正当防卫制度客观要件比较研究——基于中日美三国的分析
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摘要
基于对中日美三国正当防卫的法律地位、立法模式的分析,进而在比较三者在正当防卫的防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度以及相关司法适用的基础上,发现我国、日本、美国在防卫挑拨、警察防卫权、防卫装置、饲养的动物致害、退避义务以及特别防卫权等方面均有特别的规定。日本刑法制度对于判断不法侵害的"客观说",美国刑事法律对于防卫装置、退避义务等的规定,对于我国刑法正当防卫制度均具有重要的借鉴意义和参考价值。
Based on the analysis of the legal status and legislative model of the legitimate defense of China,Japan and the United States, and then comparing the three causes of defense, defense time, defense targets,defense limits and related judicial application in defense, we found that China, Japan, United States has special provisions on defense provocation, police defense, defense devices, animal damage, retreat obligations and 4 special defense rights. The "objective theory" of the Japanese criminal law system for judging illegal infringement and the provisions of the American criminal law on defense devices and retreat obligations have important reference significance and reference value for the justifiable defense system of China's criminal law.
Based on the analysis of the legal status and legislative model of the legitimate defense of China,Japan and the United States, and then comparing the three causes of defense, defense time, defense targets,defense limits and related judicial application in defense, we found that China, Japan, United States has special provisions on defense provocation, police defense, defense devices, animal damage, retreat obligations and 4 special defense rights. The "objective theory" of the Japanese criminal law system for judging illegal infringement and the provisions of the American criminal law on defense devices and retreat obligations have important reference significance and reference value for the justifiable defense system of China's criminal law.
引文
(1)曾雪斯:《论我国正当防卫认定的现实困境与制度完善》,广西师范大学2018届硕士学位论文,第19页。
(2)钱昌毅:《我国与英美法系正当防卫制度比较研究》,《三峡大学学报(人文社会科学版)》2008年第12期。
(3)储槐植、江溯:《美国刑法》(第四版),北京大学出版社2012年版,第77页。
(4)赵秉志:《英美刑法学》,科学出版社2010年版,第127页。
(5)王政勋:《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第243页。
(6)美国50个州和联邦政府均有各自的刑法典,由于其中三分之二的刑法典都以美国法学会的《模范刑法典》为蓝本,《模范刑法典》反映了当前美国刑法的状况。本文的制定法指《模范刑法典》。
(7)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第六章。
(8)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第190页。
(9)指谋杀、过失杀人、抢劫、纵火、强奸以及入室盗窃。
(10)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第195页。
(1)朱雪萍、杨薇:《我国与英美国家正当防卫制度比较研究》,《新学术》2007年第1期。
(2)姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
(3)纪康:《正当防卫的时间维度考察--英美刑法的视阈》,《天水行政学学报》2017年第3期。
(4)张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第200-201页。
(1)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第165-166页。
(2)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第137-138页。
(3)沙万忠、方姚:《暴恐背景下警察防卫权研究--以“弗格森骚乱”为视角》,《宁夏社会科学》2015年第5期。
(4)李宏杨:《警察防卫制度研究》,河北大学2017届硕士学位论文,第8-9页。
(5)储槐植、江溯:《美国刑法》,北京大学出版社2012年版,第80-81页。
(6)《美国宪法第四修正案》禁止警察在内的政府官员“非法搜查和扣押”。
(1)杨凌珊:《论正当防卫在我国刑法与日本刑法中规定的比较》,《法学之窗》2009年第4期。
(2)指会造成妇女“陷入心里麻痹并且丧失采取任何措施以提高或改善其境况之能力”的综合征。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第159页。
(4)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第147-148页。
(1)张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第203页。
(2)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第149页。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第161-162页。
(1)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第143页。
(2)张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第201页。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第160页。
(4)[日]山口厚:《正当防卫论》,王昭武译,《法学》2015年第11期。
