执行和解协议中担保条款研究
|
摘要
执行和解协议中担保条款的性质不同于执行担保,"担保表示区分说"试图将执行和解协议中担保条款解释为执行担保,从而赋予担保条款执行力的思路无法实现。《关于执行和解若干问题规定》第18条赋予担保条款强制执行力的正当性基础在于担保人的单方承诺以及执行和解程序提供的低度事前程序保障。担保条款的制度目的在于促进和解债权实现,避免执行和解制度过度复杂化,故应当在准确识别、区分担保方式的基础上,规范解释赋予担保条款强制执行力的实质要件,设置相应的担保实现程序路径,与当事人的程序选择权协调一致。同时,为了防止事前程序保障不足而引起的实质不公以及执行拖延,还宜赋予当事人、利害关系人事后救济的机会。
The characters of pledge clause in the enforcement reconciliation are different from those of the enforcement pledge, so the viewpoint which try to interpret it as Article 231 in Civil Procedure Law could not be realized. According to Article 18 of the judicial interpretation about enforcement reconciliation, the foundations of Enforcement of pledge clause are the promise of guarantor and the due process. The purpose of pledge clause in enforcement reconciliation is to realize the creditor's rights.The normative interpretation of substantial conditions would avoid complication of the enforcement reconciliation and coordinate with the procedure option of applicants. Meanwhile, the system should offer the parties procedural remedies to prevent the unfairness and delay.
The characters of pledge clause in the enforcement reconciliation are different from those of the enforcement pledge, so the viewpoint which try to interpret it as Article 231 in Civil Procedure Law could not be realized. According to Article 18 of the judicial interpretation about enforcement reconciliation, the foundations of Enforcement of pledge clause are the promise of guarantor and the due process. The purpose of pledge clause in enforcement reconciliation is to realize the creditor's rights.The normative interpretation of substantial conditions would avoid complication of the enforcement reconciliation and coordinate with the procedure option of applicants. Meanwhile, the system should offer the parties procedural remedies to prevent the unfairness and delay.
引文
[1]刘柱,安宪斌.完善执行和解制度的几点思考[J].人民司法,2002,(4):66—67.
[2]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2012.
[3]杨泽卿,施蕾.执行和解中担保的规范化适用[J].人民司法,2014,(11):101—103.
[4]赵晋山,葛洪涛,乔宇.民事诉讼法执行程序司法解释若干问题的理解与适用[J].人民司法(应用),2016,(16):17—24.
[5]刘璐.执行担保的性质及其法律适用问题研究[J].法律科学,2009,(5):165—168.
[6]张卫平.判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心[J].现代法学,2007,(5):81—88.
[7]翁晓斌.论既判力及执行力向第三人的扩张[J].浙江社会科学,2003,(3):67—73.
[8]肖建国,刘文勇.论执行力主观范围的扩张及其正当性基础[J].法学论坛,2016,(4):17—24.
[9]黄忠顺.执行力的正当性基础及其制度展开[J].国家检察官学院学报,2016,(4):30—45.
[10][日]福永有利.民事执行法·民事保全法[M].黄文艺,雷彤,译.未刊版.2017.
[11][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008 .
[12]曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京:中国法制出版社,2017.
[13]崔建远.“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考[J].政治与法律,2015,(12):109—123.
[14]朱奕奕.并存的债务承担之认定——以其与保证之区分为讨论核心[J].东方法学,2016,(3):46—57.
[15]陈杭平.论民事“执行和解”制度——以“复杂性”化简为视角[J].中外法学,2018,(5):1222—1236.
