刑法教义学中的“数理逻辑”元思维——以共犯疑难问题为样本的分析
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摘要
刑法教义学的核心内容是犯罪论体系,共犯论则是体系论的试金石。具有一定复杂性的德日共犯论体系并不是黑暗、混乱、绝望的迷宫,而是有其内在的发展逻辑,具有确定性、精确性;德日刑法教义学在论证共犯疑难问题时普遍采用了数理逻辑中的假定技术——添加辅助线技术;追求确定性、精确性、逻辑性、体系性的数理逻辑是德日刑法教义学的根本思维;三阶层犯罪论体系中,构成要件符合性、违法性、有责性之基本属性的界定以及层层递进关系的构建,是按照数理逻辑发展史中的正数、负数、虚数的内在关系而建立并展开的;数理逻辑思维工具是发现、创造、论证刑法问题、原理、体系、知识形态的总发动机。中国刑法学要得到真正的发展,必须先学习并最终掌握数理逻辑思维工具。因此,有必要建立"数理刑法学"。
The core of the criminal law legal dogmatics is the theoretical system of crime, the touch stone of which is the theory of joint crime. The complicated German and Japanese systems of the theory of joint crime have their own inner logic showing sufficient definiteness and precision rather than a dark, confusing and desperate labyrinth. Both German and Japanese criminal law legal dogmatics generally adopt the technique of formulating hypothesis in mathematical logic (i.e. adding auxiliary lines in proofs) to analyze the difficult problem of joint crime. To pursue definiteness, precision, logicality, and systemacity is the basic way of thinking German and Japanese criminal law legal dogmatics borrow from mathematical logic. In the three-ranked criminological system, the essential properties of the constitutive elements of a crime are defined and established in the same way mathematical logic develops its concepts of positive, negative and imaginary numbers. The way of thinking in mathematical logic is the engine for criminal law legal dogmatics to identify, create or analyze the problems, principles, system and knowledge in the field of criminal law studies. Thus it is indispensable to the development of Chinese criminal law studies, hence the necessity for "mathematical criminal law studies".
The core of the criminal law legal dogmatics is the theoretical system of crime, the touch stone of which is the theory of joint crime. The complicated German and Japanese systems of the theory of joint crime have their own inner logic showing sufficient definiteness and precision rather than a dark, confusing and desperate labyrinth. Both German and Japanese criminal law legal dogmatics generally adopt the technique of formulating hypothesis in mathematical logic (i.e. adding auxiliary lines in proofs) to analyze the difficult problem of joint crime. To pursue definiteness, precision, logicality, and systemacity is the basic way of thinking German and Japanese criminal law