论侵害未成年人性自主决定权的特别时效制度——评《中华人民共和国民法总则》第191条
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摘要
《民法总则》第191条确立了未成年人性自主决定权受到侵害情形的特殊诉讼时效中止规则。但对未成年人性侵害这个问题,还需要作三个方面的解释工作:首先,第191条应放置在侵权责任法体系中考虑,"性侵害"做"侵害性自主决定权"解释;其次,第191条存在法律漏洞,未将加害人是家庭共同生活成员等情形纳入考量,这些情形应当解释为《民法总则》第194条第1款第4项规定,"权利人被义务人或者其他人控制",得以适用的情形;再次,依据第191条的立法考量,根据事物的本质,性侵害未成年人所导致的特别心理障碍问题也应在时效上予以特别对待,纳入《民法总则》第194条第1款第5项,"其他导致权利人不能行使请求权的障碍",构成诉讼时效的中止事由。
China's Civil Law General Provisions Article 191 prescribes suspension of limitation for the sexual abuse of minors. This provision is a great step forward in the protection of minor. But around the problem of sexual abuse against minors,the work on the statute of limitations need to explain in three aspects: firstly,Article 191 should be placed in the tort liability system to explain,and the"sexual assault"should be interpreted as"Infringement of the Right to Sexual Self-determination"; secondly,there is a lack of legislation,when special circumstances are not considered,for example when injurer is a member of the family. These circumstances should be interpreted as a situation of General Provisions Article 194 paragraph 1 subparagraph 4,"the victim is controlled by the obligor or others"; thirdly,analogy the legislative considerations of Article 191,according the nature of things,the special psychological barriers resulting from sexual abuse of minors should be considered as "other"in Article 194 paragraph 1 subparagraph 5,constitute the suspension of limitation.
China's Civil Law General Provisions Article 191 prescribes suspension of limitation for the sexual abuse of minors. This provision is a great step forward in the protection of minor. But around the problem of sexual abuse against minors,the work on the statute of limitations need to explain in three aspects: firstly,Article 191 should be placed in the tort liability system to explain,and the"sexual assault"should be interpreted as"Infringement of the Right to Sexual Self-determination"; secondly,there is a lack of legislation,when special circumstances are not considered,for example when injurer is a member of the family. These circumstances should be interpreted as a situation of General Provisions Article 194 paragraph 1 subparagraph 4,"the victim is controlled by the obligor or others"; thirdly,analogy the legislative considerations of Article 191,according the nature of things,the special psychological barriers resulting from sexual abuse of minors should be considered as "other"in Article 194 paragraph 1 subparagraph 5,constitute the suspension of limitation.
引文
[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2013.
[3]王利明.人格权法研究(第2版)[M].北京:中国人民大学出版社,2012.
[4]杨立新.人格权法[M].北京:法律出版社,2015.
[5]姚辉.人格权法论[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[6]王泽鉴.人格权法:法释义学、比较法、案例研究[M].北京:北京大学出版社,2013.
[7]张明楷.刑法学(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.
[8]Münchener Kommentar/Grothe[M].7.Aufl.2015,§208.
[9]Staudinger/Peters/Jacoby[M].Neubearbeitung 2014,§208.
[10]NK-BGB/Mansel/Budzikiewicz[M].3.Aufl.2016,§208.
[11]Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261[Z].
[12][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2013.
[13]梁慧星.中华人民共和国民法总则(草案)解读、评论和修改建议[J].华东政法大学学报,2016,(5):5-24.
[14]赵国玲,徐然.北京市性侵未成年人案件的实证特点与刑事政策建构[J].法学杂志,2016,(2):13-21.
[15]奚晓明.最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2008.
[16]Münchener Kommentar/Born[M],6.Aufl.2012,§1610.
[17]黄松有.婚姻司法解释(一)的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.
[18]牛红峰,楼超华,高尔生,左霞云,冯永亮.1099名大学生儿童期性虐待的调查与分析[J].生殖与避孕,2010,(1):40-44.
[19]孙言平,董兆举,衣明纪,孙殿风.1307名成年学生儿童期性虐待发生情况及其症状自评量表测试结果分析[J].中华儿科杂志,2006,(1):21-25.
[20]Reinhard Zimmermann.Comparative foundations of a European law of set-off and prescription[M].Cambridge University Press,2002.
[21]李成齐.大学生儿童期遭受性侵害的回顾性调查研究[J].中国特殊教育,2008,(4):89-93.
[22]Kamala London,Maggie Bruck,Stephen J.Ceci,Daniel W.Shuman.Disclosure of child sexual abuse what does the research tell us about the ways that children Tell?[J].Psychology,Public Policy,and Law,2005,11(1),194-226.
