中的私权理论[M]﹒北京:北京大学出版社,2003.
[2]梅仲协﹒民法要义[M]﹒北京:中国政法大学出版社,2004.
[3]熊元楷,熊元襄﹒民法债权:总论各论[M]﹒北京:安徽法学社,1905.
[4]佚名﹒债权各论[M]﹒北京:朝阳大学法律科讲义,出版年月不详.
[5]蔡天锡麟﹒民法债编总论[M]﹒上海:广益书局,1932.
[6]洪文澜﹒民法债编通则释义[M]﹒上海:会文堂新记书局,1948.
[7]戴修瓒﹒民法债编总论[M]﹒上海:商务印书馆,1933.
[8]屠景山﹒民法债编原论:上册[M]﹒上海:世界书局,1931.
[9][日]中材万吉﹒准不法行为论[J]﹒曾志时编译﹒朝大季刊,1931(1).
[10]胡长清﹒中国民法债编总论[M]﹒上海:商务印书馆,1935.
[11]陈瑾昆.民法通义债编总论[M]﹒北京:朝阳学院,1930.
[12]李谟,黄景柏﹒民法债编总论[M]﹒上海:大东书局,1931.
[13]靳克义﹒论侵权行为与债务不履行之分别[J]﹒政法月刊,1933,(9).
[14]镜蓉﹒民法社会化之倾向[J]﹒法律评论,1924,(45).
[15]夏勤﹒无过失损害赔偿责任论[J]﹒国立中央大学法学院季刊[J]﹒1930,1.
[16]燕树棠﹒过错主义可否为侵权责任之唯一根本原则?[J]﹒国立北京大学社会科学季刊,1923,(1).
[17]陶履曾﹒因经营铁道汽车等事业而损害第三人或因经营工场矿业等而侵害劳务者其赔偿责任应否不问有无故意过失使之成立[J]﹒法学会杂志,1922,(6).
[18]孙署水﹒民法债编总论[M]﹒上海:民智书局,1933.
[19]梁其林﹒中国民法法理图解[M]﹒南京:南京法律评论社,1948.
[20]张秉钧﹒民法债编通则[M]﹒北京:北京法律函授学校讲义,1934.
[21]冉宗柴﹒特种侵权行为在比较法上之研究[J]﹒震旦法律经济杂志,1948,(4).
[22]吴经熊﹒法律哲学研究[M]﹒北京:清华大学出版社,2005.
[23]戚维新﹒侵权行为责任论[M]﹒上海:商务印书馆,1936.
[24]邵勋﹒损害赔偿:二[J]﹒司法杂志(最高法院东北分院刊行),1929,(12).
[25]朱方﹒民法债编集解[M]﹒上海:广益书局,1936.
[26]柯凌汉﹒中华债法论纲:下册[M]﹒上海:商务印书馆,1934.
[27]王世杰﹒国家对人人民赔偿责任[J]﹒国立北京大学社会科学季刊,1923,(1).
[28]胡长清﹒官吏之本质与其责任[J]﹒法律评论,1929,(273).
[29]胡养蒙﹒民法上雇佣关系中民事责任之负担[J]﹒法学丛刊,1934,(2).
[30]王承廉﹒因动物加害之侵权行为论[J]﹒法律评论,1947,(704).
[31]王承廉﹒因地上工作物加害之侵权行为论:一[J]﹒法律评论,1947,(713).
[32]王承廉﹒因地上工作物加害之侵权行为论:二[J]﹒法律评论,1947,(714).
[33]佚名﹒侵权行为与损害赔偿[J]﹒法律评论,1926,(165).
[34]任建科﹒论用水权肖像权艺名权之侵害能否构成侵权行为[J]﹒政法月刊,1933,(9).
