通过法律议论回应司法中的政策——以“二阶证立理论”的困境与超越为线索
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摘要
法律议论是关注实践主体借助法律的涵义分析来进行话语实践的动态机制。"二阶证立理论"在回应法律议论中的政策时忽视了政策复杂多变的情势,不能客观有效地描述和评价现实当中的裁判争议,这根源于它不能从实践哲学的角度解决在法律议论中对法律规则与政策的划界问题。为此,需要着眼于法律可废止性命题,承认政策理由存在于法律议论的过程性论述之中,进而以抗辩清单制度作为替代"二阶证立理论"的研究范式。
The theory of legal argumentation is a practical mechanism focusing on legal discourse among practical agents with a meaningful analysis of law. The second-order justification theory ignores the complex situation of policies in legal argumentation,so that it cannot describe and evaluate controversial judicial decision objectively. The theoretical basis is that the second-order justification theory cannot determine the boundary of legal rules and policies in legal argumentation from viewpoints of practical philosophy. Therefore,it is necessary to focus on the issue of defeasibility of law and recognize that policies lie in the procedural arguments beneath in legal argumentation. Then we can advocate institution of defense listing as the alternative theoretical paradigm.
The theory of legal argumentation is a practical mechanism focusing on legal discourse among practical agents with a meaningful analysis of law. The second-order justification theory ignores the complex situation of policies in legal argumentation,so that it cannot describe and evaluate controversial judicial decision objectively. The theoretical basis is that the second-order justification theory cannot determine the boundary of legal rules and policies in legal argumentation from viewpoints of practical philosophy. Therefore,it is necessary to focus on the issue of defeasibility of law and recognize that policies lie in the procedural arguments beneath in legal argumentation. Then we can advocate institution of defense listing as the alternative theoretical paradigm.
引文
(1)参见符向军:《“炒房合同无效”值得商榷》,《民主与法制时报》2017年4月11日,第2版。
(2)参见黄韬:《“电梯劝阻吸烟致死案”裁判的司法逻辑反思》,http://www.thepaper.cn/newsD etail_forward_1980734,2018年12月10日访问。
(3)参见宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程---以最高人民法院的司法解释为例》,《法商研究》2009年第6期,第111-115页。
(4)参见余茂玉、殷华:《最高人民法院党组召开会议学习贯彻习近平总书记重要讲话强调充分运用司法手段为民营经济发展提供有力司法服务和保障周强主持会议并讲话》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-126971.html,2018年12月10日访问。
(5)参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第105-109页。
(6)See Ronald Dworkin,“Hard Cases”,Harvard Law Review,Vol.88,No.6(1975),p.1060.
(7)参见徐继强:《论法哲学与司法实践的关系:兼论司法推理的“哲学模式”》,《政治与法律》2007年第6期,第31页。
(8)参见李清伟:《司法克制抑或司法能动:兼论公共政策导向下的中国司法能动》,《法商研究》2012年第3期,第91-92页;季卫东:《最高人民法院的角色及其演化---另类分权制衡与司法独立的悖论》,《清华法学》2016年第1期,第12-13页;季卫东:《宪政新论---全球化时代的法与社会变迁》(第二版),北京大学出版社2010年版,第101-105页。
(9)参见季卫东:《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》,《中外法学》1998年第6期,第9页;季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第25-41页。在这里需要说明“法律议论”和“法律论证”之间的联系,它们都与“legal argumentation”的概念有关。简言之,“法律议论”和“法律论证”都是“legal argumentation”的对应翻译,但前者侧重“legal argumentation”的建构性和赋值性的面向,试图在对议论主体的话语交涉行为进行二阶观察的基础上证立行动理由,为议论主体的话语实践提供动态的运作模型。而后者更侧重于描述并建构法官裁判的理性行为模型。在学术图谱上,季卫东教授是国内较早讨论“legal argumentation”的学者,他在《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》一文中用“法律议论”来翻译“legal argumentation”。这一表述也许出自日语「法的議論」。当时国内法理学界还没有“legal argumentation”的其他翻译。不过,根据李伟发表在2001年《法哲学与法社会学论丛》(四)上的《走向微观论证的法理学---全国法律解释与法律论证研讨会综述》,舒国滢教授、郑永流教授等学者开始把“legal argumentation”翻译为“法律论证”。参见李伟:《走向微观论证的法理学---全国法律解释与法律论证研讨会综述》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(四),中国政法大学出版社2001年版,第1-9页。这一译法后来通行于国内法理学界。而季卫东教授则在《法律议论的社会科学研究新范式》一文中沿用了“法律议论”的译法。有必要指出,虽然“法律议论”和“法律论证”都是“legal argumentation”的汉语翻译,但它们在用法上存在些许差别。在对季卫东教授《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》一文中的观点进行分析后可知,他认为“法律议论”能够说明“legal argumentation”以程序为基础、以商谈为动力的特征,突出言说赋予行动理由的属性,揭示“legal argumentation”的言语沟通(linguistic communication)面向,因而与奥斯汀提出的“施为性”(performative)语句有内在关联。而在《法律议论的社会科学研究新范式》一文中,季卫东教授进一步将这种言语沟通面向总结为法律话语的实践(practice of legal discourse),以此促使主体间开展法律涵义(meaning)分析,克服法律不确定性问题。