[23]Deutscher Bundestag–Drucksachen 14/6040[Z].
[24]Helmut Grothe.Einwirkungen auf den Verjhrungsverlauf:Hemmung,Ablaufhemmung,Neubeginn,in:Verjhrungsrecht in Europa–zwischen Bew?hrung und Reform[M].Tübingen:Mohr Siebeck 2011.
[25][德]克里斯蒂安·冯·巴尔,埃里克·克莱夫.欧洲私法的原则、定义与示范规范:欧洲示范民法典草案(全译本)第一卷:一般规定、第二卷合同及其他法律行为、第三卷债务及相应的债权[M].高圣平,等译.北京:法律出版社,2014.
[26]朱岩.消灭时效制度中的基本问题:比较法上的分析——兼评我国时效立法[J].中外法学,2005,(2):156-180.
[27]朱庆育.民法总论(第2版)[M].北京:北京大学出版社,2016.
[28]Deutscher Bundestag–Drucksachen 14/7052[Z].
[29]Münchener Kommentar/Grothe[M].7.Aufl.2015,§197.
[30]Deutscher Bundestag–Drucksachen 17/12735[Z].
[31]National Conference of State Legislatures,State Civil Statutes of Limitations in Child Sexual Abuse Cases[EB/OL].http://www.ncsl.org/research/human-services/state-civil-statutes-of-limitations-in-child-sexua.aspx,2017-03-21.
(1)需要注意的是,区分“权益侵害”(责任成立)和“损害结果”(责任范围)两个不同层面的问题。侵害人身权益,其损害结果可以是精神损害,也可以是财产损害(比如,对性器官撕裂伤的医疗费用或心理康复治疗产生的费用);正如侵害财产权,可能导向财产损害,也可能导向精神损害(如侵害对受害人有特殊纪念意义的物)。这里探讨的是前者。
(2)《刑法修正案(九)》将强制猥亵的对象由“妇女”扩大为“他人”,使《刑法》第237条的救济范围从妇女和未满14岁儿童扩展及男性。
(3)“性自主决定权”也即“贞操权”。有学者提出,用“性自主决定权”这一概念更优,能避免所适用者不自觉地将贞操权和传统贞操观念联系起来。(参见张新宝:《迈向立法的人格权---我国人格权立法:体系,边界和保护》,《法商研究》2012年第1期,第5页;杨立新:《人格权法》,法律出版社2015年版,第275页。)可能有学者会质疑本文语境中使用“性自主决定权”的妥当性,因为无论是在民法还是刑法上,未满14岁的儿童都被认为不具有“自主决定”的能力,这与“性自主决定权”的指称直接背反。但需要注意的是,本文讨论的“性自主决定权”并非是在法律行为层面的概念,而是在权益侵害之保护这一层面的概念。对于权益保护而言,如果成年人有“性自主决定权”,那么基于儿童利益保护的需要,更应当将同等范围之权益纳入未成年人权益保护范围内。只要确定“性自主决定权”这一概念的论域,就不会有指称背反,甚至是怀疑未成年人是否有这一权益的疑惑了。
(4)其著例是,性骚扰这一类型,并不能构成刑事犯罪,但被多数中国民法学者认定为民法上应当予以救济。
(5)所以,得以构成加害行为的是诸如“冒充妇女的丈夫或情夫行奸淫”或者“利用迷信行奸淫”类型的情形。
(6)此判断标准参见后文对司法实务的分析总结。此种“骗炮”行为并非刑事法律的规制对象。
(7)有学者赞誉此种规定保护的界限清楚确定。(Vgl.Reinhard Zimmermann,Detlef Leenen,Heinz-Peter Mansel und Wolfgang Ernst,Finis Litium?Zum Verjhrungsrecht nach dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,JZ 2001,684(697).)
