基于明确性原则的刑法解释研究
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摘要
当前刑法理论对刑法之明确性与含糊性的混淆及刑法之明确性判断的简单化建构,不利于明确性原则在解释论中的运用。基于罪刑法定原则司法化的要求,明确性原则应发展一种解释论判断标准,立法者即使不得已适用抽象性概念,也应该满足"刑法规范的意义能够被理解""可以使被规范约束者预见""可经由司法解释或指导性案例等加以确认"三大要件,并以法律人的理性标准进行判断。以此原则审视,刑法的抽象性包含刑法的模糊性与刑法的含糊性两种类型,刑法的模糊性属于明确性原则的最低限度要求,而刑法的含糊性违背明确性原则,前者应该通过体系解释、目的论解释等予以具体化,而后者则由于违背明确性原则,应借助合宪性解释宣告无效或通过立法方式予以修正。
In current criminal law theory,the confusion between clarity and ambiguity of criminal law and the simple construction of clarity judgment of criminal law are not conducive to the application of the clarity principle in interpretation theory. Based on the requirement of the judicialization of the principle of legality,the principle of clarity should develop an interpretative judgment standard. Even if legislators have to apply abstract concepts,they should also meet three requirements including"the meaning of criminal law norms can be understood","can be predicted by the regulated constraints",and"can be confirmed by judicial interpretation or guiding cases",along with being judged by the rational standard of the legal person. As this principle,the abstractness of criminal law includes two types: fuzziness of criminal law and vagueness of criminal law. The fuzziness of criminal law belongs to the minimum requirement of the principle of clarity,while the vagueness of criminal law violates the principle of clarity. The former should be concretized through systematic interpretation and teleological interpretation. The latter should be declared invalid by means of constitutional interpretation or amended by legislation,as it violates the principle of certainty.
In current criminal law theory,the confusion between clarity and ambiguity of criminal law and the simple construction of clarity judgment of criminal law are not conducive to the application of the clarity principle in interpretation theory. Based on the requirement of the judicialization of the principle of legality,the principle of clarity should develop an interpretative judgment standard. Even if legislators have to apply abstract concepts,they should also meet three requirements including"the meaning of criminal law norms can be understood","can be predicted by the regulated constraints",and"can be confirmed by judicial interpretation or guiding cases",along with being judged by the rational standard of the legal person. As this principle,the abstractness of criminal law includes two types: fuzziness of criminal law and vagueness of criminal law. The fuzziness of criminal law belongs to the minimum requirement of the principle of clarity,while the vagueness of criminal law violates the principle of clarity. The former should be concretized through systematic interpretation and teleological interpretation. The latter should be declared invalid by means of constitutional interpretation or amended by legislation,as it violates the principle of certainty.
引文
[1]陈兴良:《入罪与出罪:罪刑法定司法化的双重考察》,载《法学》2002年第3期。
[2]《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版。
[3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
[4]高锋志、王昭振:“规范构成要件要素与明确性原则关系之辨正”,载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
[5]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
[6]杨书文:“刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制”,载《中国法学》2001年第3期。
