论物证鉴定意见的合法性—从刑事错案和规范分析两个视角
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摘要
理论上看,物证鉴定意见合法性应具备资格要件、客体要件、程式要件、形式要件等四要件,刑事错案中四要件欠缺导致的物证鉴定不合法均有体现。虽然《刑事诉讼法》并未对物证鉴定意见的四要件作出法律层面的规定,但最高院刑事诉讼法司法解释的第84条"对鉴定意见应着重审查的内容"的规定集中反映了合法性四要件的内容。法律上看,《刑事诉讼法》并没有对非法物证鉴定意见的排除作出直接规定,而是通过司法解释中"不得作为定案根据"的方式加以规范;而且,物证鉴定意见不存在瑕疵事由,物证鉴定意见取得过程中任一环节的失灵都可能导致其失去真实性。要保障物证鉴定意见的合法性,可以采取对物证收集合法化进行立法补充、逐步建立物证保管链制度以及在鉴定启动权中增加对抗因素等措施。
Theoretically, the legitimacy of expert testimony on physical evidence requires the satisfaction of four elements of qualifi cation, objectivity, procedure and formality. It has been seen in practice that lacking of anyone of the four elements might lead to wrongful convictions. Though these four elements have not been written in the Criminal Procedural Law, section 84 of the Judicial Interpretation of Criminal Procedural Law(JICPL) enacted by the Supreme People's Court,-- "Examining Expert Testimony"-- has implied the four elements. Under the law, the exclusionary rule on illegally obtained expert testimony is not clarifi ed in the Criminal Procedural Law. But the JICPL provides that illegally obtained expert testimony "should not be used as the basis of conviction". Also, there is no provision relating to defectively obtained evidence. In fact, the physical evidence will not be trustworthy if any defect occurred during any steps of the procedure implemented to obtain expert testimony on physical evidence. In order to guarantee the legitimacy of expert testimony on physical evidence, several measures could be taken, for instance, suplementing provisions on the legitimacy of collecting physical evidence, establishing chain of custody system and adding adversarial feature to the motion to expert examination.
Theoretically, the legitimacy of expert testimony on physical evidence requires the satisfaction of four elements of qualifi cation, objectivity, procedure and formality. It has been seen in practice that lacking of anyone of the four elements might lead to wrongful convictions. Though these four elements have not been written in the Criminal Procedural Law, section 84 of the Judicial Interpretation of Criminal Procedural Law(JICPL) enacted by the Supreme People's Court,-- "Examining Expert Testimony"-- has implied the four elements. Under the law, the exclusionary rule on illegally obtained expert testimony is not clarifi ed in the Criminal Procedural Law. But the JICPL provides that illegally obtained expert testimony "should not be used as the basis of conviction". Also, there is no provision relating to defectively obtained evidence. In fact, the physical evidence will not be trustworthy if any defect occurred during any steps of the procedure implemented to obtain expert testimony on physical evidence. In order to guarantee the legitimacy of expert testimony on physical evidence, several measures could be taken, for instance, suplementing provisions on the legitimacy of collecting physical evidence, establishing chain of custody system and adding adversarial feature to the motion to expert examination.