(8)尽管这在德国立法体系下意味着“不确定性”,但却使得“性自主决定”能在司法实践与学术理论的互动中不断清晰自己的边界。
(1)强调“民法就是人民能够看得懂的法律”无疑是一个政治正确的观点(该观点对立法的影响与学者对此的批评意见,参见孙宪忠:《编纂民法典须解决三大问题》,http://china.caixin.com/2015-04-21/100801992.html,2017年3月21日)。
(2)也正因此,学界围绕着性自主决定权和健康权的关系,向来讨论的是:性自主决定权相对于健康权,有其独立性,不能认为救济健康权就达到救济性自主决定权的目的;也不能认为侵害性自主决定权只能达到同时构成对健康权损害的程度,才能予以救济。(参见曲升霞、袁江华:《侵犯贞操权与身体权的司法认定及其请求权竞合之解决》,《人民司法》2009年第15期,第108页;马强:《试论贞操权》,《法律科学》2002年第5期,第64页。)至于认定构成性自主决定权侵害的同时,是否还构成健康权的损害,则不构成问题。
(1)在“北大法宝”司法案例中分别输入关键字“性自由”、“性权利”、“贞操”、“性自主”进行检索,在“民事---人格权纠纷”数据库之下,删除彩礼纠纷、夫妻感情破裂、侵害配偶权以及事故损害性器官导致性能力丧失的案例,则有判决书全文中含以上关键字的案例合计13个(经由一审、二审或再审的案件,除非改判的,否则仅注明最终判决编号,一审不再注明)。
(2)这7个案例中的两例依最高人民法院《刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》在损害赔偿阶段排除了精神损害赔偿。但这仅仅是最后的赔偿环节的排除,而在认定权益侵害层面上,各个法院均认定了人格利益受到了损害。这两个案例分别是(2015)江中法立民终字第253号以及被媒体称为首例救济“贞操权”的深圳罗湖法院于2000年11月10日的判决,但该判决在二审阶段被深圳中院依司法解释改判,否定了精神损害赔偿。剩余的5例判例均不采该司法解释,径直认定精神损害赔偿,分别为:(2013)惠博法民一初字第247号,(2013)江中法民一终字第101号,(2014)佛顺法滘民初字第426号,(2015)韶中法民一终字第1166号和(2015)温苍民初字第311号。
(3)这6个判决分别是(2013)朝民初字第28111号,(2014)三中民终字第04847号,(2015)朝民初字第03240号,(2014)沪一中民一(民)终字第2315号,(2006)东法民一初字第10746号,(2014)佛顺法立民申字第5号。
(4)比如(2014)三中民终字第04847号判决,就以不能证明加害人以结婚为诱饵的欺诈故意为理由,否定构成侵权。详见(2014)三中民终字第04847号。
(5)6例判决中有4例判决(还有1例仅仅是案例总结,未见判决书原文,无从判断)对公序良俗进行了考察。比如“有违诚实信用的原则,有悖社会的公序良俗”,参见(2015)朝民初字第03240号;“有悖于社会公序良俗”,参见(2014)三中民终字第04847号(朝阳法院一审,北京三中院二审);“有违诚实信用和公序良俗原则”,参见(2014)沪一中民一(民)终字第2315号;“明显有悖于社会公德及公序良俗”,参见(2014)佛顺法立民申字第5号。
(1)仅次于“教师、师傅或雇主”9.1%比例。
(2)不可否认的是,这也意味着在法效果层面打了折扣。
(3)该条第3款的中止事由正是,“权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利”。该条系对《民法通则》第139条的具体化。《民法总则》虽然已经通过,但被其吸收了的司法解释并非无需关注的内容,相反,民法典的编纂绝非“平地起高楼”,而是对既往民法体系的继承与延续,既有的单行法、司法解释(包括司法实务见解)的诠释应当作为解释新条文的依据,灌注到新条文中去。在民法典立法之初,就有学者提出民法典和单行法与司法解释之间的延续关系,本文认为,在新法出台后,在解释上也应贯彻之。(参见薛军:《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》,《中国法学》2015年第4期,第60-65页。)
(4)该条中的“家庭共同生活关系(husliche Gemeinschaft)”术语还在《德国民法典》亲属、继承编的条文中使用(《德国民法典》第617条第1款第1句,第1567条第1款,第2028条第1款),其有特定内涵:被界定为同一住所(Wohnung)内的共同生活---这一限定主要考虑到共同体生活的情感牵连,因此,即使是家庭核心成员,但只要不满足同一住所(Wohnung)长期共同居住,则不再属于“家庭共同生活关系”。因疾病、旅行等暂时的分离除外。
(5)而这部分异地求学的学生涉及的群体并非少数。根据教育部发布的《中国高等教育质量报告》,2015年的高等教育毛入学率已经为40%,预计在2019年将达到50%。(详见教育部2016年发布的《中国高等教育质量报告》。)
(1)至于具体费用承担在学业进度上范围,没有争议的情形是本科阶段产生的费用,至于研究生费用负担是否也涵括在内,则取决于这一考量:就该专业而言,仅凭本科阶段的教育,是否已经使得被抚养人足以与其他应聘者竞争。
(2)《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第12条规定:“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:……2.尚在校就读的;3.确无独立生活能力和条件的。”
(3)对于这两个层级司法解释规定的不一致,理应以2001年出台的后一司法解释为准。并且从对《婚姻司法解释一》的理解与适用来看,后一解释是对前一解释的专门修改,其考虑到的理由是,一方面大学生已经成年,并且完成了九年义务教育,完全有能力独立生活;另一方面,高等教育费用年年攀升,并非每个家庭都能够承担,因此仅仅从伦理道德方面提倡父母承担,而不作为强制性法律义务。