[7]付立庆:“论刑法用语的明确性与概括性———从刑事立法技术的角度切入”,载《法律科学》2013年第2期。
[8]张建军:“刑法明确性的判断标准”,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[9]陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
[10]刘艳红:“明确性原则:形成、定位与实现”,载《江海学刊》2009年第2期。
[11]陈泽宪、刘仁文:“刑法的明确性原则及其实现路径”,载《法学杂志》1997年第1期。
[12]李洁:“罪刑法定之明确性要求的立法实现———围绕行为程度之立法规定方式问题”,载《法学评论》2002年第6期。
[13]游伟、孙万怀:“明确性原则与‘罪刑法定’的立法化设计———兼评修订后的《中华人民共和国刑法》”,载《法学》1998年第4期。
[14]劳东燕:“罪刑法定的明确性困境及其出路”,载《法学研究》2004年第6期。
[15]姜涛:“基本原则与刑法解释的关系研究”,载《刑法论丛》2015年第2期。
[16]陈兴良:“刑法教义学方法论”,载《法学研究》2005年第2期。
[17]姜涛:“法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证”,载《环球法律评论》2015年第2期。
[18]许玉秀:“论正当法律程序原则(十四)”,载《军法专刊》2011年第57卷第4期。
[19]许宗力:“论法律明确性之审查:从司法院大法官相关解释谈起”,载《台大法学论丛》2012年第41卷第4期。
[20][德] Ingeborg Puppe:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,台湾元照出版公司2009年版。
[21]翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版。
[22]蔡定剑:“中国宪法司法化路径探索”,载《法学研究》2005年第4期。
[23]刘树德:《空白罪状:界定追问解读》,人民法院出版社2002年版。
[24]杨剑波:《明确性原则研究》,中国人民公安大学出版社2010年版。
[25]刘艳红:“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”,载《法学研究》2010年第4期。
[26]姜涛:“规范保护目的:学理诠释与解释实践”,载《法学评论》2015年第5期。
[27]黄舒芃:“法律明确性原则的制度功能———评释字第七0二号解释对法律明确性原则之认定”,载《月旦裁判时报》2011年第10期。
[28]姜涛:“比例原则与刑罚积极主义的克制”,载《学术界》2016年第8期。
(1)参见最高人民法院(2016)最高法刑监6号再审决定书。
(2)再审认为,原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间,没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。参见内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院[2017]内08刑再(1)号刑事判决书。
(3)参见卢建平:“王力军改判无罪的深层次逻辑”,载2017年2月18日《人民法院报》第003版;姜涛:“当代刑事立法应当遵循明确性原则”,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。
(1)这样的观点很多,详细参见陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期;杨书文:“刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制”,载《中国法学》2001年第3期;付立庆:“论刑法用语的明确性与概括性---从刑事立法技术的角度切入”,载《法律科学》2013年第2期;付玉明、陈树斌:“刑法规范的明确性与模糊性---诠释学视野下的刑法解释应用”,载《法律科学》2013年第6期;劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》2004年第6期。
(1)国内学者如陈兴良教授指出,“基本上来说,刑法之明确性本身不仅指法条表述明白确切,而且也具有法条内容确实固定之意蕴。”陈兴良:“刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。国外学者如意大利学者指出,“表示这样一种基本要求:规定犯罪的法条必须清楚明确,使人能够了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[意大利]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第24页。
(2)陈兴良教授在研究刑法的明确性原则时明确指出,“我国刑法第3条虽然确认了罪刑法定原则,但罪刑法定原则所要求的刑法明确性问题在我国尚未获得圆满解决。在这种情况下,通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要途径。”陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
(1)我国台湾地区“司法院”大法官释字第432号解释提出的审查标准为:立法者使用抽象概念者,“苟其意义非难以理解,且为受规范者所得预见,并可经由司法审查加以确认,即不得韦其与前揭原则相违。”其后,释字第521号解释,亦采取上述标准。但释字第594号指出,“如法律规定之意义,自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解,且个案事实是否属于法律所欲规范之对象,为一般受规范者所得预见,并可经由司法审查加以认定及判断者,即无违反法律明确性原则。”而释字第690号也指出,“法律明确性之要求,非仅指法律文义具体详尽之体例而言,立法者于立法定制时,仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性,从立法上适当运用不确定法律概念而为相应之规定。如法律规定之意义,自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解,且个案事实是否属于法律所欲规范之对象,为一般受规范者所得预见,并可经由司法审查加以认定及判断者,即无违反法律明确性原则。”
(1)法律人必须要有人文情怀,要重视刑法的人性基础。即使采用法律人标准,但法律人也不是没有牙齿的老虎,也需要内敛沉潜。一方面,法律人应该了解一般人对刑法规定的预见能力,并通过实证研究而不是单纯意义上的抽象分析或逻辑演绎,判断这种预见能力的标准是什么,以及采用哪一种标准,更加具有合理性。另一方面,法律人在解释构成要件之明确性的判断标准时,不能主观地把自己的主观标准揉进这种判断,而是应该站在客观中立的立场上,并通过民主表决的方式,来判断某一条文是否具有构成要件之明确性。
(2)Richard H.Fallon Jr,The Meaning of Legal“Meaning”and Its Implications for Theories of Legal Interpretation,The University of Chicago Law Review,Vol.82,No.3(Summer 2015),p.1237.
