“商标个案审查原则”的误读与澄清
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摘要
商标案件大多涉及显著性、知名度、近似及混淆可能等实体问题,而这些问题又非常复杂,且包含不确定的主观判断,故法院发展出灵活弹性的"多因素综合考量"加以应对,其后果是"个案审查"现象在商标法实践中日益突出。在未能了解其背后机理的情况下,人们很容易误认为其与"同案同判""遵循先例"等理念相冲突,并试图通过追求"审查标准一致性原则"来排除"个案审查原则"的适用。唯有从学理和逻辑上澄清"个案审查"与"同案同判"之间的界限,才能化干戈为玉帛,保证裁判的客观公正。
In most trademark cases,the normative issues such as distinctiveness,popularity,similarity and the likelihood of confusion are very complicated and comprise very uncertain judgement of subjectivity.For dealing with these issues,the courts developed the"multifactor test"and resulted in inevitably an extrusive phenomenon,which called"case-by-case review".Without Understanding its rationale,the"case-by-case review"is easily misread be conflicting with the doctrines of"like cases alike"or"stare decisis"and should be excluded by the principle of so-called"the consistency of review standard".Only by clarifying the boundary between"case-by-case review"and"like cases alike",we can defuse the contradiction and ensure the fairness of judicial judgement.
In most trademark cases,the normative issues such as distinctiveness,popularity,similarity and the likelihood of confusion are very complicated and comprise very uncertain judgement of subjectivity.For dealing with these issues,the courts developed the"multifactor test"and resulted in inevitably an extrusive phenomenon,which called"case-by-case review".Without Understanding its rationale,the"case-by-case review"is easily misread be conflicting with the doctrines of"like cases alike"or"stare decisis"and should be excluded by the principle of so-called"the consistency of review standard".Only by clarifying the boundary between"case-by-case review"and"like cases alike",we can defuse the contradiction and ensure the fairness of judicial judgement.
引文
1.苏力:《判决书的背后》,《法学研究》2001年第3期。
2.[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务出版社2005年版。
3.曾陈明汝、蔡明诚:《商标法原理》,台湾新学林出版公司2007年版。
4.[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版。
5.谢晓尧、黄炜杰:《直觉在商标案件中的运用》,《广东社会科学》2014年第3期。
6.张琪:《论类似案件应当类似审判》,《环球法律评论》2014年第3期。
(1)参见最高人民法院(2016)最高法行再67号行政判决书。
(2)参见最高人民法院(2016)最高法行再7号行政判决书。
(3)曾陈明汝、蔡明诚:《商标法原理》,新学林出版公司2007年版,第158页。
(4)刘孔中:《比较商标法》,新学林出版公司2014年版,第205页。
(5)转引自李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第298页。
(6)蒋利玮:《商标个案审查原则评析》,《电子知识产权》2009年第12期,第32页。
(7)See Aktiebolaget Electrolux v.Armatron Int’l,Inc.,999 F.2d 1,5-6(1st Cir.1993);Barton Beebe,“An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement”,California Law Review,Vol.94,12(2006),pp.1581-1612.
(8)2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条。
(9)参见最高人民法院(2011)知行字第53号行政裁定书。
(10)殷悦:《酌议“个案审查”和“审查标准一致”原则》,载知产力网站http://www.zhichanli.com/article/43328,2018年4月18日访问。
(11)参见彭学龙:《商标法基本范畴的心理学分析》,《法学研究》2008年第2期,第40页。
(12)同注(3),第170页。
(13)参见谢晓尧、黄炜杰:《直觉在商标案件中的运用》,《广东社会科学》2014年第3期,第225页。
(14)北京知识产权法院(2015)京知行初字第414号行政判决书。
(15)参见苏力:《判决书的背后》,《法学研究》2001年第3期,第17页。
(16)法社会学家早已指出:“法律的原则---规则和原理,本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的,只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法理由。因此,法律写实主义有一句名言:司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。”参见[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第3页。
(17)夏登峻主编:《英汉法律词典》(第四版),法律出版社2012年版,第1009页。
(18)参见张琪:《论类似案件应当类似审判》,《环球法律评论》2014年第3期,第26页。
(19)[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务出版社2005年版,第18页。
(20)参见王利明:《成文法传统中的创新---怎么看案例指导制度》,《人民法院报》2012年2月20日。
(21)张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,《学习与探索》2012年第3期,第67页。
(22)肖晟程:《从案件指导到案例指导---“同案不同判”公信化进路选择》,《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》,第861页。
(23)[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第83页。
(24)参见陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,《中国法学》2013年第3期,第52页。