legal dogmatics borrow from mathematical logic. In the three-ranked criminological system, the essential properties of the constitutive elements of a crime are defined and established in the same way mathematical logic develops its concepts of positive, negative and imaginary numbers. The way of thinking in mathematical logic is the engine for criminal law legal dogmatics to identify, create or analyze the problems, principles, system and knowledge in the field of criminal law studies. Thus it is indispensable to the development of Chinese criminal law studies, hence the necessity for "mathematical criminal law studies".
引文
(1)在以前,“德日××”等词通常在政治批判意义或比较层面上使用。这种按照国别对法学知识体系进行人为的割裂,可能会导致“非我族类、其心必异”的认识误区。尽管作为人文社会科学的法学或多或少带有一定的文化差异性,但这种差异性并不意味着解释法律规范的法学思维、原理、技术应当不同。相反,在人文社科领域也应该认识到“科学无国界”的基本事实。实际上法教义学就是法学家在探索解释法律现象、法律问题过程中逐步沉淀下来的共通原理、定律的体系化。所以,本文中的“德日××”之类的用语,仅仅在起源意义提示某一学说、原理、定律、技术由德日法学家最先发现或提出而已,而不是在本体论意义上将其视为“异国异体”的东西。
(2)对德日刑法教义学的介绍,刑法学泰斗马克昌老先生居功至伟。他主编的《近代西方刑法学说史略》一书可谓打开了欢迎“客人”的大门,甚至他早在《犯罪通论》一书中就开始小心翼翼地将德日的一些“礼物”(比如“修正的构成要件”概念)纳入“中国刑法通说”。但其他通说学者对待德日刑法学说的“迎客之道”,却多少有点“把大门打开,却把面孔板起来”(西塞罗语)的感觉。
(3)代表人物为陈兴良教授与张明楷教授。近年来,两人均在刑法教科书中改用三阶层或两阶层犯罪论体系。
(4)参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期;黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期;刘艳红:《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》,载《法学》2001年第10期。不过,近些年刘艳红教授似乎改变了这一看法,开始倾向于引入德日刑法教义学来解释中国刑法问题。参见刘艳红:《共谋共同正犯论》,载《中国法学》2012年第6期。
(5)陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第629页。
(6)马克昌:《中外共同犯罪理论的发展--为陈兴良博士论文〈共同犯罪论〉所作的序》,载《法学评论》1990年第3期。
(7)陈兴良:《刑法学:向死而生》,载《法律科学》2010年第1期。
(8)殷旵:《老子为道》,甘肃文化出版社2005年版,第267-268页。
(9)[日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。
(10)冯亚东:《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》,载《法学研究》2009年第5期。
(11)冯亚东:《刑法典对犯罪论的制约关系:基于中、德刑法典的比较分析》,载《中外法学》2012年第3期。
(12)陈兴良:《走向共犯的教义学:一个学术史的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版。
(13)“试金石”比喻“精确可靠的检验方法”。
(14)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第126页。
(15)前引(5),陈兴良书,第631页。
(16)匡吉立主编:《著名法学家演讲鉴赏》,山东人民出版社1995年版,第99页。
(17)沈桂丽:《“比喻”格的逻辑研究》,载《河南理工大学学报》(社会科学版)2010年第4期。
(18)周光权:《犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察》,载《现代法学》2009年第6期。
(19)最典型的例子就是教唆他人自杀是否构成故意杀人罪或教唆杀人罪的问题。该问题在德日刑法教义学上是一个典型的共犯问题,但我国的刑法通说对该问题要么是只有构成故意杀人罪的结论而无任何论证,要么是简单套用四要件体系中有杀人的故意、有杀人的行为,有严重的社会危害性等大而化之的说辞,回避了“自杀行为不构成犯罪,教唆他人自杀凭什么是杀人行为”核心问题的规范性论证。