引文
1 2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,虽然本文以下所涉及案件的发生及纠正大多在2012年之前,但除引用原文外,文中统称为“鉴定意见”。
2例如,樊崇义、吴光升在《鉴定意见的审查与运用规则》中提出对鉴定意见的审查判断应包括“相关性、必要性、可靠性、合规性、充分性、适格性”;张南宁在《科学证据可采性标准的认识论反思与重构》中提出科学证据的审查应注重其“内在属性和外在属性”,考量“有效性、可靠性、相关性”;刘晓丹在《科学证据可采性规则研究》中提出,科学证据的可采性规则应包括“相关性、必要性、专家证人资格、排除性规则、可靠性”等。
3何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2013年版,第149页。
4参见刘品新主编:《刑事错案的原因与对策》,中国法制出版社2009年版,第223页。
5本文中案件来源于郭欣阳:《刑事错案评析》,中国人民公安大学出版社2011年版;何家弘主编:《迟到的正义-影响中国司法的十大冤案》,中国法制出版社2014年版;以及部分网络资料。在笔者统计的这些案件中,既存在“亡者归来”和“真凶再现”的情形,也存在被长期羁押后在上诉审或再审中根据“疑罪从无”被判无罪的情形。本文在案例选取时不考虑学者对“错案”的不同定义,只遵循:案件的最终结果与原审不同且案件中的证据链无法完全闭合这一标准。为表述方便,本文统一使用“刑事错案”一词。
6“相关物证应提取而未提取”的有呼格吉勒图案、丁志权案2件;“物证提取、保管、使用不当”的有徐东辰案、孙万刚案、李化伟案、覃俊虎案、李久明案5件;“应作而未作DNA、指纹等鉴定或未附卷”的有杨黎明案、孙学双案、丁志权案、佘祥林案、李化伟案、王云鹏案、陈世江案、范家礼案、赵新建案、萧山命案、滕兴善案、王有恩案、史延生案、李怀亮案14件;“误将种属认定当作同一认定”的有杨云忠案、杨黎明案、杜培武案、王坤案、呼格吉勒图案、范家礼案、王有恩案、滕兴善案8件;“鉴定错误”的有李志平案、杜培武案、孙万刚案、杨黎明案、石东玉案、徐东辰案6件;“与其他证据无法相互印证”的有王学义案、高进发案、杜培武案、石东玉案、王云鹏案、童立民案、许政伟案7件。有些案件中可能出现不止一种问题,分别统计入各问题中。
7陈瑞华:《鉴定意见的审查判断问题》,《中国司法鉴定》2011年第5期,第3页以下。
8参见《决定》(2015年修订)第4条、第5条、第9条。
9参见《决定》(2015年修订)第12条、第13条、第14条和《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第4条、第5条。
10具体案情参见前引5,郭欣阳书,第162页以下。
11同上,第126页以下。
12 See Marie-Helen Maras,Computer Forensics:Cybercriminals,Laws,and Evidence,Sudbury:John&Bartlett Learning,LLC,2012,p210.转引自陈永生:《证据保管链制度研究》,《法学研究》2014年第5期,第179页。
13具体案情参见前引5,郭欣阳书,第173页以下。
14同上,第293页以下。
15有关技术规程和专业规范参见《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第23条。
16张丽云主编:《刑事错案与七种证据》,中国法制出版社2009年版,第232页。
17参见前引5,何家弘书,第160页。
18同上,第75页。
19具体问题包括:“(1)标注为一位被害人之心血和呕吐物的两幅质谱图完全相同;(2)标注为另一被害人尿液的质谱图与实验室该毒物的标准样本质谱图完全相同;(3)本案所有的检验过程均未作空白对照检验;(4)根据行业标准,质谱图上必须同时具备六个特征峰值才能认定被检物中含有氟乙酸盐,而本案被害人的心血、尿液的质谱图中却只出现了两个特征峰值;同时,在直接关系到控方声称的投毒方式是否成立的铝壶水等、以及所谓的毒物来源能否认定的制药碗盆等的质谱图上,也找不全符合检验标准的六个特征峰值。”详见李学军:《也谈念斌案:专家辅助人制度于念斌案的意义》,载“中国证据法网”,http://www.evidencelaw.net/show2.asp?AID=1072,最后访问日期:2016年4月24日。
20同上,转引。
21参见《司法鉴定文书规范》(2007年)第7条。
22前引5,何家弘书,第109页。
23参见苗苗、青徐、谢益:《河北农民杀人焚尸拘五年翻供后当庭无罪释放》,《河北青年报》2007年4月6日。
24关于第(九)项的理解,笔者认为,法官在审查物证鉴定意见,尤其是审查被检物的合法性时,免不了将鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据进行核对,这也是刑事诉讼中“印证”证明方式的使用。因此该项规定更像是审查物证鉴定意见形式的方式,而不是具体的审查内容,但其最终目的还是要通过这种方式确保被检物的合法性、真实性。