(1)我国台湾地区司法院林子仪大法官在释字第617号解释不同意见书,参见姜涛:“法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证”,载《环球法律评论》2015年第2期;姜涛:“当代刑事立法应当遵循明确性原则”,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。
(1)参见台湾司法院大法官释字第680号林锡尧大法官之不同意见书。
(1)参见(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。
(2)2007年到2009年,最高人民法院核准的酌定减轻刑罚的案件共计199件,其中,2007年36件,核准率为97.22%,2008年76件,核准率为92.11%,2009年87件,核准率为91.95%,年均核准率为93.76%。参见张军主编:《<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第63页。
(3)至于司法解释明确了情节严重、情节恶劣等所包含的内容,能否依据认定这种规定已经通过刑法解释使这些不明确概念具体化,进而认定这种规定不再违背构成要件明确性原则?陈兴良教授指出,“我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定,然后再由司法机关加以解释,这一立法模式并不违反刑法的明确性。”(载陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。)应该说,结合中司法体制的现实来看,这种分析是成立的,但这种把构成要件之明确性的任务完全寄望于司法解释,其实也是司法权对立法权的僭越,它可能导致最高法院的法实证主义,最终导致精英法治国风险。
[2]《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版。
[3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
[4]高锋志、王昭振:“规范构成要件要素与明确性原则关系之辨正”,载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
[5]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
[6]杨书文:“刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制”,载《中国法学》2001年第3期。
[7]付立庆:“论刑法用语的明确性与概括性———从刑事立法技术的角度切入”,载《法律科学》2013年第2期。
[8]张建军:“刑法明确性的判断标准”,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[9]陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
[10]刘艳红:“明确性原则:形成、定位与实现”,载《江海学刊》2009年第2期。
[11]陈泽宪、刘仁文:“刑法的明确性原则及其实现路径”,载《法学杂志》1997年第1期。
[12]李洁:“罪刑法定之明确性要求的立法实现———围绕行为程度之立法规定方式问题”,载《法学评论》2002年第6期。
[13]游伟、孙万怀:“明确性原则与‘罪刑法定’的立法化设计———兼评修订后的《中华人民共和国刑法》”,载《法学》1998年第4期。
[14]劳东燕:“罪刑法定的明确性困境及其出路”,载《法学研究》2004年第6期。
[15]姜涛:“基本原则与刑法解释的关系研究”,载《刑法论丛》2015年第2期。
[16]陈兴良:“刑法教义学方法论”,载《法学研究》2005年第2期。
[17]姜涛:“法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证”,载《环球法律评论》2015年第2期。
[18]许玉秀:“论正当法律程序原则(十四)”,载《军法专刊》2011年第57卷第4期。
[19]许宗力:“论法律明确性之审查:从司法院大法官相关解释谈起”,载《台大法学论丛》2012年第41卷第4期。
[20][德] Ingeborg Puppe:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,台湾元照出版公司2009年版。
[21]翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版。
[22]蔡定剑:“中国宪法司法化路径探索”,载《法学研究》2005年第4期。
[23]刘树德:《空白罪状:界定追问解读》,人民法院出版社2002年版。
[24]杨剑波:《明确性原则研究》,中国人民公安大学出版社2010年版。
[25]刘艳红:“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”,载《法学研究》2010年第4期。
[26]姜涛:“规范保护目的:学理诠释与解释实践”,载《法学评论》2015年第5期。
[27]黄舒芃:“法律明确性原则的制度功能———评释字第七0二号解释对法律明确性原则之认定”,载《月旦裁判时报》2011年第10期。
[28]姜涛:“比例原则与刑罚积极主义的克制”,载《学术界》2016年第8期。
(1)参见最高人民法院(2016)最高法刑监6号再审决定书。
(2)再审认为,原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间,没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。参见内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院[2017]内08刑再(1)号刑事判决书。