(19)前引(12),陈兴良文。尽管这是共犯教义学中最朴素的乃至于常识性的一个道理,但我国四要件体系的理论设置似乎从一开始就偏离或者违背了这一常识,对共犯成立条件的解释基本是简单套用单独犯的四要件。
(21)黄欣荣:《复杂性科学与哲学》,中央编译出版社2006年版,第3-4页。
(22)转引自张明楷:《学术之盛需要学派之争》,载《环球法律评论》2005年第1期。
(23)[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第2页。
(24)[英]吉尔比:《经院辩证法》,王路译,上海三联书店2000年版,第180页。
(25)太虚:《法相唯识学》,商务印书馆2002年版,第46页。
(26)转引自陈兴良:《期待“高头讲章”早日问世》,载《法制日报》2013年5月22日。
(27)[英]路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》,蔡远译,中国社会科学出版社2009年版,第120页。
(28)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第851页。
(29)前引(12),陈兴良文。
(30)参见前引(5),陈兴良书,第652页。
(31)[德]加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第466页。
(32)这里的“元”是指哲学上的“根本”,与数学上的一“元”、二“元”不是同一意义。
(33)前引(12),陈兴良文。
(34)[英]弗朗西斯·培根:《学术的进展》,刘运同译,上海人民出版社2007年版,第151页。
(35)王志祥、韩雪:《论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2013年第2期。
(36)刘艳红:《共谋共同正犯的理论误区及其原因》,载《法学》2012年第11期。
(37)[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第400页。
(38)本文第三部分对此有比较详细的论证说明。
(39)中世纪哲学在反驳“万能的上帝”概念时,提出一个逻辑上陷入自相矛盾的问题--“万能的上帝能不能创造出一块连他自己也不能举起的石头?”无论给出何种具体的答案,在同一答案中上帝既“能”也“不能”。
(40)王志远:《我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思》,载《法学评论》2006年第6期。
(41)“学术史的考察方法”是近些年陈兴良教授开创的一种全新的刑法研究方法。在笔者看来,“学术史的考察”方法既不是刑法学术界熟知的“刑法学术综述”方法,也不是传统的“刑法史学”方法,既不是“刑法比较研究”方法,也不是传统的“刑法解释学方法”或“论题研究方法”,而是以上四种方法的有机统一。培根曾言:“历史可以分为自然史、社会史、宗教史、学术史。前三种历史已经有了,后一种我认为还是缺乏的。”前引(34),培根书,第64页。“学术史的缺乏”,对中国法学研究而言尤其如此,这是陈兴良教授提出“学术史”研究方法的历史意义。对此笔者将以专文论述。
(42)前引(14),罗克辛书,第123页。
(43)王宪钧:《数理逻辑引论》,北京大学出版社1982年版,第257页。
(44)[苏]O·A·加夫里洛夫:《数学方法在法律科学中的应用》,昇莉译,载《环球法律评论》1985年第1期。
(45)刘瑞复:《当代市场经济与数量法学》,载《中外法学》1996年第4期。
(46)参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第2-4页。
(47)在一般意义上,“刑法解释学”与“刑法教义学”通常可以替换。但前者侧重于在微观层面对具体刑法条文的解释,后者则更加侧重于在宏观层面强调(由个别解释相对固定并形成的)各种刑法概念、原则、范畴、理论、立场所组成的刑法知识体系内部的逻辑最大化特征。在此意义上,可以将“刑法教义学”界定为“成熟的或高级阶段的刑法解释学”。参见周详:《教义刑法学的概念及其价值》,载《环球法律评论》2011年第6期。
(48)[美]维塞尔:《莱辛思想再释--对启蒙运动内在问题的探讨》,贺志刚译,华夏出版社2002年版,第61页。
(49)何柏生:《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》,载《法制与社会发展》2003年第4期。
(50)参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第111-133页。
(51)[斯洛文尼亚]儒攀基奇:《刑法--刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第19页。
(52)前引(50),贝卡里亚书,第133页。
(53)前引(50),贝卡里亚书,第133页。
(54)前引(49),何柏生文。
(55)舒国滢:《法学是一门什么样的学问?--从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,载《清华法学》2013年第1期。
(56)转引自舒国滢:《寻访法学的问题立场--兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
(57)前引(5),陈兴良书,第2页。
(58)前引(5),陈兴良书,第7-9页。
(59)前引(14),罗克辛书,第117页。