25根据笔者的理解,此处的“明确”与“确定性”含义并不相同。无论鉴定意见是“确定性”还是“倾向性”,只要具备其他合法要件,确定与否影响的只是鉴定意见的证明价值;但“明确”是指鉴定意见所使用的语言以及表达方式应该清楚、明晰,不能含混不清、产生歧义,其实际涵盖了证据能力和证明力两个方面。“明确”的鉴定意见能够体现合法性、关联性和客观性;而“不明确”的鉴定意见则有可能是前后矛盾、歧义丛生、含混不清的。当然,表达不明晰的鉴定意见还会使可信度下降,证明价值也受到影响。在广西文崇军案件中,对被告人文崇军所做的法医鉴定报告就出现了前后矛盾的情况,灌阳县公安局法医出具的检验报告中多次提及,文崇军身上的伤痕为“表皮伤痕”,系被刺挂、划伤所形成,但在结论中该伤痕却被说成是“被咬伤所致”。该法医报告前后不一,实际上就是“不明确”的体现。因此,“鉴定意见是否明确”也应被纳入鉴定文书形式要件合法性审查的内容中。关于鉴定意见“确定性”和“倾向性”的论述,可参见何家弘:《当今我国刑事司法的十大误区》,《清华法学》2014年第8卷,第54页。文崇军一案可参见前引4,第281页。
26《司法解释》第84条第(八)项“鉴定意见与案件待证事实有无关联”是对鉴定意见关联性的要求。
27何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》,《比较法研究》2003年第4期,第57页。
28龙宗智:《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》,《中国法学》2010年第6期,第23页。
29左宁:《论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果-基于我国新〈刑事诉讼法〉第54条及司法解释相关规定的省思》,《法学杂志》2014年第5期,第121页。
30《司法解释》第85条:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。”
31闵春雷:《非法证据排除规则适用范围探析》,《法律适用》2015年第3期,第8页。
32程雷:《非法证据排除规则规范分析》,《政法论坛》2014年第6期,第184页。文章此说法主要针对的是被告人供述、证人证言和被害人陈述。
33《司法解释》第89条:“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据。”条文言下之意,如果能够作出合理解释或者说明,也可以作为定案依据。
34第86条第1款:经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。
35陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》,《法学家》2012年第2期,第76页。
36这相当于在用证明力中的真实可信挽救证据能力中的瑕疵。在案件证据本身已短缺的情况下,通过瑕疵证据的方式保留部分证据,有利于认定案件事实。
37参见万毅:《关键词解读:非法实物证据排除规则的解释与适用》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期,第126页以下。
38何家弘:《亡者归来-刑事司法十大误区》,北京大学出版社2014年版,第284页。
39李学军:《物证论-从物证技术学层面及诉讼法学的视角》,中国人民大学出版社2010年版,第174页。
40《刑事诉讼法》第126条:“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候,可以指派或者聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年)第52条:“现场勘验、检查中发现与犯罪有关的痕迹、物品,应当固定、提取。”
41《刑事诉讼法》第130条:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。”
42《刑事诉讼法》第134条:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”
43《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第40条:“检验、解剖尸体时,应当捺印尸体指纹和掌纹。必要时,提取血液、尿液、胃内容和有关组织、器官等。尸体指纹和掌纹因客观条件无法捺印时需在相关记录中注明。”
44《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第54条:“在现场勘验、检查中,应当对能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件予以扣押;对有可能成为痕迹物证载体的物品、文件,应当予以提取、扣押,进一步检验,但不得扣押或者提取与案件无关的物品、文件,对与犯罪有关的物品、文件和有可能成为痕迹物证载体的物品、文件的持有人无正当理由拒绝交出物品、文件的,现场勘验、检查人员可以强行扣押或者提取。”
45参见李学军:《物证收集的合法性问题》,《国家检察官学院学报》2006年第6期,第111页。
46《刑事诉讼法》第128条:“侦查人员执行勘验、检查,必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”第136条:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”
47《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第34条:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、口腔拭子、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人拒绝检查、提取、采集的,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查、提取、采集。”《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年修订)第212条第二款:“犯罪嫌疑人如果拒绝检查、提取、采集的,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查、提取、采集。”
48参见前引45,第116页。
49参见前引39,第116~117、121页。
50有关检材的界定参考《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第12条第三款:“本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料”。