(3)参见卢建平:“王力军改判无罪的深层次逻辑”,载2017年2月18日《人民法院报》第003版;姜涛:“当代刑事立法应当遵循明确性原则”,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。
(1)这样的观点很多,详细参见陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期;杨书文:“刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制”,载《中国法学》2001年第3期;付立庆:“论刑法用语的明确性与概括性---从刑事立法技术的角度切入”,载《法律科学》2013年第2期;付玉明、陈树斌:“刑法规范的明确性与模糊性---诠释学视野下的刑法解释应用”,载《法律科学》2013年第6期;劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》2004年第6期。
(1)国内学者如陈兴良教授指出,“基本上来说,刑法之明确性本身不仅指法条表述明白确切,而且也具有法条内容确实固定之意蕴。”陈兴良:“刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。国外学者如意大利学者指出,“表示这样一种基本要求:规定犯罪的法条必须清楚明确,使人能够了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[意大利]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第24页。
(2)陈兴良教授在研究刑法的明确性原则时明确指出,“我国刑法第3条虽然确认了罪刑法定原则,但罪刑法定原则所要求的刑法明确性问题在我国尚未获得圆满解决。在这种情况下,通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要途径。”陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。
(1)我国台湾地区“司法院”大法官释字第432号解释提出的审查标准为:立法者使用抽象概念者,“苟其意义非难以理解,且为受规范者所得预见,并可经由司法审查加以确认,即不得韦其与前揭原则相违。”其后,释字第521号解释,亦采取上述标准。但释字第594号指出,“如法律规定之意义,自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解,且个案事实是否属于法律所欲规范之对象,为一般受规范者所得预见,并可经由司法审查加以认定及判断者,即无违反法律明确性原则。”而释字第690号也指出,“法律明确性之要求,非仅指法律文义具体详尽之体例而言,立法者于立法定制时,仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性,从立法上适当运用不确定法律概念而为相应之规定。如法律规定之意义,自立法目的与法体系整体关联性观点非难以理解,且个案事实是否属于法律所欲规范之对象,为一般受规范者所得预见,并可经由司法审查加以认定及判断者,即无违反法律明确性原则。”
(1)法律人必须要有人文情怀,要重视刑法的人性基础。即使采用法律人标准,但法律人也不是没有牙齿的老虎,也需要内敛沉潜。一方面,法律人应该了解一般人对刑法规定的预见能力,并通过实证研究而不是单纯意义上的抽象分析或逻辑演绎,判断这种预见能力的标准是什么,以及采用哪一种标准,更加具有合理性。另一方面,法律人在解释构成要件之明确性的判断标准时,不能主观地把自己的主观标准揉进这种判断,而是应该站在客观中立的立场上,并通过民主表决的方式,来判断某一条文是否具有构成要件之明确性。
(2)Richard H.Fallon Jr,The Meaning of Legal“Meaning”and Its Implications for Theories of Legal Interpretation,The University of Chicago Law Review,Vol.82,No.3(Summer 2015),p.1237.
(1)我国台湾地区司法院林子仪大法官在释字第617号解释不同意见书,参见姜涛:“法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证”,载《环球法律评论》2015年第2期;姜涛:“当代刑事立法应当遵循明确性原则”,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。
(1)参见台湾司法院大法官释字第680号林锡尧大法官之不同意见书。
(1)参见(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。
(2)2007年到2009年,最高人民法院核准的酌定减轻刑罚的案件共计199件,其中,2007年36件,核准率为97.22%,2008年76件,核准率为92.11%,2009年87件,核准率为91.95%,年均核准率为93.76%。参见张军主编:《<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第63页。
(3)至于司法解释明确了情节严重、情节恶劣等所包含的内容,能否依据认定这种规定已经通过刑法解释使这些不明确概念具体化,进而认定这种规定不再违背构成要件明确性原则?陈兴良教授指出,“我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定,然后再由司法机关加以解释,这一立法模式并不违反刑法的明确性。”(载陈兴良:“刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。)应该说,结合中司法体制的现实来看,这种分析是成立的,但这种把构成要件之明确性的任务完全寄望于司法解释,其实也是司法权对立法权的僭越,它可能导致最高法院的法实证主义,最终导致精英法治国风险。