(4)需要说明的是,此时基于的理由并非“受害人的家庭共同生活关系人的亲属”对受害人本身有控制力或提供经济来源,而是这一理由:受害人与家庭共同生活关系人之间的关系,可能会因为选择起诉家庭共同生活关系人的亲属而恶化或者破裂,这一恶化或破裂的可能性反过来影响到了受害人作是否起诉的决定。因此,关键还是在于家庭共同生活关系人对受害人的情感或者经济方面的影响。
(1)虽然这些研究结论并不同一,但都表明了童年性侵受害者通常需要长时间才能进行自我表露性侵受害事实---调查研究对象(41名童年遭受过性侵的犹太妇女)自我表露拖延时间的平均值15年,另有研究表明,调查研究对象(775名童年遭受过性侵的妇女)自我表露平均年龄是26岁,自我表露拖延时间的平均值12年。
(2)Ramona Alaggia,Stacey Kirshenbaum.Speaking the unspeakable:exploring the impact of family dynamics on child sexual abuse disclosures.Families in Society,2005,86(2),227-234.转引自蒋索、邹泓、胡茜:《国外自我表露研究述评》,《心理科学进展》2008年第1期,第114-123页。
(3)需要注意的是,并非所有的心理伤害都纳入此处的心理障碍讨论范围。比如由于受害人受到严重精神刺激导致的逆行性失忆症(特指对造成失忆的事件之前所发生的事情的遗忘),则主要通过诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算这一制度处理。比较法上的案例详见此文分析Christine Budzikiewicz,Beginn der Regelverjhrung im Fall retrograder Amnesie infolge sexuellen Missbrauchs,NJ 2013,252.该判例中,原告1976年出生,在1985年至1990年间被祖父母邻居多次性侵,但直至2005年,在一次家庭聚会上,经妹妹提醒才回忆起整个事件,导致她严重心理痛苦。
(4)“受社会传统观念影响,不少遭受性侵害的未成年人及其监护人往往不愿、不敢公开寻求法律保护。受害人成年之后自己寻求法律救济,却往往已超过诉讼时效期间。”全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》修改情况的汇报(2016年10月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议)。
(1)基于精准表述的考虑,本文涉及到德国法时,沿用《德国民法典》第197条和第208条所适用的术语(Sexuelle Selbstbestimmung)的直译,也即,“性自主决定”,这一表述系德国历史上对“法益(Rechtsgut)”与“绝对权(Recht)”进行区分保护的产物,至今已无意义,同样处理的还有“生命、身体、健康和自由”。(参见于飞:《“法益”概念再辨析---德国侵权法的视角》,《政法论坛》2012年第4期,第148-149页。)
(2)需要厘清的一个问题是,在《德国民法典》第197条中,“性自主决定”与“生命、身体、健康、自由”并列,这是否表明,这其实是德国立法者对更高位阶的人格权的保护做出的通盘考虑,而非针对性侵害导致的心理障碍的特别应对(或者性侵害只是作为一种政治正确而被规定于其中)?回答这一问题,首先需要注意,该条规定的来源是2013年《强化性侵受害者权利保护法》对《德国民法典》的修改,正如《强化性侵受害者权利保护法》这一法律的名字,其关注的正是性侵受害者的权利保护。在修法的立法材料中,证立30年长期时效的依据是:对于未成年人受性侵害情形,需要考虑事实上其需要多年才能提起诉讼,因此规定为30年,以摆脱通常的短期时效期间限制。(Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.19.从立法材料来看,德国联邦政府草拟了这一规定,表述为“故意侵害生命、身体、健康、自由或性自主决定的损害赔偿请求”应当适用30年的消灭时效,并附上如性侵害和虐待这类极端情形,应当予以特别的长期诉讼时效规定的理由。详见Begr.RegE,Deutscher Bundestag-Drucksachen17/6261,S.19.德国联邦议会对此提出质疑:是否应当对每一个故意伤害人格权案件都应该一概适用30年的长期诉讼时效,因为并非每一个案件都是建议稿理由中的极端情形。详见Stellungnahme BRat,Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.25.而德国联邦政府并未正面回应问题,只是进一步列举与性侵害和虐待程度相当的行为,比如家庭暴力或者收容所内的虐待行为。详见Gegenuβerung BReg.,Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.27.)由此可见,性自主决定权非但不是因为与其他人格权利同属于更高位阶而得到特别优待,恰恰相反,故意侵权情形的“生命、身体、健康、自由”反倒是借了性自主决定权保护这一股“东风”,获得了30年的长期诉讼时效期间优待。(Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.18;Münchener Kommentar/Grothe,7.Aufl.2015,§208 Rn 6.)正因如此,该条文遭到了学者的猛烈批评,认为其文义上过于宽泛,应该结合立法者的原意(性侵之保护),在条文适用上进行目的性限缩,将“故意侵害生命、身体、健康、自由”的30年诉讼时效限制地适用于与性侵害或者虐待同等极端的案件中,毕竟,不是任何一件故意伤害人格权案件都应当与性侵同等评价。(Münchener Kommentar/Grothe,7.Aufl.2015,§197 Rn 7.)