51参见前引5,何家弘书,第98页。
52参见李学军、张卫萍、张吉林:《侦查机关强制采取物证比对样本的必要性及合法化路径研究》,《证据科学》2009年第2期,第221~222页。
53《人民法院案例选》(第4辑),人民法院出版社2001年版,第325页。
54前引5,何家弘书,第98、100页。
55笔者对以“印证证明”方式审查物证鉴定意见客体合法性的观点与陈永生教授相同,因此本段相关内容可参见前引12,第185页。
56前引12,第176~177页。
57《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第12条:“司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”。第22条:“司法鉴定机构应当建立鉴定材料管理制度,严格监控鉴定材料的接收、保管、使用和退还”。第27条:“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程,检查、检验、检测结果,以及仪器设备使用情况等”。参见刘鑫、王梦娟:《强化程序意识规范鉴定行为-关于〈司法鉴定程序通则〉2016年的修改》,《中国法医学杂志》2016年第3期,第223~227页。
58《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第62条:“对于现场提取的痕迹、物品和扣押的物品、文件,应当按照有关规定建档管理,存放于专门场所,由专人负责,严格执行存取登记制度,严禁侦查人员自行保管。”
59《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年修订)第241条:“侦查人员应当做好检材的保管和送检工作,并注明检材送检环节的责任人,确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。”
60何家弘、刘晓丹:《论科学证据的采纳与采信》,《中国司法鉴定》2002年第1期,第16页。
61《九三学社中央建议改革司法鉴定管理体制》,《检察日报》2014年3月17日第07版。
62这里主要指刑事公诉案件,刑事自诉案件不在讨论范围内。
63《刑事诉讼法》第144条:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第146条:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”由于“鉴定”一节被放在“侦查”一章中,所以第144条中的主体应该理解为侦查人员。
64参见陈光中:《鉴定机构的中立性与制度改革》,《中国司法鉴定》2002年第1期。陈光中、陈学权:《刑事司法鉴定制度的进一步改革与完善》,《法学家》2005年第4期,第6页。
65“渐进式”改革除文中提到的两点之外,还包括赋予辩方委托专家辅助人或技术顾问的权利。这一点在《刑事诉讼法》第192条已有所体现。参见韩旭:《改革我国刑事鉴定启动权的思考-以被追诉人取证权的实现为切入》,《法治研究》2009年第2期,第20~23页。
66参见郭华:《切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施》,《法学》2012年第6期,第128页。作者观点与韩旭一文观点相近,认为在《刑事诉讼法》的适用中应该对特殊案件实行强制鉴定规定,对当事人申请鉴定权予以保障和救济,并加强检察机关对鉴定启动程序的监督。
67参见前引39,第168~169页。
2例如,樊崇义、吴光升在《鉴定意见的审查与运用规则》中提出对鉴定意见的审查判断应包括“相关性、必要性、可靠性、合规性、充分性、适格性”;张南宁在《科学证据可采性标准的认识论反思与重构》中提出科学证据的审查应注重其“内在属性和外在属性”,考量“有效性、可靠性、相关性”;刘晓丹在《科学证据可采性规则研究》中提出,科学证据的可采性规则应包括“相关性、必要性、专家证人资格、排除性规则、可靠性”等。
3何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2013年版,第149页。
4参见刘品新主编:《刑事错案的原因与对策》,中国法制出版社2009年版,第223页。
5本文中案件来源于郭欣阳:《刑事错案评析》,中国人民公安大学出版社2011年版;何家弘主编:《迟到的正义-影响中国司法的十大冤案》,中国法制出版社2014年版;以及部分网络资料。在笔者统计的这些案件中,既存在“亡者归来”和“真凶再现”的情形,也存在被长期羁押后在上诉审或再审中根据“疑罪从无”被判无罪的情形。本文在案例选取时不考虑学者对“错案”的不同定义,只遵循:案件的最终结果与原审不同且案件中的证据链无法完全闭合这一标准。为表述方便,本文统一使用“刑事错案”一词。
6“相关物证应提取而未提取”的有呼格吉勒图案、丁志权案2件;“物证提取、保管、使用不当”的有徐东辰案、孙万刚案、李化伟案、覃俊虎案、李久明案5件;“应作而未作DNA、指纹等鉴定或未附卷”的有杨黎明案、孙学双案、丁志权案、佘祥林案、李化伟案、王云鹏案、陈世江案、范家礼案、赵新建案、萧山命案、滕兴善案、王有恩案、史延生案、李怀亮案14件;“误将种属认定当作同一认定”的有杨云忠案、杨黎明案、杜培武案、王坤案、呼格吉勒图案、范家礼案、王有恩案、滕兴善案8件;“鉴定错误”的有李志平案、杜培武案、孙万刚案、杨黎明案、石东玉案、徐东辰案6件;“与其他证据无法相互印证”的有王学义案、高进发案、杜培武案、石东玉案、王云鹏案、童立民案、许政伟案7件。有些案件中可能出现不止一种问题,分别统计入各问题中。
7陈瑞华:《鉴定意见的审查判断问题》,《中国司法鉴定》2011年第5期,第3页以下。
8参见《决定》(2015年修订)第4条、第5条、第9条。
9参见《决定》(2015年修订)第12条、第13条、第14条和《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第4条、第5条。
10具体案情参见前引5,郭欣阳书,第162页以下。
11同上,第126页以下。