(60)在本文初稿中,基本只涉及贝林古典犯罪论体系创设时的数理逻辑元思维基础。陈兴良教授看完初稿后对笔者提出了以上几个问题。针对这些问题,笔者略微增加了后贝林刑法体系中数理逻辑元思维基础的论证。在此特别感谢陈兴良教授的批评与指正。
(61)[美]M·克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2001年版,第5页。
(62)刘旻、齐晓东:《东西方对负数认知的历史比较》,载《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2006年第4期。
(63)[日]堀埸芳数:《虚数i的奥秘--从数的诞生到复数》,丁树深译,科学出版社2000年版,第60页。
(64)前引(63),堀埸芳数书,第78页。
(65)[德]恩施特·贝林:《构成要件论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第15页。
(66)参见汪子嵩:《亚里士多德关于本体的学说》,人民出版社1997年版,第326-328页。
(67)[英]罗素:《西方哲学史》,何光武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,第176页。
(68)[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第9页。
(69)笔者认为,这种解释是准确的,可以得到柏拉图“理念”论的印证:“没有(构成要件的)理念,心灵便没有可以依据的东西,因此就摧毁了(三阶层犯罪论体系的)推理过程。”前引(67),罗素书,第172页。
(70)陈兴良:《四要件:没有构成要件的犯罪构成》,载《法学家》2010年第1期。
(71)庞冬梅:《评陈兴良教授的“四要件:没有构成要件的犯罪构成”一文》,载《政法论坛》2011年第6期。
(72)前引(14),罗克辛书,第120页。
(73)在中国著名的“子非鱼,安知鱼;子非我,安知我”的典故中,表面上看庄子的反驳似乎完胜了先发问的惠子。其实不然,我们可以在逻辑上无限循环地反驳下去。
(74)“纯粹主观”的“虚数性”可以解释为什么主观主义刑法立场在与客观主义刑法立场的论战中最终落败。因为主观主义的错误,借用培根的话说就是“在次序方面出现荒唐的排列”,违反了“事物有次序和先后的训条”,在“应当从头开始的时候他们却急匆匆奔向结尾”。前引(34),培根书,第180页。
(75)实际上中国很多冤假错案的主因之一就在于司法者将其获取的“我说我有犯意”等于“我真有犯意”的铁证。
(76)“贝林体系”在刑法学界通常也被称之为“贝林-李斯特体系”。
(77)[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第169页。
(78)郭龙先、胡晓飞:《虚数神秘性的破解》,载《昭通师范高等专科学校学报》2012年第5期。
(79)前引(14),罗克辛书,第123页。
(80)指一个犯罪涉及两个以上主体的“共犯”现象。此“共犯”现象是否构成刑法意义上的“共犯”则另当别论。
(81)前引(34),培根书,第161页。
(82)前引(5),陈兴良书,第670-671页。
(83)参见《“冷漠的哥”坐视车内少女被强暴 因强奸罪获刑两年》,载“中国广播网”,http://china.cnr.cn/ygxw/201105/t20110522_508021411.html,最后访问时间:2017年9月19日。
(84)张继成:《从案件事实之“是”到当事人之“应当”--法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》,载《法学研究》2003年第1期。
(85)其实,亚里士多德早在几千年前就提出了三种推理形式:1证明的推理,即以无可置疑的、具有绝对确定性的原理为起点的形式逻辑推理。2.辩证的推理,即以或然性的原理或多数人的意见所能接受的道理为依据,采纳与此相反的论题为推理程序,形成对答式的辩难或辩证推理。3.诡辩的推理,即以似是而非的前提为自己的推理依据,或者前提可信,但推理程序不对。刘小枫:《辩证法与平等的思想自由习性》,载前引(24),吉尔比书,第6页。
(86)王征平等主编:《青少年读书向导·科学技术卷》,晨光出版社1999年版,第65-66页。
(87)前引(46),张明楷书,第188页。
(88)前引(62),刘旻、齐晓东文。
(89)杜宇:《合分之道:构成要件与违法性的阶层关系》,载《中外法学》2011年第4期。
(90)这里用“驱逐”一词并不准确。在两阶层体系中,“构成要件”虽不再是独立的成立要件,但仍然是客观违法性要件内部的一个要素。改用“合并”一词似乎也不准确,因为张明楷教授明确地说“采取两阶层体系,并不是将三阶层体系中的构成要件符合性与违法性完全一体化,而是强调以违法性指导构成要件的解释”(前引(46),张明楷书,第107页)。笔者暂时还想不出一个准确的词来表达。实际上这并不是一个简单的“用词”问题,而是与两阶层犯罪论体系的学术问题直接相关:问题一:构成要件符合性与违法性“并不是完全一体化”,这可能意味着张明楷教授所批评的三阶层犯罪体系存在的毛病仍然在“违法性构成要件”内部存在。此为“该有的问题还是有”。问题二:二者“并不是完全一体化”的反对解释是“在某些地方还是一体化了”,这就可能意味着三阶层已经解决了的问题又出现了,此为“不该有的问题也有了”。当然,这只是笔者抽象的形式逻辑分析推导出的“可能的问题”,而不是“必然的问题”,对此还需要进行进一步的刑法教义学精细研究。