(1)学界有关执行和解的既有研究主要关注的是执行和解的模式选择以及可否另行诉讼等问题,对执行担保的相关研究则更多侧重于讨论其性质和效力,执行和解协议中担保条款问题则成为了“执行中止机制”研究领域的一块飞地。司法实务界对执行和解协议中担保条款的研究可参见阮伟峰:《这份和解协议中的担保条款是否有效》,载《福建法学》2000年第1期;杨泽卿、施蕾:《执行和解中担保的规范化适用》,载《人民司法》2014年第11期。
(2)淮安市中级人民法院(2017)苏08民终2153号。其他类似裁判文书可见南平市中级人民法院(2016)闽07民终1453号、 合肥市中级人民法院(2016)皖01民终1347号;最高人民法院的类似观点参见 (2017)最高法执监137号。
(3)江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第00124号执行裁定书。其他类似裁判文书可见成都市新都区人民法院(2017)川0114执异64号、昆明市中级人民法院(2015)昆执异字第210号等;相反观点可见郑州市中级人民法院(2017)豫01执复59号等。
(4)2018年3月1日公布并实施的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第7条第1款延续了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第470条的规定。
(5)按照最高人民法院在权威解释书中对《民诉法解释》第471条的解读,“在第三人提供保证或是财产作为担保的,执行中,应先作出裁定,追加第三人为被执行人”。参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社2015年版,第1258页。
(6)学界对《民诉法解释》第247条的适用条件存在多种解释,不过,考虑到后诉要求担保人丙承担责任,基于前后当事人不同这一基本要件考量,便可以得出二者并非“一事”的结论。
(7)实践中,仅有部分地方高院曾出台过规范性司法文件,就另诉问题作出说明,参见《浙江省高级人民法院执行局关于执行担保若干疑难问题解答》(浙高法执[2013]4号)。
(8)《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第4条明确将提供担保规定为满足申请暂缓执行事由情形下,法院作出暂缓执行决定的必要条件。关于暂缓执行适用条件的论述可参见江必新:《强制执行法理论与实务》,中国法制出版社2014年版,第294页;谭秋桂:《民事执行法学(第三版)》,北京大学出版社2015年版,第195页;董少谋:《民事强制执行法学》,法律出版社2016年版,第146-147页。
(9)按照《关于执行和解若干问题的规定》第2条的规定,执行和解达成后产生的程序效果是中止执行。
(10)关于执行担保“担保提存”性质的解释,可参见肖建国等:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第181-182页。
(11)《民事诉讼法》第237条第2款。
(12)对“确有错误”的界定参见《民诉法解释》第480条第1款。
(13)持私法行为说的观点,可参见王利明:《和解协议形成独立的合同关系》,载《人民法院报》2002年1月4日第 B03 版;肖建国、赵晋山:《民事执行若干疑难问题探讨》,载《法律适用》 2005年第6期;肖建国、黄忠顺:《执行和解协议的类型化分析》,载《法律适用》2014年第5期,等等。持公法行为说的观点可参见汤维建、许尚豪:《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》,载《政治与法律》 2006年第1期;陈群峰、雷运龙:《论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力》,载《法学家》 2013 年第3期;史明洲:《执行和解的法解释论展开——<民事诉讼法>第 230 条评注》,《当代法学》 2017 年第1期,等等。
(14)参见《担保法》第38条、第39条、第64条、第65条;《物权法》第185条、第210条。
(15)关于债务承担的概念及与履行承担的区别可参见肖俊:《<合同法>第84条(债务承担规则)评注》,载《法学家》2018年第2期。
(16)需要注意的是,该观点并未区分连带责任保证与一般保证,论证上似有不严谨之处。参见杨泽卿、施蕾:《执行和解中担保的规范化适用》,载《人民司法》2014年第11期。
(17)高圣平教授也主张担保合同应以从属性、补充性和相对独立性作为主要特征,其将保证债权实现视作债的担保的目的。参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第2页,第44-45页。
(18)江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第00124号执行裁定书。
(19)尽管《担保法》第19条将“保证方式没有约定或者约定不明确”的情况推定为连带责任保证,但也不能据此将明确约定的一般保证解释为连带责任保证。参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第91页。
(20)较新的讨论可参见凌婕:《混合共同担保若干争议问题研究》,载《政治与法律》2016年第6期;高圣平:《混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善》,载《清华法学》2017年第2期。
(21)混合共同担保中即便存在已经设立担保物权的情况,考虑到多个担保人之间容易就担保责任承担产生争议,倘若申请执行人坚持履行和解协议的,还应当通过诉讼程序获取针对和解债权以及担保条款的执行名义较为妥当。
[2]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2012.
[3]杨泽卿,施蕾.执行和解中担保的规范化适用[J].人民司法,2014,(11):101—103.
[4]赵晋山,葛洪涛,乔宇.民事诉讼法执行程序司法解释若干问题的理解与适用[J].人民司法(应用),2016,(16):17—24.
[5]刘璐.执行担保的性质及其法律适用问题研究[J].法律科学,2009,(5):165—168.
[6]张卫平.判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心[J].现代法学,2007,(5):81—88.
[7]翁晓斌.论既判力及执行力向第三人的扩张[J].浙江社会科学,2003,(3):67—73.
[8]肖建国,刘文勇.论执行力主观范围的扩张及其正当性基础[J].法学论坛,2016,(4):17—24.
[9]黄忠顺.执行力的正当性基础及其制度展开[J].国家检察官学院学报,2016,(4):30—45.
[10][日]福永有利.民事执行法·民事保全法[M].黄文艺,雷彤,译.未刊版.2017.
[11][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008 .
[12]曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京:中国法制出版社,2017.
[13]崔建远.“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考[J].政治与法律,2015,(12):109—123.
[14]朱奕奕.并存的债务承担之认定——以其与保证之区分为讨论核心[J].东方法学,2016,(3):46—57.