12 See Marie-Helen Maras,Computer Forensics:Cybercriminals,Laws,and Evidence,Sudbury:John&Bartlett Learning,LLC,2012,p210.转引自陈永生:《证据保管链制度研究》,《法学研究》2014年第5期,第179页。
13具体案情参见前引5,郭欣阳书,第173页以下。
14同上,第293页以下。
15有关技术规程和专业规范参见《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第23条。
16张丽云主编:《刑事错案与七种证据》,中国法制出版社2009年版,第232页。
17参见前引5,何家弘书,第160页。
18同上,第75页。
19具体问题包括:“(1)标注为一位被害人之心血和呕吐物的两幅质谱图完全相同;(2)标注为另一被害人尿液的质谱图与实验室该毒物的标准样本质谱图完全相同;(3)本案所有的检验过程均未作空白对照检验;(4)根据行业标准,质谱图上必须同时具备六个特征峰值才能认定被检物中含有氟乙酸盐,而本案被害人的心血、尿液的质谱图中却只出现了两个特征峰值;同时,在直接关系到控方声称的投毒方式是否成立的铝壶水等、以及所谓的毒物来源能否认定的制药碗盆等的质谱图上,也找不全符合检验标准的六个特征峰值。”详见李学军:《也谈念斌案:专家辅助人制度于念斌案的意义》,载“中国证据法网”,http://www.evidencelaw.net/show2.asp?AID=1072,最后访问日期:2016年4月24日。
20同上,转引。
21参见《司法鉴定文书规范》(2007年)第7条。
22前引5,何家弘书,第109页。
23参见苗苗、青徐、谢益:《河北农民杀人焚尸拘五年翻供后当庭无罪释放》,《河北青年报》2007年4月6日。
24关于第(九)项的理解,笔者认为,法官在审查物证鉴定意见,尤其是审查被检物的合法性时,免不了将鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据进行核对,这也是刑事诉讼中“印证”证明方式的使用。因此该项规定更像是审查物证鉴定意见形式的方式,而不是具体的审查内容,但其最终目的还是要通过这种方式确保被检物的合法性、真实性。
25根据笔者的理解,此处的“明确”与“确定性”含义并不相同。无论鉴定意见是“确定性”还是“倾向性”,只要具备其他合法要件,确定与否影响的只是鉴定意见的证明价值;但“明确”是指鉴定意见所使用的语言以及表达方式应该清楚、明晰,不能含混不清、产生歧义,其实际涵盖了证据能力和证明力两个方面。“明确”的鉴定意见能够体现合法性、关联性和客观性;而“不明确”的鉴定意见则有可能是前后矛盾、歧义丛生、含混不清的。当然,表达不明晰的鉴定意见还会使可信度下降,证明价值也受到影响。在广西文崇军案件中,对被告人文崇军所做的法医鉴定报告就出现了前后矛盾的情况,灌阳县公安局法医出具的检验报告中多次提及,文崇军身上的伤痕为“表皮伤痕”,系被刺挂、划伤所形成,但在结论中该伤痕却被说成是“被咬伤所致”。该法医报告前后不一,实际上就是“不明确”的体现。因此,“鉴定意见是否明确”也应被纳入鉴定文书形式要件合法性审查的内容中。关于鉴定意见“确定性”和“倾向性”的论述,可参见何家弘:《当今我国刑事司法的十大误区》,《清华法学》2014年第8卷,第54页。文崇军一案可参见前引4,第281页。
26《司法解释》第84条第(八)项“鉴定意见与案件待证事实有无关联”是对鉴定意见关联性的要求。
27何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》,《比较法研究》2003年第4期,第57页。
28龙宗智:《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》,《中国法学》2010年第6期,第23页。
29左宁:《论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果-基于我国新〈刑事诉讼法〉第54条及司法解释相关规定的省思》,《法学杂志》2014年第5期,第121页。
30《司法解释》第85条:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。”
31闵春雷:《非法证据排除规则适用范围探析》,《法律适用》2015年第3期,第8页。
32程雷:《非法证据排除规则规范分析》,《政法论坛》2014年第6期,第184页。文章此说法主要针对的是被告人供述、证人证言和被害人陈述。
33《司法解释》第89条:“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据。”条文言下之意,如果能够作出合理解释或者说明,也可以作为定案依据。
34第86条第1款:经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。
35陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》,《法学家》2012年第2期,第76页。
36这相当于在用证明力中的真实可信挽救证据能力中的瑕疵。在案件证据本身已短缺的情况下,通过瑕疵证据的方式保留部分证据,有利于认定案件事实。
37参见万毅:《关键词解读:非法实物证据排除规则的解释与适用》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期,第126页以下。
38何家弘:《亡者归来-刑事司法十大误区》,北京大学出版社2014年版,第284页。
39李学军:《物证论-从物证技术学层面及诉讼法学的视角》,中国人民大学出版社2010年版,第174页。
40《刑事诉讼法》第126条:“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候,可以指派或者聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年)第52条:“现场勘验、检查中发现与犯罪有关的痕迹、物品,应当固定、提取。”
41《刑事诉讼法》第130条:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。”