(91)前引(46),张明楷书,第107页。为什么张明楷教授不是将三阶层犯罪论体系定义为负数的“违法性”驱逐出去,而是将正数“构成要件”驱逐出去,这恰恰是上文提及的他的“反向思维”的结果。在这种“反向思维”中,正值变负值,负值变正值。
(92)笔者私下里曾经不止一次地问过很多司法实务部门工作人员关于四要件体系通说与新兴的阶层体系之争的看法。我得到的答案几乎是相同的:不讲究精确性、确定性的四要件通说体系在实务部门更受欢迎,理由恰恰也就是四要件通说体系的模糊处理、不讲道理的特性更有利于司法者无拘无束、灵活地实行各种政治价值、目的。
(93)张明楷:《刑法解释理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第6期。
(94)周详:《四要件与三阶层犯罪论体系共生论》,载《中外法学》2012年第3期。
(95)老财主在临死前立下了遗嘱:将来的家产要严格按1/2、1/4、1/5的比例分给三个儿子,问题是他死后的遗产是19头牛,难以整分,而印度宗教有“不得杀牛”的教规,三个儿子谁也不让步。村中一老人从自家牵来1头牛,先借给他们,这样按照总数20头去分,问题迎刃而解:老大得10头,老二得5头,老三得4头,剩下的1头牛,老人又牵回去。从此以后,老人被人尊称为“智叟”。
(96)添加辅助线的数学技术,也被称为“补美”技术。
(97)前引(34),培根书,第79页。
(98)对该问题精确分析的典范,可参见前引(46),张明楷书,第389-391页。
(99)上文的“智叟分牛”故事实际上还有“续集”:事有凑巧,没过多久,村里另一财主临死前也立了一个遗嘱:3个儿子按1/2、1/3、1/6分配23头牛。智叟又牵来1头牛帮忙分家。结果三个儿子美滋滋地分别拉着12、8、4头牛回家去了,“智叟”却傻眼了,这回不再剩1头,自己的牛给搭进去了,“智叟”就变成了一个“傻子”。实际上在数学逻辑上还存在第三种结果。如果“遗产是15头牛,遗嘱定的比例为1/2、1/4、1/8”,那么“智叟”又变成了一个从中渔利的“诈骗犯”--先借1头牛,却牵回去2头牛。
(100)前引(14),罗克辛书,译者序,第1页。
(101)参见劳东燕:《刑法解释中的形式论与实质论之争》,载《法学研究》2013年第3期。
(102)前引(61),克莱因书,第364-365页。
(103)周详:《刑法形式解释论与实质解释论之争》,载《法学研究》2010年第3期。
(104)参见邓正来:《中国法学向何处去--建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第65页;齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,载《法学研究》2011年第6期;陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,代序言,第4页;苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期;前引55,舒国滢文。
(105)前引(34),培根书,第27页。
(106)前引(34),培根书,第108页。
(107)孙庆华、包芳勋:《复数的历史发展及在中国早期的传播》,载《西北大学学报》(自然科学版)2006年第3期。
(108)李约瑟毕其一生研究中国科技史,被中国古代的先进科技所折服,他提出了著名的“李约瑟之谜”问题:为什么现代科学起源于西欧而不是中国?在笔者看来,这是因为聪明的中国人过早地或武断地将“学问”简化为可立即应用的“技术”,导致有“术”无“学”的恶果,这种早熟性技术追求是一种拔苗助长、急功近利的心态,是我国科学、学问停滞不前或发展缓慢的病根。
(109)[德]克劳斯·罗克辛:《构建刑法体系的思考》,蔡桂生译,载《中外法学》2010年第1期。
(110)[德]马克思:《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第90页。
(2)对德日刑法教义学的介绍,刑法学泰斗马克昌老先生居功至伟。他主编的《近代西方刑法学说史略》一书可谓打开了欢迎“客人”的大门,甚至他早在《犯罪通论》一书中就开始小心翼翼地将德日的一些“礼物”(比如“修正的构成要件”概念)纳入“中国刑法通说”。但其他通说学者对待德日刑法学说的“迎客之道”,却多少有点“把大门打开,却把面孔板起来”(西塞罗语)的感觉。
(3)代表人物为陈兴良教授与张明楷教授。近年来,两人均在刑法教科书中改用三阶层或两阶层犯罪论体系。
(4)参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期;黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期;刘艳红:《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》,载《法学》2001年第10期。不过,近些年刘艳红教授似乎改变了这一看法,开始倾向于引入德日刑法教义学来解释中国刑法问题。参见刘艳红:《共谋共同正犯论》,载《中国法学》2012年第6期。
(5)陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第629页。
(6)马克昌:《中外共同犯罪理论的发展--为陈兴良博士论文〈共同犯罪论〉所作的序》,载《法学评论》1990年第3期。
(7)陈兴良:《刑法学:向死而生》,载《法律科学》2010年第1期。
(8)殷旵:《老子为道》,甘肃文化出版社2005年版,第267-268页。
(9)[日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。
