论法理思维的特性
摘要
法律思维、法治思维与法理思维是三个相互关联但又有所区别的重要概念。其中,法理思维是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维。法理思维既是法律思维、法治思维的原理和基础,又是法律思维、法治思维的指导和引领。法理思维的特性决定了从法律思维、法治思维到法理思维的必要性,这是一个逐步递进和不断升华的过程,我们迫切需要促进这种递进和升华。
引文
[1]孙光宁.从法律思维到法治思维:中国法治进程的拓展与深化[J].学术交流,2015(1):90-94.
[2]陈金钊.法学意义上的法治思维[J].国家检察官学院学报,2017(1):75-90.
[3]郑成良.法律思维及其基本规则[C]//王亚新,等.迈入法学之门.北京:中国人民大学出版社,2008.
[4]梁慧星.法官和仲裁员怎样进行法律思维[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3110.
[5]林来梵.谈法律思维模式[J].东南学术,2016(3):84-96+247.
[6]西塞罗.国家篇·法律篇[M].沈叔平,苏力,译.北京:商务印书馆,2002.
[7]任东来.影响美国的宪政历程[M].北京:中国法制出版社,2013.
[8]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,译.北京:华夏出版社,1987.
[9]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,1982.
[10]西方法律思想史资料选编[M].北京:北京大学出版社,1983.
[11]郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报,2000(4):3-10.
[12]马克思恩格斯文集:第5卷[M].北京:人民出版社,2009.
[13]马克思恩格斯文集:第9卷[M].北京:人民出版社,2009.
[14]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2001.
[15]陈金钊.警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延[J].国家检察官学院学报,2012(1):54-63.
[16]L.J.宾克莱.理想的冲突[M].马元德,译.北京:商务印书馆,1986.
[17]张文显.联动司法:诉讼社会境况下的司法模式[J].法律适用,2011(1):2-6.
[18]毛泽东选集:第3卷[M].北京:人民出版社,1991.
[19]怀特海.过程与实在[M].李步楼,译.北京:商务印书馆,2011.
[20]康德.实践理性批判[M].邓晓芒,译.北京:人民出版社,2003.
[21]郑成良.“法律思维的基本规则”讲座文字整理稿[EB/OL].http://www.docin.com/p-1609274519.html.
[22]饶尚宽译注.老子[M].北京:中华书局,2006.
[23]周永坤.杰克逊大法官究竟说了什么?——关于终局性与正确性[EB/OL].http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151500-32362.shtml#_ftn1.
[24]邱浚.大学衍义补(上册)[M].北京:京华出版社,1999.
[25]蒋海松.口口声声高喊“正义”,却可能亵渎司法[N].新京报书评周刊,2018-01-09.
[26]埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡,译.北京:中国社会科学出版社,2009.
[27]张觉.荀子译注(卷八)[M].上海:上海古籍出版社,2012.
[28]沈家本.历代刑法考[M].北京:中华书局,1985.
[29]长孙无忌等.唐律疏议[M].北京:法律出版社,1999.
[30]孙晓楼.法律教育[M].北京:中国政法大学出版社,1997.
[31]张文显,郑成良,徐显明.中国法理学:从何处来?到何处去?[J].清华法学,2017(3):6-44.
[32]托克维尔.论美国的民主:上卷[M].董果良,译.北京:商务印书馆,1988.
[33]叶恭绰.太平天国官书十种[M].台湾:华文书局股份有限公司,1948.
[34]凌斌.什么是法教义学:一个法哲学的追问[J].中外法学,2015(1):224-244.
(1)参见张文显.深入开展法理研究的基本问题[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA,2018-02-11;及张文显教授于2017年12月5日在苏州大学“法理研究行动计划”系列活动第一期上的报告。
(2)参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5-15条。
(3)本案的案情参见:林来梵.谈法律思维模式[J].东南学术,2016(3).
(4)冷战期间,一道柏林墙将德国一分为二。对东德政府而言,防止本国人民越墙逃往对方是重要目的。柏林墙倒塌前夕,东德士兵英格·亨里奇射杀了一名越墙偷渡者后,柏林墙很快倒塌,这名东德士兵被推上法庭。柏林法庭最终的判决是:判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑,不予假释。他的律师辩称,他们仅仅是执行命令的人,罪不在己。但法官当庭指出:不执行上级命令是有罪的,但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人,此时此刻,你有把枪口抬高一厘米的权利,这是你应主动承担的良心义务。
(5)马克思说:“1842-1843年间,我作为《莱茵报》的编辑,第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事。”为此,他“便从社会舞台退回书房”,“为了解决使我苦恼的疑问,我写的第一部著作是对黑格尔法哲学的批判性的分析,这部著作的导言曾发表在1844年巴黎出版的《德法年鉴》上。我的研究得出这样一个结果:法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例,概括为“市民社会”,而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。参见马克思恩格斯文集:第2卷[M].北京:人民出版社,2009:588,591.