(5)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第184页。
(6)指在住宅内遭受侵犯的个人可以采取包括致命暴力在内的防卫措施来保卫住宅和住宅里的人,不必退让,尤其是面对可能造成严重身体伤害的暴力行为。参见姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
(7)刘士心:《英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示》,《中国刑事法杂志》2017年第5期。
(8)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第188页。
(1)张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第211页。
(2)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第163页。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第166页。
(4)王政勋:《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第262页。
(1)高铭暄、马克昌:《刑法学》(第八版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第135页。
(2)[日]桥爪隆:《日本正当防卫制度若干问题分析》,江溯、李世阳译,《武陵学刊》2011年第4期。
(3)第1条第1款:(1)在防止盗犯以及意图夺回被盗赃物的时候;(2)在意图防止携带凶器,或者翻越损坏门窗墙或者撬开门锁,进入有人居住或者有人看守的宅院、建筑物、或者舰船的人的时候;(3)要求无故进入他人住宅或者有人看守的宅院、建筑物、舰船的人退去,或者意图使受到这样的要求,但不自上述场所退去的人离开的时候”。第2款:在由于恐怖、惊愕、兴奋、狼狈而当场杀死或者杀伤犯人的时候。
(2)钱昌毅:《我国与英美法系正当防卫制度比较研究》,《三峡大学学报(人文社会科学版)》2008年第12期。
(3)储槐植、江溯:《美国刑法》(第四版),北京大学出版社2012年版,第77页。
(4)赵秉志:《英美刑法学》,科学出版社2010年版,第127页。
(5)王政勋:《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第243页。
(6)美国50个州和联邦政府均有各自的刑法典,由于其中三分之二的刑法典都以美国法学会的《模范刑法典》为蓝本,《模范刑法典》反映了当前美国刑法的状况。本文的制定法指《模范刑法典》。
(7)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第六章。
(8)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第190页。
(9)指谋杀、过失杀人、抢劫、纵火、强奸以及入室盗窃。
(10)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第195页。
(1)朱雪萍、杨薇:《我国与英美国家正当防卫制度比较研究》,《新学术》2007年第1期。
(2)姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
(3)纪康:《正当防卫的时间维度考察--英美刑法的视阈》,《天水行政学学报》2017年第3期。
(4)张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第200-201页。
(1)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第165-166页。
(2)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第137-138页。
(3)沙万忠、方姚:《暴恐背景下警察防卫权研究--以“弗格森骚乱”为视角》,《宁夏社会科学》2015年第5期。
(4)李宏杨:《警察防卫制度研究》,河北大学2017届硕士学位论文,第8-9页。
(5)储槐植、江溯:《美国刑法》,北京大学出版社2012年版,第80-81页。
(6)《美国宪法第四修正案》禁止警察在内的政府官员“非法搜查和扣押”。
(1)杨凌珊:《论正当防卫在我国刑法与日本刑法中规定的比较》,《法学之窗》2009年第4期。
(2)指会造成妇女“陷入心里麻痹并且丧失采取任何措施以提高或改善其境况之能力”的综合征。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第159页。
(4)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第147-148页。
(1)张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第203页。
(2)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第149页。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第161-162页。
(1)刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》,人民出版社2010年版,第143页。
(2)张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第201页。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第160页。
(4)[日]山口厚:《正当防卫论》,王昭武译,《法学》2015年第11期。
(5)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第184页。
(6)指在住宅内遭受侵犯的个人可以采取包括致命暴力在内的防卫措施来保卫住宅和住宅里的人,不必退让,尤其是面对可能造成严重身体伤害的暴力行为。参见姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
(7)刘士心:《英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示》,《中国刑事法杂志》2017年第5期。
(8)[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法纲要》,姜敏译,中国法制出版社2016年版,第188页。
(1)张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第211页。
(2)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第163页。
(3)黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第166页。
(4)王政勋:《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第262页。
(1)高铭暄、马克昌:《刑法学》(第八版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第135页。
(2)[日]桥爪隆:《日本正当防卫制度若干问题分析》,江溯、李世阳译,《武陵学刊》2011年第4期。
(3)第1条第1款:(1)在防止盗犯以及意图夺回被盗赃物的时候;(2)在意图防止携带凶器,或者翻越损坏门窗墙或者撬开门锁,进入有人居住或者有人看守的宅院、建筑物、或者舰船的人的时候;(3)要求无故进入他人住宅或者有人看守的宅院、建筑物、舰船的人退去,或者意图使受到这样的要求,但不自上述场所退去的人离开的时候”。第2款:在由于恐怖、惊愕、兴奋、狼狈而当场杀死或者杀伤犯人的时候。