(10)冯亚东:《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》,载《法学研究》2009年第5期。
(11)冯亚东:《刑法典对犯罪论的制约关系:基于中、德刑法典的比较分析》,载《中外法学》2012年第3期。
(12)陈兴良:《走向共犯的教义学:一个学术史的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版。
(13)“试金石”比喻“精确可靠的检验方法”。
(14)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第126页。
(15)前引(5),陈兴良书,第631页。
(16)匡吉立主编:《著名法学家演讲鉴赏》,山东人民出版社1995年版,第99页。
(17)沈桂丽:《“比喻”格的逻辑研究》,载《河南理工大学学报》(社会科学版)2010年第4期。
(18)周光权:《犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察》,载《现代法学》2009年第6期。
(19)最典型的例子就是教唆他人自杀是否构成故意杀人罪或教唆杀人罪的问题。该问题在德日刑法教义学上是一个典型的共犯问题,但我国的刑法通说对该问题要么是只有构成故意杀人罪的结论而无任何论证,要么是简单套用四要件体系中有杀人的故意、有杀人的行为,有严重的社会危害性等大而化之的说辞,回避了“自杀行为不构成犯罪,教唆他人自杀凭什么是杀人行为”核心问题的规范性论证。
(19)前引(12),陈兴良文。尽管这是共犯教义学中最朴素的乃至于常识性的一个道理,但我国四要件体系的理论设置似乎从一开始就偏离或者违背了这一常识,对共犯成立条件的解释基本是简单套用单独犯的四要件。
(21)黄欣荣:《复杂性科学与哲学》,中央编译出版社2006年版,第3-4页。
(22)转引自张明楷:《学术之盛需要学派之争》,载《环球法律评论》2005年第1期。
(23)[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第2页。
(24)[英]吉尔比:《经院辩证法》,王路译,上海三联书店2000年版,第180页。
(25)太虚:《法相唯识学》,商务印书馆2002年版,第46页。
(26)转引自陈兴良:《期待“高头讲章”早日问世》,载《法制日报》2013年5月22日。
(27)[英]路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》,蔡远译,中国社会科学出版社2009年版,第120页。
(28)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第851页。
(29)前引(12),陈兴良文。
(30)参见前引(5),陈兴良书,第652页。
(31)[德]加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第466页。
(32)这里的“元”是指哲学上的“根本”,与数学上的一“元”、二“元”不是同一意义。
(33)前引(12),陈兴良文。
(34)[英]弗朗西斯·培根:《学术的进展》,刘运同译,上海人民出版社2007年版,第151页。
(35)王志祥、韩雪:《论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立》,载《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2013年第2期。
(36)刘艳红:《共谋共同正犯的理论误区及其原因》,载《法学》2012年第11期。
(37)[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第400页。
(38)本文第三部分对此有比较详细的论证说明。
(39)中世纪哲学在反驳“万能的上帝”概念时,提出一个逻辑上陷入自相矛盾的问题--“万能的上帝能不能创造出一块连他自己也不能举起的石头?”无论给出何种具体的答案,在同一答案中上帝既“能”也“不能”。
(40)王志远:《我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思》,载《法学评论》2006年第6期。
(41)“学术史的考察方法”是近些年陈兴良教授开创的一种全新的刑法研究方法。在笔者看来,“学术史的考察”方法既不是刑法学术界熟知的“刑法学术综述”方法,也不是传统的“刑法史学”方法,既不是“刑法比较研究”方法,也不是传统的“刑法解释学方法”或“论题研究方法”,而是以上四种方法的有机统一。培根曾言:“历史可以分为自然史、社会史、宗教史、学术史。前三种历史已经有了,后一种我认为还是缺乏的。”前引(34),培根书,第64页。“学术史的缺乏”,对中国法学研究而言尤其如此,这是陈兴良教授提出“学术史”研究方法的历史意义。对此笔者将以专文论述。
(42)前引(14),罗克辛书,第123页。
(43)王宪钧:《数理逻辑引论》,北京大学出版社1982年版,第257页。
(44)[苏]O·A·加夫里洛夫:《数学方法在法律科学中的应用》,昇莉译,载《环球法律评论》1985年第1期。
(45)刘瑞复:《当代市场经济与数量法学》,载《中外法学》1996年第4期。
(46)参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第2-4页。