①据李贵连统计,1905年到1911年,清政府对回国留学生进行考试,合格以上人数共1300人,其中留学日本者达1200余人,而法政科又达800余人。参见李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第85页。
②该书自宣统三年(1911)初版后,至民国三年(1914),共再版过三次。另据李贵连考证,京师法律学堂松岗义正关于债仅之讲义,亦有汪庚年所编之版本,即《物权法、债权法》(参见李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第86页),惜笔者未能检获。
③《中华民国民法》侵权行为部分之条文,亦主要借鉴德、日两国民法典和瑞士债务法中的相关条文。关于前后两者间相关条文的比较考察,可参见蔡晓荣:《文本嬗递与“法意”薪传:中国近代侵权行为立法的一般脉络》,《政法论坛》2009年第5期。
①《中华民国民法》第184条规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者,推定其有过失。”此系侵权行为之一般条款。
①民初大理院三年上字第829号判例要旨谓:“唆使债务人故意不履行债务,致债权人受有损害者,对于债权人,即为侵权行为,自应赔偿其损害。”郭卫编:《大理院判决例全书》,上海会文堂新记书局1931年版,第147-148页。
②民法学者陈瑾昆亦持如是观点,并认为此用语显然受德国民法之影响,而德国民法学界对此用词本身亦有争论。参见陈瑾昆:《民法通义债编总论》,北京朝阳学院1930年版,第82页。
①《大清民律草案》第945条规定:“因故意或过失侵他人之权利而不法者,於因加侵害而生之损害,负赔偿之义务。”《民国民律草案》第246条前项规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”见潘维和:《中国近代民法史》,台北汉林出版社1982年版,第276页、第395页。
①柯凌汉将一般侵权行为析为两类,即将侵害他人特定权利的行为称为普通侵权行为(民国民法第184条第1项前段),将侵害法益的行为(第184条第2项)和以背善良风俗之方法加损害于他人一般财产的行为称为例外侵权行为。而将特殊侵权行为称之为消极侵权行为。据此,其将侵权行为划分为四类:普通侵权行为、例外侵权行为、消极侵权行为、共同侵权行为。参见柯凌汉:《中华债法论纲》下册,上海商务印书馆1934年版,第436-445页。
②另可参见洪文澜:《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1948年版,第125-126页。关于此点,民国时期民法著作均作如是解,兹不一一细列。
③此外,胡长清在其论著中又将违法分为实质的违法和形式的违法。违反强制或禁止之规定者,为实质的违法,背于公共秩序或善良风俗者,为形式的违法。参见胡长清:《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版,第142页。
①相关论点可参见[日]佐佐木惚一:《国家本于官吏不法行为之责任论》,熊才译,《法律评论》1928年总第256期;[日]田中二郎:《国家之不法行为赔偿责任论》,张远谟译,《法律评论》1933年总第516期。
①关于预防侵害请求权,民国民法著作中也有称之为“不作为请求权”者,其表述不一,但意思则无二致。参见胡长清:《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版,第183页。
②戴氏还指出,德国民法学者,亦多主张凡可成立侵权行为之情形,即有侵害预防请求权之存在。而德国帝国法院,亦采此说,认许一般的不作为之诉。参见戴修瓒:《民法债编总论》,上海商务印书馆1933版,第217页。
①关于慰藉费,民初大理院八年私字第七七号判决云:“慰藉费系以精神上所受无形之苦痛为准据,若仅就被害人或其家属精神上所受无形之苦痛判给慰藉费,自应审核各种情形,例如被害人之地位、家况,及与该家属之关系,并加害人或其承继人之地位资力,均应加以斟酌。”郭卫编:《大理院判决例全书》,上海会文堂新记书局1931年版,第151-152页。
②梅仲协依据德国民法理论,将其界定为“生计损失之赔偿”,即对人之侵权行为,如致人于死,或加害于人之身体或健康者,其赔偿义务,得扩张而及于被害人因此致谋生困难或阻碍其发展而生之不利益。参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第199页。
①如当时议者所云,法学著作内容方面是“教科书式的和启蒙式的著作”,表现技艺则是“用语多半笼统、含糊,模棱两可”。“公式化的结果,使许多法学著作成了留声机,将别人说过的话再复述一遍,如果稍有增改,已经是了不起的上乘作品”。参见郑方济:《中国法学著作的公式化》,《震旦法律经济杂志》1945年第1卷第4期。
②现象在世界法律史上的典型例证即是《德国民法典》的制定。《德国民法典》在立法技术上所达到的高度,主要归功于19世纪德国学者对罗马法的研究,即学说汇纂法学的发展。参见[德]迪特尔.施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第19-20页;[德]霍尔斯特.海因里希.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第72-73页。
[1]俞江﹒近代中国民法学中的私权理论[M]﹒北京:北京大学出版社,2003.