(1)曾有过讨论,既然有了侵害性自主决定的30年的长期诉讼时效规定,那么就没有必要保留《德国民法典》第208条的特别时效起算规范。但还是基于30年期间仍可能不足够的理由,最终保留了第208条。
(2)《诉讼时效制度司法解释》第20条第4款:“其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”
[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2013.
[3]王利明.人格权法研究(第2版)[M].北京:中国人民大学出版社,2012.
[4]杨立新.人格权法[M].北京:法律出版社,2015.
[5]姚辉.人格权法论[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[6]王泽鉴.人格权法:法释义学、比较法、案例研究[M].北京:北京大学出版社,2013.
[7]张明楷.刑法学(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.
[8]Münchener Kommentar/Grothe[M].7.Aufl.2015,§208.
[9]Staudinger/Peters/Jacoby[M].Neubearbeitung 2014,§208.
[10]NK-BGB/Mansel/Budzikiewicz[M].3.Aufl.2016,§208.
[11]Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261[Z].
[12][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2013.
[13]梁慧星.中华人民共和国民法总则(草案)解读、评论和修改建议[J].华东政法大学学报,2016,(5):5-24.
[14]赵国玲,徐然.北京市性侵未成年人案件的实证特点与刑事政策建构[J].法学杂志,2016,(2):13-21.
[15]奚晓明.最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2008.
[16]Münchener Kommentar/Born[M],6.Aufl.2012,§1610.
[17]黄松有.婚姻司法解释(一)的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.
[18]牛红峰,楼超华,高尔生,左霞云,冯永亮.1099名大学生儿童期性虐待的调查与分析[J].生殖与避孕,2010,(1):40-44.
[19]孙言平,董兆举,衣明纪,孙殿风.1307名成年学生儿童期性虐待发生情况及其症状自评量表测试结果分析[J].中华儿科杂志,2006,(1):21-25.
[20]Reinhard Zimmermann.Comparative foundations of a European law of set-off and prescription[M].Cambridge University Press,2002.
[21]李成齐.大学生儿童期遭受性侵害的回顾性调查研究[J].中国特殊教育,2008,(4):89-93.
[22]Kamala London,Maggie Bruck,Stephen J.Ceci,Daniel W.Shuman.Disclosure of child sexual abuse what does the research tell us about the ways that children Tell?[J].Psychology,Public Policy,and Law,2005,11(1),194-226.
[23]Deutscher Bundestag–Drucksachen 14/6040[Z].
[24]Helmut Grothe.Einwirkungen auf den Verjhrungsverlauf:Hemmung,Ablaufhemmung,Neubeginn,in:Verjhrungsrecht in Europa–zwischen Bew?hrung und Reform[M].Tübingen:Mohr Siebeck 2011.
[25][德]克里斯蒂安·冯·巴尔,埃里克·克莱夫.欧洲私法的原则、定义与示范规范:欧洲示范民法典草案(全译本)第一卷:一般规定、第二卷合同及其他法律行为、第三卷债务及相应的债权[M].高圣平,等译.北京:法律出版社,2014.
[26]朱岩.消灭时效制度中的基本问题:比较法上的分析——兼评我国时效立法[J].中外法学,2005,(2):156-180.
[27]朱庆育.民法总论(第2版)[M].北京:北京大学出版社,2016.
[28]Deutscher Bundestag–Drucksachen 14/7052[Z].
[29]Münchener Kommentar/Grothe[M].7.Aufl.2015,§197.
[30]Deutscher Bundestag–Drucksachen 17/12735[Z].