(47)在一般意义上,“刑法解释学”与“刑法教义学”通常可以替换。但前者侧重于在微观层面对具体刑法条文的解释,后者则更加侧重于在宏观层面强调(由个别解释相对固定并形成的)各种刑法概念、原则、范畴、理论、立场所组成的刑法知识体系内部的逻辑最大化特征。在此意义上,可以将“刑法教义学”界定为“成熟的或高级阶段的刑法解释学”。参见周详:《教义刑法学的概念及其价值》,载《环球法律评论》2011年第6期。
(48)[美]维塞尔:《莱辛思想再释--对启蒙运动内在问题的探讨》,贺志刚译,华夏出版社2002年版,第61页。
(49)何柏生:《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》,载《法制与社会发展》2003年第4期。
(50)参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第111-133页。
(51)[斯洛文尼亚]儒攀基奇:《刑法--刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第19页。
(52)前引(50),贝卡里亚书,第133页。
(53)前引(50),贝卡里亚书,第133页。
(54)前引(49),何柏生文。
(55)舒国滢:《法学是一门什么样的学问?--从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,载《清华法学》2013年第1期。
(56)转引自舒国滢:《寻访法学的问题立场--兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
(57)前引(5),陈兴良书,第2页。
(58)前引(5),陈兴良书,第7-9页。
(59)前引(14),罗克辛书,第117页。
(60)在本文初稿中,基本只涉及贝林古典犯罪论体系创设时的数理逻辑元思维基础。陈兴良教授看完初稿后对笔者提出了以上几个问题。针对这些问题,笔者略微增加了后贝林刑法体系中数理逻辑元思维基础的论证。在此特别感谢陈兴良教授的批评与指正。
(61)[美]M·克莱因:《数学:确定性的丧失》,李宏魁译,湖南科学技术出版社2001年版,第5页。
(62)刘旻、齐晓东:《东西方对负数认知的历史比较》,载《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2006年第4期。
(63)[日]堀埸芳数:《虚数i的奥秘--从数的诞生到复数》,丁树深译,科学出版社2000年版,第60页。
(64)前引(63),堀埸芳数书,第78页。
(65)[德]恩施特·贝林:《构成要件论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第15页。
(66)参见汪子嵩:《亚里士多德关于本体的学说》,人民出版社1997年版,第326-328页。
(67)[英]罗素:《西方哲学史》,何光武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,第176页。
(68)[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第9页。
(69)笔者认为,这种解释是准确的,可以得到柏拉图“理念”论的印证:“没有(构成要件的)理念,心灵便没有可以依据的东西,因此就摧毁了(三阶层犯罪论体系的)推理过程。”前引(67),罗素书,第172页。
(70)陈兴良:《四要件:没有构成要件的犯罪构成》,载《法学家》2010年第1期。
(71)庞冬梅:《评陈兴良教授的“四要件:没有构成要件的犯罪构成”一文》,载《政法论坛》2011年第6期。
(72)前引(14),罗克辛书,第120页。
(73)在中国著名的“子非鱼,安知鱼;子非我,安知我”的典故中,表面上看庄子的反驳似乎完胜了先发问的惠子。其实不然,我们可以在逻辑上无限循环地反驳下去。
(74)“纯粹主观”的“虚数性”可以解释为什么主观主义刑法立场在与客观主义刑法立场的论战中最终落败。因为主观主义的错误,借用培根的话说就是“在次序方面出现荒唐的排列”,违反了“事物有次序和先后的训条”,在“应当从头开始的时候他们却急匆匆奔向结尾”。前引(34),培根书,第180页。
(75)实际上中国很多冤假错案的主因之一就在于司法者将其获取的“我说我有犯意”等于“我真有犯意”的铁证。
(76)“贝林体系”在刑法学界通常也被称之为“贝林-李斯特体系”。
(77)[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第169页。
(78)郭龙先、胡晓飞:《虚数神秘性的破解》,载《昭通师范高等专科学校学报》2012年第5期。
(79)前引(14),罗克辛书,第123页。
(80)指一个犯罪涉及两个以上主体的“共犯”现象。此“共犯”现象是否构成刑法意义上的“共犯”则另当别论。
(81)前引(34),培根书,第161页。
(82)前引(5),陈兴良书,第670-671页。
(83)参见《“冷漠的哥”坐视车内少女被强暴 因强奸罪获刑两年》,载“中国广播网”,http://china.cnr.cn/ygxw/201105/t20110522_508021411.html,最后访问时间:2017年9月19日。
(84)张继成:《从案件事实之“是”到当事人之“应当”--法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》,载《法学研究》2003年第1期。