(6)原文为:“technique without value is wickedness,value without technique is foolishness.”参见Grant Gilmore.What is a Law School?.转引自聂鑫.美国法学教育模式利弊检讨[J].环球法律评论,2011(3).
[2]陈金钊.法学意义上的法治思维[J].国家检察官学院学报,2017(1):75-90.
[3]郑成良.法律思维及其基本规则[C]//王亚新,等.迈入法学之门.北京:中国人民大学出版社,2008.
[4]梁慧星.法官和仲裁员怎样进行法律思维[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3110.
[5]林来梵.谈法律思维模式[J].东南学术,2016(3):84-96+247.
[6]西塞罗.国家篇·法律篇[M].沈叔平,苏力,译.北京:商务印书馆,2002.
[7]任东来.影响美国的宪政历程[M].北京:中国法制出版社,2013.
[8]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,译.北京:华夏出版社,1987.
[9]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,1982.
[10]西方法律思想史资料选编[M].北京:北京大学出版社,1983.
[11]郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报,2000(4):3-10.
[12]马克思恩格斯文集:第5卷[M].北京:人民出版社,2009.
[13]马克思恩格斯文集:第9卷[M].北京:人民出版社,2009.
[14]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2001.
[15]陈金钊.警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延[J].国家检察官学院学报,2012(1):54-63.
[16]L.J.宾克莱.理想的冲突[M].马元德,译.北京:商务印书馆,1986.
[17]张文显.联动司法:诉讼社会境况下的司法模式[J].法律适用,2011(1):2-6.
[18]毛泽东选集:第3卷[M].北京:人民出版社,1991.
[19]怀特海.过程与实在[M].李步楼,译.北京:商务印书馆,2011.
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[21]郑成良.“法律思维的基本规则”讲座文字整理稿[EB/OL].http://www.docin.com/p-1609274519.html.
[22]饶尚宽译注.老子[M].北京:中华书局,2006.
[23]周永坤.杰克逊大法官究竟说了什么?——关于终局性与正确性[EB/OL].http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151500-32362.shtml#_ftn1.
[24]邱浚.大学衍义补(上册)[M].北京:京华出版社,1999.
[25]蒋海松.口口声声高喊“正义”,却可能亵渎司法[N].新京报书评周刊,2018-01-09.
[26]埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡,译.北京:中国社会科学出版社,2009.
[27]张觉.荀子译注(卷八)[M].上海:上海古籍出版社,2012.
[28]沈家本.历代刑法考[M].北京:中华书局,1985.
[29]长孙无忌等.唐律疏议[M].北京:法律出版社,1999.
[30]孙晓楼.法律教育[M].北京:中国政法大学出版社,1997.
[31]张文显,郑成良,徐显明.中国法理学:从何处来?到何处去?[J].清华法学,2017(3):6-44.
[32]托克维尔.论美国的民主:上卷[M].董果良,译.北京:商务印书馆,1988.
[33]叶恭绰.太平天国官书十种[M].台湾:华文书局股份有限公司,1948.
[34]凌斌.什么是法教义学:一个法哲学的追问[J].中外法学,2015(1):224-244.
(1)参见张文显.深入开展法理研究的基本问题[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA,2018-02-11;及张文显教授于2017年12月5日在苏州大学“法理研究行动计划”系列活动第一期上的报告。
(2)参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5-15条。
(3)本案的案情参见:林来梵.谈法律思维模式[J].东南学术,2016(3).
(4)冷战期间,一道柏林墙将德国一分为二。对东德政府而言,防止本国人民越墙逃往对方是重要目的。柏林墙倒塌前夕,东德士兵英格·亨里奇射杀了一名越墙偷渡者后,柏林墙很快倒塌,这名东德士兵被推上法庭。柏林法庭最终的判决是:判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑,不予假释。他的律师辩称,他们仅仅是执行命令的人,罪不在己。但法官当庭指出:不执行上级命令是有罪的,但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人,此时此刻,你有把枪口抬高一厘米的权利,这是你应主动承担的良心义务。
(5)马克思说:“1842-1843年间,我作为《莱茵报》的编辑,第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事。”为此,他“便从社会舞台退回书房”,“为了解决使我苦恼的疑问,我写的第一部著作是对黑格尔法哲学的批判性的分析,这部著作的导言曾发表在1844年巴黎出版的《德法年鉴》上。我的研究得出这样一个结果:法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例,概括为“市民社会”,而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。参见马克思恩格斯文集:第2卷[M].北京:人民出版社,2009:588,591.
(6)原文为:“technique without value is wickedness,value without technique is foolishness.”参见Grant Gilmore.What is a Law School?.转引自聂鑫.美国法学教育模式利弊检讨[J].环球法律评论,2011(3).