[31]National Conference of State Legislatures,State Civil Statutes of Limitations in Child Sexual Abuse Cases[EB/OL].http://www.ncsl.org/research/human-services/state-civil-statutes-of-limitations-in-child-sexua.aspx,2017-03-21.
(1)需要注意的是,区分“权益侵害”(责任成立)和“损害结果”(责任范围)两个不同层面的问题。侵害人身权益,其损害结果可以是精神损害,也可以是财产损害(比如,对性器官撕裂伤的医疗费用或心理康复治疗产生的费用);正如侵害财产权,可能导向财产损害,也可能导向精神损害(如侵害对受害人有特殊纪念意义的物)。这里探讨的是前者。
(2)《刑法修正案(九)》将强制猥亵的对象由“妇女”扩大为“他人”,使《刑法》第237条的救济范围从妇女和未满14岁儿童扩展及男性。
(3)“性自主决定权”也即“贞操权”。有学者提出,用“性自主决定权”这一概念更优,能避免所适用者不自觉地将贞操权和传统贞操观念联系起来。(参见张新宝:《迈向立法的人格权---我国人格权立法:体系,边界和保护》,《法商研究》2012年第1期,第5页;杨立新:《人格权法》,法律出版社2015年版,第275页。)可能有学者会质疑本文语境中使用“性自主决定权”的妥当性,因为无论是在民法还是刑法上,未满14岁的儿童都被认为不具有“自主决定”的能力,这与“性自主决定权”的指称直接背反。但需要注意的是,本文讨论的“性自主决定权”并非是在法律行为层面的概念,而是在权益侵害之保护这一层面的概念。对于权益保护而言,如果成年人有“性自主决定权”,那么基于儿童利益保护的需要,更应当将同等范围之权益纳入未成年人权益保护范围内。只要确定“性自主决定权”这一概念的论域,就不会有指称背反,甚至是怀疑未成年人是否有这一权益的疑惑了。
(4)其著例是,性骚扰这一类型,并不能构成刑事犯罪,但被多数中国民法学者认定为民法上应当予以救济。
(5)所以,得以构成加害行为的是诸如“冒充妇女的丈夫或情夫行奸淫”或者“利用迷信行奸淫”类型的情形。
(6)此判断标准参见后文对司法实务的分析总结。此种“骗炮”行为并非刑事法律的规制对象。
(7)有学者赞誉此种规定保护的界限清楚确定。(Vgl.Reinhard Zimmermann,Detlef Leenen,Heinz-Peter Mansel und Wolfgang Ernst,Finis Litium?Zum Verjhrungsrecht nach dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,JZ 2001,684(697).)
(8)尽管这在德国立法体系下意味着“不确定性”,但却使得“性自主决定”能在司法实践与学术理论的互动中不断清晰自己的边界。
(1)强调“民法就是人民能够看得懂的法律”无疑是一个政治正确的观点(该观点对立法的影响与学者对此的批评意见,参见孙宪忠:《编纂民法典须解决三大问题》,http://china.caixin.com/2015-04-21/100801992.html,2017年3月21日)。
(2)也正因此,学界围绕着性自主决定权和健康权的关系,向来讨论的是:性自主决定权相对于健康权,有其独立性,不能认为救济健康权就达到救济性自主决定权的目的;也不能认为侵害性自主决定权只能达到同时构成对健康权损害的程度,才能予以救济。(参见曲升霞、袁江华:《侵犯贞操权与身体权的司法认定及其请求权竞合之解决》,《人民司法》2009年第15期,第108页;马强:《试论贞操权》,《法律科学》2002年第5期,第64页。)至于认定构成性自主决定权侵害的同时,是否还构成健康权的损害,则不构成问题。
(1)在“北大法宝”司法案例中分别输入关键字“性自由”、“性权利”、“贞操”、“性自主”进行检索,在“民事---人格权纠纷”数据库之下,删除彩礼纠纷、夫妻感情破裂、侵害配偶权以及事故损害性器官导致性能力丧失的案例,则有判决书全文中含以上关键字的案例合计13个(经由一审、二审或再审的案件,除非改判的,否则仅注明最终判决编号,一审不再注明)。
(2)这7个案例中的两例依最高人民法院《刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》在损害赔偿阶段排除了精神损害赔偿。但这仅仅是最后的赔偿环节的排除,而在认定权益侵害层面上,各个法院均认定了人格利益受到了损害。这两个案例分别是(2015)江中法立民终字第253号以及被媒体称为首例救济“贞操权”的深圳罗湖法院于2000年11月10日的判决,但该判决在二审阶段被深圳中院依司法解释改判,否定了精神损害赔偿。剩余的5例判例均不采该司法解释,径直认定精神损害赔偿,分别为:(2013)惠博法民一初字第247号,(2013)江中法民一终字第101号,(2014)佛顺法滘民初字第426号,(2015)韶中法民一终字第1166号和(2015)温苍民初字第311号。