(85)其实,亚里士多德早在几千年前就提出了三种推理形式:1证明的推理,即以无可置疑的、具有绝对确定性的原理为起点的形式逻辑推理。2.辩证的推理,即以或然性的原理或多数人的意见所能接受的道理为依据,采纳与此相反的论题为推理程序,形成对答式的辩难或辩证推理。3.诡辩的推理,即以似是而非的前提为自己的推理依据,或者前提可信,但推理程序不对。刘小枫:《辩证法与平等的思想自由习性》,载前引(24),吉尔比书,第6页。
(86)王征平等主编:《青少年读书向导·科学技术卷》,晨光出版社1999年版,第65-66页。
(87)前引(46),张明楷书,第188页。
(88)前引(62),刘旻、齐晓东文。
(89)杜宇:《合分之道:构成要件与违法性的阶层关系》,载《中外法学》2011年第4期。
(90)这里用“驱逐”一词并不准确。在两阶层体系中,“构成要件”虽不再是独立的成立要件,但仍然是客观违法性要件内部的一个要素。改用“合并”一词似乎也不准确,因为张明楷教授明确地说“采取两阶层体系,并不是将三阶层体系中的构成要件符合性与违法性完全一体化,而是强调以违法性指导构成要件的解释”(前引(46),张明楷书,第107页)。笔者暂时还想不出一个准确的词来表达。实际上这并不是一个简单的“用词”问题,而是与两阶层犯罪论体系的学术问题直接相关:问题一:构成要件符合性与违法性“并不是完全一体化”,这可能意味着张明楷教授所批评的三阶层犯罪体系存在的毛病仍然在“违法性构成要件”内部存在。此为“该有的问题还是有”。问题二:二者“并不是完全一体化”的反对解释是“在某些地方还是一体化了”,这就可能意味着三阶层已经解决了的问题又出现了,此为“不该有的问题也有了”。当然,这只是笔者抽象的形式逻辑分析推导出的“可能的问题”,而不是“必然的问题”,对此还需要进行进一步的刑法教义学精细研究。
(91)前引(46),张明楷书,第107页。为什么张明楷教授不是将三阶层犯罪论体系定义为负数的“违法性”驱逐出去,而是将正数“构成要件”驱逐出去,这恰恰是上文提及的他的“反向思维”的结果。在这种“反向思维”中,正值变负值,负值变正值。
(92)笔者私下里曾经不止一次地问过很多司法实务部门工作人员关于四要件体系通说与新兴的阶层体系之争的看法。我得到的答案几乎是相同的:不讲究精确性、确定性的四要件通说体系在实务部门更受欢迎,理由恰恰也就是四要件通说体系的模糊处理、不讲道理的特性更有利于司法者无拘无束、灵活地实行各种政治价值、目的。
(93)张明楷:《刑法解释理念》,载《国家检察官学院学报》2008年第6期。
(94)周详:《四要件与三阶层犯罪论体系共生论》,载《中外法学》2012年第3期。
(95)老财主在临死前立下了遗嘱:将来的家产要严格按1/2、1/4、1/5的比例分给三个儿子,问题是他死后的遗产是19头牛,难以整分,而印度宗教有“不得杀牛”的教规,三个儿子谁也不让步。村中一老人从自家牵来1头牛,先借给他们,这样按照总数20头去分,问题迎刃而解:老大得10头,老二得5头,老三得4头,剩下的1头牛,老人又牵回去。从此以后,老人被人尊称为“智叟”。
(96)添加辅助线的数学技术,也被称为“补美”技术。
(97)前引(34),培根书,第79页。
(98)对该问题精确分析的典范,可参见前引(46),张明楷书,第389-391页。
(99)上文的“智叟分牛”故事实际上还有“续集”:事有凑巧,没过多久,村里另一财主临死前也立了一个遗嘱:3个儿子按1/2、1/3、1/6分配23头牛。智叟又牵来1头牛帮忙分家。结果三个儿子美滋滋地分别拉着12、8、4头牛回家去了,“智叟”却傻眼了,这回不再剩1头,自己的牛给搭进去了,“智叟”就变成了一个“傻子”。实际上在数学逻辑上还存在第三种结果。如果“遗产是15头牛,遗嘱定的比例为1/2、1/4、1/8”,那么“智叟”又变成了一个从中渔利的“诈骗犯”--先借1头牛,却牵回去2头牛。
(100)前引(14),罗克辛书,译者序,第1页。
(101)参见劳东燕:《刑法解释中的形式论与实质论之争》,载《法学研究》2013年第3期。
(102)前引(61),克莱因书,第364-365页。
(103)周详:《刑法形式解释论与实质解释论之争》,载《法学研究》2010年第3期。
(104)参见邓正来:《中国法学向何处去--建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第65页;齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,载《法学研究》2011年第6期;陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,代序言,第4页;苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期;前引55,舒国滢文。
(105)前引(34),培根书,第27页。
(106)前引(34),培根书,第108页。
(107)孙庆华、包芳勋:《复数的历史发展及在中国早期的传播》,载《西北大学学报》(自然科学版)2006年第3期。
(108)李约瑟毕其一生研究中国科技史,被中国古代的先进科技所折服,他提出了著名的“李约瑟之谜”问题:为什么现代科学起源于西欧而不是中国?在笔者看来,这是因为聪明的中国人过早地或武断地将“学问”简化为可立即应用的“技术”,导致有“术”无“学”的恶果,这种早熟性技术追求是一种拔苗助长、急功近利的心态,是我国科学、学问停滞不前或发展缓慢的病根。
(109)[德]克劳斯·罗克辛:《构建刑法体系的思考》,蔡桂生译,载《中外法学》2010年第1期。
(110)[德]马克思:《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第90页。