[15]陈杭平.论民事“执行和解”制度——以“复杂性”化简为视角[J].中外法学,2018,(5):1222—1236.
(1)学界有关执行和解的既有研究主要关注的是执行和解的模式选择以及可否另行诉讼等问题,对执行担保的相关研究则更多侧重于讨论其性质和效力,执行和解协议中担保条款问题则成为了“执行中止机制”研究领域的一块飞地。司法实务界对执行和解协议中担保条款的研究可参见阮伟峰:《这份和解协议中的担保条款是否有效》,载《福建法学》2000年第1期;杨泽卿、施蕾:《执行和解中担保的规范化适用》,载《人民司法》2014年第11期。
(2)淮安市中级人民法院(2017)苏08民终2153号。其他类似裁判文书可见南平市中级人民法院(2016)闽07民终1453号、 合肥市中级人民法院(2016)皖01民终1347号;最高人民法院的类似观点参见 (2017)最高法执监137号。
(3)江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第00124号执行裁定书。其他类似裁判文书可见成都市新都区人民法院(2017)川0114执异64号、昆明市中级人民法院(2015)昆执异字第210号等;相反观点可见郑州市中级人民法院(2017)豫01执复59号等。
(4)2018年3月1日公布并实施的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第7条第1款延续了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第470条的规定。
(5)按照最高人民法院在权威解释书中对《民诉法解释》第471条的解读,“在第三人提供保证或是财产作为担保的,执行中,应先作出裁定,追加第三人为被执行人”。参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社2015年版,第1258页。
(6)学界对《民诉法解释》第247条的适用条件存在多种解释,不过,考虑到后诉要求担保人丙承担责任,基于前后当事人不同这一基本要件考量,便可以得出二者并非“一事”的结论。
(7)实践中,仅有部分地方高院曾出台过规范性司法文件,就另诉问题作出说明,参见《浙江省高级人民法院执行局关于执行担保若干疑难问题解答》(浙高法执[2013]4号)。
(8)《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第4条明确将提供担保规定为满足申请暂缓执行事由情形下,法院作出暂缓执行决定的必要条件。关于暂缓执行适用条件的论述可参见江必新:《强制执行法理论与实务》,中国法制出版社2014年版,第294页;谭秋桂:《民事执行法学(第三版)》,北京大学出版社2015年版,第195页;董少谋:《民事强制执行法学》,法律出版社2016年版,第146-147页。
(9)按照《关于执行和解若干问题的规定》第2条的规定,执行和解达成后产生的程序效果是中止执行。
(10)关于执行担保“担保提存”性质的解释,可参见肖建国等:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第181-182页。
(11)《民事诉讼法》第237条第2款。
(12)对“确有错误”的界定参见《民诉法解释》第480条第1款。
(13)持私法行为说的观点,可参见王利明:《和解协议形成独立的合同关系》,载《人民法院报》2002年1月4日第 B03 版;肖建国、赵晋山:《民事执行若干疑难问题探讨》,载《法律适用》 2005年第6期;肖建国、黄忠顺:《执行和解协议的类型化分析》,载《法律适用》2014年第5期,等等。持公法行为说的观点可参见汤维建、许尚豪:《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》,载《政治与法律》 2006年第1期;陈群峰、雷运龙:《论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力》,载《法学家》 2013 年第3期;史明洲:《执行和解的法解释论展开——<民事诉讼法>第 230 条评注》,《当代法学》 2017 年第1期,等等。
(14)参见《担保法》第38条、第39条、第64条、第65条;《物权法》第185条、第210条。
(15)关于债务承担的概念及与履行承担的区别可参见肖俊:《<合同法>第84条(债务承担规则)评注》,载《法学家》2018年第2期。
(16)需要注意的是,该观点并未区分连带责任保证与一般保证,论证上似有不严谨之处。参见杨泽卿、施蕾:《执行和解中担保的规范化适用》,载《人民司法》2014年第11期。
(17)高圣平教授也主张担保合同应以从属性、补充性和相对独立性作为主要特征,其将保证债权实现视作债的担保的目的。参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第2页,第44-45页。
(18)江苏省高级人民法院(2015)苏执复字第00124号执行裁定书。
(19)尽管《担保法》第19条将“保证方式没有约定或者约定不明确”的情况推定为连带责任保证,但也不能据此将明确约定的一般保证解释为连带责任保证。参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第91页。
(20)较新的讨论可参见凌婕:《混合共同担保若干争议问题研究》,载《政治与法律》2016年第6期;高圣平:《混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善》,载《清华法学》2017年第2期。
(21)混合共同担保中即便存在已经设立担保物权的情况,考虑到多个担保人之间容易就担保责任承担产生争议,倘若申请执行人坚持履行和解协议的,还应当通过诉讼程序获取针对和解债权以及担保条款的执行名义较为妥当。