(3)这6个判决分别是(2013)朝民初字第28111号,(2014)三中民终字第04847号,(2015)朝民初字第03240号,(2014)沪一中民一(民)终字第2315号,(2006)东法民一初字第10746号,(2014)佛顺法立民申字第5号。
(4)比如(2014)三中民终字第04847号判决,就以不能证明加害人以结婚为诱饵的欺诈故意为理由,否定构成侵权。详见(2014)三中民终字第04847号。
(5)6例判决中有4例判决(还有1例仅仅是案例总结,未见判决书原文,无从判断)对公序良俗进行了考察。比如“有违诚实信用的原则,有悖社会的公序良俗”,参见(2015)朝民初字第03240号;“有悖于社会公序良俗”,参见(2014)三中民终字第04847号(朝阳法院一审,北京三中院二审);“有违诚实信用和公序良俗原则”,参见(2014)沪一中民一(民)终字第2315号;“明显有悖于社会公德及公序良俗”,参见(2014)佛顺法立民申字第5号。
(1)仅次于“教师、师傅或雇主”9.1%比例。
(2)不可否认的是,这也意味着在法效果层面打了折扣。
(3)该条第3款的中止事由正是,“权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利”。该条系对《民法通则》第139条的具体化。《民法总则》虽然已经通过,但被其吸收了的司法解释并非无需关注的内容,相反,民法典的编纂绝非“平地起高楼”,而是对既往民法体系的继承与延续,既有的单行法、司法解释(包括司法实务见解)的诠释应当作为解释新条文的依据,灌注到新条文中去。在民法典立法之初,就有学者提出民法典和单行法与司法解释之间的延续关系,本文认为,在新法出台后,在解释上也应贯彻之。(参见薛军:《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》,《中国法学》2015年第4期,第60-65页。)
(4)该条中的“家庭共同生活关系(husliche Gemeinschaft)”术语还在《德国民法典》亲属、继承编的条文中使用(《德国民法典》第617条第1款第1句,第1567条第1款,第2028条第1款),其有特定内涵:被界定为同一住所(Wohnung)内的共同生活---这一限定主要考虑到共同体生活的情感牵连,因此,即使是家庭核心成员,但只要不满足同一住所(Wohnung)长期共同居住,则不再属于“家庭共同生活关系”。因疾病、旅行等暂时的分离除外。
(5)而这部分异地求学的学生涉及的群体并非少数。根据教育部发布的《中国高等教育质量报告》,2015年的高等教育毛入学率已经为40%,预计在2019年将达到50%。(详见教育部2016年发布的《中国高等教育质量报告》。)
(1)至于具体费用承担在学业进度上范围,没有争议的情形是本科阶段产生的费用,至于研究生费用负担是否也涵括在内,则取决于这一考量:就该专业而言,仅凭本科阶段的教育,是否已经使得被抚养人足以与其他应聘者竞争。
(2)《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第12条规定:“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:……2.尚在校就读的;3.确无独立生活能力和条件的。”
(3)对于这两个层级司法解释规定的不一致,理应以2001年出台的后一司法解释为准。并且从对《婚姻司法解释一》的理解与适用来看,后一解释是对前一解释的专门修改,其考虑到的理由是,一方面大学生已经成年,并且完成了九年义务教育,完全有能力独立生活;另一方面,高等教育费用年年攀升,并非每个家庭都能够承担,因此仅仅从伦理道德方面提倡父母承担,而不作为强制性法律义务。
(4)需要说明的是,此时基于的理由并非“受害人的家庭共同生活关系人的亲属”对受害人本身有控制力或提供经济来源,而是这一理由:受害人与家庭共同生活关系人之间的关系,可能会因为选择起诉家庭共同生活关系人的亲属而恶化或者破裂,这一恶化或破裂的可能性反过来影响到了受害人作是否起诉的决定。因此,关键还是在于家庭共同生活关系人对受害人的情感或者经济方面的影响。
(1)虽然这些研究结论并不同一,但都表明了童年性侵受害者通常需要长时间才能进行自我表露性侵受害事实---调查研究对象(41名童年遭受过性侵的犹太妇女)自我表露拖延时间的平均值15年,另有研究表明,调查研究对象(775名童年遭受过性侵的妇女)自我表露平均年龄是26岁,自我表露拖延时间的平均值12年。
(2)Ramona Alaggia,Stacey Kirshenbaum.Speaking the unspeakable:exploring the impact of family dynamics on child sexual abuse disclosures.Families in Society,2005,86(2),227-234.转引自蒋索、邹泓、胡茜:《国外自我表露研究述评》,《心理科学进展》2008年第1期,第114-123页。