42《刑事诉讼法》第134条:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”
43《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第40条:“检验、解剖尸体时,应当捺印尸体指纹和掌纹。必要时,提取血液、尿液、胃内容和有关组织、器官等。尸体指纹和掌纹因客观条件无法捺印时需在相关记录中注明。”
44《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第54条:“在现场勘验、检查中,应当对能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件予以扣押;对有可能成为痕迹物证载体的物品、文件,应当予以提取、扣押,进一步检验,但不得扣押或者提取与案件无关的物品、文件,对与犯罪有关的物品、文件和有可能成为痕迹物证载体的物品、文件的持有人无正当理由拒绝交出物品、文件的,现场勘验、检查人员可以强行扣押或者提取。”
45参见李学军:《物证收集的合法性问题》,《国家检察官学院学报》2006年第6期,第111页。
46《刑事诉讼法》第128条:“侦查人员执行勘验、检查,必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”第136条:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”
47《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第34条:“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、口腔拭子、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人拒绝检查、提取、采集的,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查、提取、采集。”《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年修订)第212条第二款:“犯罪嫌疑人如果拒绝检查、提取、采集的,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查、提取、采集。”
48参见前引45,第116页。
49参见前引39,第116~117、121页。
50有关检材的界定参考《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第12条第三款:“本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料”。
51参见前引5,何家弘书,第98页。
52参见李学军、张卫萍、张吉林:《侦查机关强制采取物证比对样本的必要性及合法化路径研究》,《证据科学》2009年第2期,第221~222页。
53《人民法院案例选》(第4辑),人民法院出版社2001年版,第325页。
54前引5,何家弘书,第98、100页。
55笔者对以“印证证明”方式审查物证鉴定意见客体合法性的观点与陈永生教授相同,因此本段相关内容可参见前引12,第185页。
56前引12,第176~177页。
57《司法鉴定程序通则》(2015年修订)第12条:“司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”。第22条:“司法鉴定机构应当建立鉴定材料管理制度,严格监控鉴定材料的接收、保管、使用和退还”。第27条:“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程,检查、检验、检测结果,以及仪器设备使用情况等”。参见刘鑫、王梦娟:《强化程序意识规范鉴定行为-关于〈司法鉴定程序通则〉2016年的修改》,《中国法医学杂志》2016年第3期,第223~227页。
58《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》(2015年修订)第62条:“对于现场提取的痕迹、物品和扣押的物品、文件,应当按照有关规定建档管理,存放于专门场所,由专人负责,严格执行存取登记制度,严禁侦查人员自行保管。”
59《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年修订)第241条:“侦查人员应当做好检材的保管和送检工作,并注明检材送检环节的责任人,确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。”
60何家弘、刘晓丹:《论科学证据的采纳与采信》,《中国司法鉴定》2002年第1期,第16页。
61《九三学社中央建议改革司法鉴定管理体制》,《检察日报》2014年3月17日第07版。
62这里主要指刑事公诉案件,刑事自诉案件不在讨论范围内。
63《刑事诉讼法》第144条:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第146条:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”由于“鉴定”一节被放在“侦查”一章中,所以第144条中的主体应该理解为侦查人员。
64参见陈光中:《鉴定机构的中立性与制度改革》,《中国司法鉴定》2002年第1期。陈光中、陈学权:《刑事司法鉴定制度的进一步改革与完善》,《法学家》2005年第4期,第6页。
65“渐进式”改革除文中提到的两点之外,还包括赋予辩方委托专家辅助人或技术顾问的权利。这一点在《刑事诉讼法》第192条已有所体现。参见韩旭:《改革我国刑事鉴定启动权的思考-以被追诉人取证权的实现为切入》,《法治研究》2009年第2期,第20~23页。
66参见郭华:《切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施》,《法学》2012年第6期,第128页。作者观点与韩旭一文观点相近,认为在《刑事诉讼法》的适用中应该对特殊案件实行强制鉴定规定,对当事人申请鉴定权予以保障和救济,并加强检察机关对鉴定启动程序的监督。
67参见前引39,第168~169页。