(25)周少华:《同案同判:一个虚构的法治神话》,《法学》2015年第11期,第140页。
(26)参见王利明主编:《民法》(第七版),中国人民大学出版社2018年版,第610页。
(27)参见叶亚杰编著:《刑法学》,武汉大学出版社2016年版,第34页。
(28)参见最高人民法院(2015)知行字第112号行政裁定书。
(29)参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第2474号行政判决书。
(30)北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第659号行政判决书。
(31)参见[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第4-6页。
(32)同注(1)。
(33)同注(1)。
(34)北京市高级人民法院(2009)高行终字第1079号行政判决书。
(35)北京知识产权法院(2015)京知行初字第6061号行政判决书。
(36)北京市高级人民法院(2016)京行终2958号行政判决书。
(37)邓卓:《“商标审查一致性原则”主体性的司法判断》,载知产力网站http://www.zhichanli.com/article/43292,2018年4月17日访问。
(38)北京知识产权法院(2016)京73行初6207号行政判决书。
(39)同注(2)。
(40)有学者对裁判可接受性问题展开了充分而翔实的分析论证,参见谢小瑶、赵冬:《裁判可接受性的“理想”与“现实”---源于听众理论的启示》,《南京大学法律评论》(2013年春季卷),法律出版社2013年版,第169-180页。
(41)北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第2654号行政判决书。
(42)北京知识产权法院(2016)京73行初2194号行政判决书。
(43)北京市高级人民法院(2017)京行终第1417号行政判决书。
2.[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务出版社2005年版。
3.曾陈明汝、蔡明诚:《商标法原理》,台湾新学林出版公司2007年版。
4.[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版。
5.谢晓尧、黄炜杰:《直觉在商标案件中的运用》,《广东社会科学》2014年第3期。
6.张琪:《论类似案件应当类似审判》,《环球法律评论》2014年第3期。
(1)参见最高人民法院(2016)最高法行再67号行政判决书。
(2)参见最高人民法院(2016)最高法行再7号行政判决书。
(3)曾陈明汝、蔡明诚:《商标法原理》,新学林出版公司2007年版,第158页。
(4)刘孔中:《比较商标法》,新学林出版公司2014年版,第205页。
(5)转引自李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第298页。
(6)蒋利玮:《商标个案审查原则评析》,《电子知识产权》2009年第12期,第32页。
(7)See Aktiebolaget Electrolux v.Armatron Int’l,Inc.,999 F.2d 1,5-6(1st Cir.1993);Barton Beebe,“An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement”,California Law Review,Vol.94,12(2006),pp.1581-1612.
(8)2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条。
(9)参见最高人民法院(2011)知行字第53号行政裁定书。
(10)殷悦:《酌议“个案审查”和“审查标准一致”原则》,载知产力网站http://www.zhichanli.com/article/43328,2018年4月18日访问。
(11)参见彭学龙:《商标法基本范畴的心理学分析》,《法学研究》2008年第2期,第40页。
(12)同注(3),第170页。
(13)参见谢晓尧、黄炜杰:《直觉在商标案件中的运用》,《广东社会科学》2014年第3期,第225页。
(14)北京知识产权法院(2015)京知行初字第414号行政判决书。
(15)参见苏力:《判决书的背后》,《法学研究》2001年第3期,第17页。
(16)法社会学家早已指出:“法律的原则---规则和原理,本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的,只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法理由。因此,法律写实主义有一句名言:司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。”参见[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第3页。
(17)夏登峻主编:《英汉法律词典》(第四版),法律出版社2012年版,第1009页。
(18)参见张琪:《论类似案件应当类似审判》,《环球法律评论》2014年第3期,第26页。
(19)[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务出版社2005年版,第18页。
(20)参见王利明:《成文法传统中的创新---怎么看案例指导制度》,《人民法院报》2012年2月20日。
(21)张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,《学习与探索》2012年第3期,第67页。
(22)肖晟程:《从案件指导到案例指导---“同案不同判”公信化进路选择》,《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》,第861页。
(23)[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第83页。
(24)参见陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求》,《中国法学》2013年第3期,第52页。
(25)周少华:《同案同判:一个虚构的法治神话》,《法学》2015年第11期,第140页。
(26)参见王利明主编:《民法》(第七版),中国人民大学出版社2018年版,第610页。
(27)参见叶亚杰编著:《刑法学》,武汉大学出版社2016年版,第34页。
(28)参见最高人民法院(2015)知行字第112号行政裁定书。
(29)参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第2474号行政判决书。
(30)北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第659号行政判决书。
(31)参见[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第4-6页。
(32)同注(1)。
(33)同注(1)。
(34)北京市高级人民法院(2009)高行终字第1079号行政判决书。
(35)北京知识产权法院(2015)京知行初字第6061号行政判决书。
(36)北京市高级人民法院(2016)京行终2958号行政判决书。
(37)邓卓:《“商标审查一致性原则”主体性的司法判断》,载知产力网站http://www.zhichanli.com/article/43292,2018年4月17日访问。
(38)北京知识产权法院(2016)京73行初6207号行政判决书。
(39)同注(2)。
(40)有学者对裁判可接受性问题展开了充分而翔实的分析论证,参见谢小瑶、赵冬:《裁判可接受性的“理想”与“现实”---源于听众理论的启示》,《南京大学法律评论》(2013年春季卷),法律出版社2013年版,第169-180页。
(41)北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第2654号行政判决书。
(42)北京知识产权法院(2016)京73行初2194号行政判决书。
(43)北京市高级人民法院(2017)京行终第1417号行政判决书。