[2]梅仲协﹒民法要义[M]﹒北京:中国政法大学出版社,2004.
[3]熊元楷,熊元襄﹒民法债权:总论各论[M]﹒北京:安徽法学社,1905.
[4]佚名﹒债权各论[M]﹒北京:朝阳大学法律科讲义,出版年月不详.
[5]蔡天锡麟﹒民法债编总论[M]﹒上海:广益书局,1932.
[6]洪文澜﹒民法债编通则释义[M]﹒上海:会文堂新记书局,1948.
[7]戴修瓒﹒民法债编总论[M]﹒上海:商务印书馆,1933.
[8]屠景山﹒民法债编原论:上册[M]﹒上海:世界书局,1931.
[9][日]中材万吉﹒准不法行为论[J]﹒曾志时编译﹒朝大季刊,1931(1).
[10]胡长清﹒中国民法债编总论[M]﹒上海:商务印书馆,1935.
[11]陈瑾昆.民法通义债编总论[M]﹒北京:朝阳学院,1930.
[12]李谟,黄景柏﹒民法债编总论[M]﹒上海:大东书局,1931.
[13]靳克义﹒论侵权行为与债务不履行之分别[J]﹒政法月刊,1933,(9).
[14]镜蓉﹒民法社会化之倾向[J]﹒法律评论,1924,(45).
[15]夏勤﹒无过失损害赔偿责任论[J]﹒国立中央大学法学院季刊[J]﹒1930,1.
[16]燕树棠﹒过错主义可否为侵权责任之唯一根本原则?[J]﹒国立北京大学社会科学季刊,1923,(1).
[17]陶履曾﹒因经营铁道汽车等事业而损害第三人或因经营工场矿业等而侵害劳务者其赔偿责任应否不问有无故意过失使之成立[J]﹒法学会杂志,1922,(6).
[18]孙署水﹒民法债编总论[M]﹒上海:民智书局,1933.
[19]梁其林﹒中国民法法理图解[M]﹒南京:南京法律评论社,1948.
[20]张秉钧﹒民法债编通则[M]﹒北京:北京法律函授学校讲义,1934.
[21]冉宗柴﹒特种侵权行为在比较法上之研究[J]﹒震旦法律经济杂志,1948,(4).
[22]吴经熊﹒法律哲学研究[M]﹒北京:清华大学出版社,2005.
[23]戚维新﹒侵权行为责任论[M]﹒上海:商务印书馆,1936.
[24]邵勋﹒损害赔偿:二[J]﹒司法杂志(最高法院东北分院刊行),1929,(12).
[25]朱方﹒民法债编集解[M]﹒上海:广益书局,1936.
[26]柯凌汉﹒中华债法论纲:下册[M]﹒上海:商务印书馆,1934.
[27]王世杰﹒国家对人人民赔偿责任[J]﹒国立北京大学社会科学季刊,1923,(1).
[28]胡长清﹒官吏之本质与其责任[J]﹒法律评论,1929,(273).
[29]胡养蒙﹒民法上雇佣关系中民事责任之负担[J]﹒法学丛刊,1934,(2).
[30]王承廉﹒因动物加害之侵权行为论[J]﹒法律评论,1947,(704).
[31]王承廉﹒因地上工作物加害之侵权行为论:一[J]﹒法律评论,1947,(713).
[32]王承廉﹒因地上工作物加害之侵权行为论:二[J]﹒法律评论,1947,(714).
[33]佚名﹒侵权行为与损害赔偿[J]﹒法律评论,1926,(165).
[34]任建科﹒论用水权肖像权艺名权之侵害能否构成侵权行为[J]﹒政法月刊,1933,(9).