(3)需要注意的是,并非所有的心理伤害都纳入此处的心理障碍讨论范围。比如由于受害人受到严重精神刺激导致的逆行性失忆症(特指对造成失忆的事件之前所发生的事情的遗忘),则主要通过诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算这一制度处理。比较法上的案例详见此文分析Christine Budzikiewicz,Beginn der Regelverjhrung im Fall retrograder Amnesie infolge sexuellen Missbrauchs,NJ 2013,252.该判例中,原告1976年出生,在1985年至1990年间被祖父母邻居多次性侵,但直至2005年,在一次家庭聚会上,经妹妹提醒才回忆起整个事件,导致她严重心理痛苦。
(4)“受社会传统观念影响,不少遭受性侵害的未成年人及其监护人往往不愿、不敢公开寻求法律保护。受害人成年之后自己寻求法律救济,却往往已超过诉讼时效期间。”全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》修改情况的汇报(2016年10月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议)。
(1)基于精准表述的考虑,本文涉及到德国法时,沿用《德国民法典》第197条和第208条所适用的术语(Sexuelle Selbstbestimmung)的直译,也即,“性自主决定”,这一表述系德国历史上对“法益(Rechtsgut)”与“绝对权(Recht)”进行区分保护的产物,至今已无意义,同样处理的还有“生命、身体、健康和自由”。(参见于飞:《“法益”概念再辨析---德国侵权法的视角》,《政法论坛》2012年第4期,第148-149页。)
(2)需要厘清的一个问题是,在《德国民法典》第197条中,“性自主决定”与“生命、身体、健康、自由”并列,这是否表明,这其实是德国立法者对更高位阶的人格权的保护做出的通盘考虑,而非针对性侵害导致的心理障碍的特别应对(或者性侵害只是作为一种政治正确而被规定于其中)?回答这一问题,首先需要注意,该条规定的来源是2013年《强化性侵受害者权利保护法》对《德国民法典》的修改,正如《强化性侵受害者权利保护法》这一法律的名字,其关注的正是性侵受害者的权利保护。在修法的立法材料中,证立30年长期时效的依据是:对于未成年人受性侵害情形,需要考虑事实上其需要多年才能提起诉讼,因此规定为30年,以摆脱通常的短期时效期间限制。(Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.19.从立法材料来看,德国联邦政府草拟了这一规定,表述为“故意侵害生命、身体、健康、自由或性自主决定的损害赔偿请求”应当适用30年的消灭时效,并附上如性侵害和虐待这类极端情形,应当予以特别的长期诉讼时效规定的理由。详见Begr.RegE,Deutscher Bundestag-Drucksachen17/6261,S.19.德国联邦议会对此提出质疑:是否应当对每一个故意伤害人格权案件都应该一概适用30年的长期诉讼时效,因为并非每一个案件都是建议稿理由中的极端情形。详见Stellungnahme BRat,Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.25.而德国联邦政府并未正面回应问题,只是进一步列举与性侵害和虐待程度相当的行为,比如家庭暴力或者收容所内的虐待行为。详见Gegenuβerung BReg.,Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.27.)由此可见,性自主决定权非但不是因为与其他人格权利同属于更高位阶而得到特别优待,恰恰相反,故意侵权情形的“生命、身体、健康、自由”反倒是借了性自主决定权保护这一股“东风”,获得了30年的长期诉讼时效期间优待。(Deutscher Bundestag-Drucksachen 17/6261,S.18;Münchener Kommentar/Grothe,7.Aufl.2015,§208 Rn 6.)正因如此,该条文遭到了学者的猛烈批评,认为其文义上过于宽泛,应该结合立法者的原意(性侵之保护),在条文适用上进行目的性限缩,将“故意侵害生命、身体、健康、自由”的30年诉讼时效限制地适用于与性侵害或者虐待同等极端的案件中,毕竟,不是任何一件故意伤害人格权案件都应当与性侵同等评价。(Münchener Kommentar/Grothe,7.Aufl.2015,§197 Rn 7.)
(1)曾有过讨论,既然有了侵害性自主决定的30年的长期诉讼时效规定,那么就没有必要保留《德国民法典》第208条的特别时效起算规范。但还是基于30年期间仍可能不足够的理由,最终保留了第208条。
(2)《诉讼时效制度司法解释》第20条第4款:“其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”