(10)参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第1-2页。需要注意的是,该书第二版的中译本将“argumentation”、“argument”和“justify”分别翻译为“论辩”、“论证”和“辩护”。据该书译者的观点,他们出于统一逻辑学(包括法律逻辑学)与科学哲学概念译法的考虑而作出上述改译。参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论:司法裁决辩护理论之概览》(原书第二版),武宏志、武晓蓓译,中国政法大学出版社2018年版,第6-7页。但在现有的中文法学文献中,“argumentation”通常被翻译为“论证”,“justify”通常被翻译为“证立”,本文在引用文献时仍主要采取张其山、焦宝乾、夏贞鹏的译文,只有在涉及新增内容时才援引武宏志、武晓蓓的译文。
(11)参见季卫东:《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》,《中外法学》1998年第6期,第9页。
(12)参见注(5),第94-95页。
(13)“second-order justification theory”还被翻译为“次级证立理论”。参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第72、78页。
(14)参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第77-83页。
(15)参见注(5),第67-68、81、95页;[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第78-82页。
(16)参见注(5),第238-239页。
(17)参见注(5),第98页。
(18)参见注(5),第146-147页。有学者认为,麦考密克注重从规则后果的层面去讨论问题,而不是根据特定案件的裁判结果去作出判断。这一观点更贴近“规则功利主义”的立场,主张法官只要在审判时适用“好”的规则,就会带来“好”的后果。参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论:司法裁决辩护理论之概览》(原书第二版),武宏志、武晓蓓译,中国政法大学出版社2018年版,第147页。然而,由于“二阶证立”的功能是帮助法官选择“最符合现实”的裁判依据,所以,麦考密克的观点又带有“行为功利主义”的印记,即后果的好坏取决于它能否满足特定案件的需要。麦考密克似乎清楚自己在理论上陷入了难圆其说的困境,所以,他说:“我想最好在这里避开使用‘功利主义’这个词汇。”同注(5),第99页。
(19)参见杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,《法制与社会发展》2016年第3期,第170-172页。
(20)参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开---兼评加藤一郎的利益衡量论》,《法学研究》2002年第1期,第54页;杨仁寿:《法学方法论之探索》,三民书局2016年版,第231-239页。
(21)参见注(5),第99页;孙海波:《通过裁判后果论证裁判---法律推理新论》,《法律科学》2015年第3期,第85-88页。
(22)参见[德]考夫曼:《类推与“事物本质”---兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安审校,新学林出版股份有限公司2016年版,第41-43页。
(23)参见[美]德沃金:《法律帝国》,许杨勇译,上海三联书店2016年版,第53页。
(24)参见注(22),第115页。
(25)参见[美]帕尔默:《诠释学》,潘德荣译,商务印书馆2014年版,第216-218、221-223、236-250页。
(26)参见注(5),第101页。
(27)参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第85-89页。
(28)同注(5),第5页。
(29)例如,关于司法拍卖的住房是否受限购令拘束的问题,行政机关与司法机关曾发生争议。参见半月法谈:《房管局“怒怼”省高院法拍房究竟是否受限购政策调整?》,《公民与法(综合版)》2017年第7期,第21-22页。
(30)参见庞凌:《法院的公共政策功能分析》,《当代法学》2003年第10期,第28页。
(31)参见《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例》,《人民法院报》2016年8月23日,第3、4版。
(32)参见廖永安、王聪:《路径与目标:社会主义核心价值观如何融入司法---基于352份裁判文书的实证分析》,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期,第38-39页。
(33)参见(2017)津01民终5679号民事判决书。
(34)参见(2017)鄂01民终7999号民事判决书。法院的裁判理由是:“限购令作为国家调整房地产的重要措施,应发挥其应有的价值,违反限购令借名买房的协议如若认定有效便否定了国家政策在调整社会政治经济生活中的价值,使政府信用尽失,导致法律规范和国家政策不能有效实施,损害了社会秩序和公共利益。根据《民法总则》第一百五十三条规定,‘……违背公序良俗的民事法律行为无效’、《中华人民共和国合同法》第七条规定‘当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益’、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项‘有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益’,故一审法院认定刘青华与商巧凤如若存在有效的借名买房协议,亦属无效,并无不妥。”
(35)参见(2015)丰民初字第00081号民事判决书。法院的裁判理由是:“原告李金涛与被告陈栓柱、张晓静于2012年12月29日所签订的协议书系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效,双方均应依约履行。故本院对于被告张晓静所提出的协议书违反北京购房的限购政策,应属无效的主张不予支持。依据双方所签协议书内容可以认定原告李金涛与被告陈栓柱、张晓静存在借名买房合同关系。”
(36)参见(2016)赣08民终1103号民事判决书。
(37)参见《最高人民法院印发〈关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要〉的通知》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-20752.html,2018年12月10日访问。
(38)参见周再奔:《全国首例因失信被执行人身份遭公司辞退江西公布5起典型案例》,http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2017/02/20/015790476_01.shtml,2018年12月11日访问。
(39)同注(36)。
(40)参见(2017)粤06民终1671号民事判决书。
(41)同注(36)。
(42)参见[英]尼尔·麦考密克:《哈特》,刘叶深译,法律出版社2010年版,第66页。
(43)参见注(5),第105页。
(44)参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第29页。
(45)参见季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第3辑),中国政法大学出版社2005年版,第67-88页。
(46)关于“会议主义”和“三当事人结构”的概念界定,参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第137页;季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第273-275页。
(47)季卫东教授曾把这种“你来我往”的互动概括为“不可言说”(注重实事求是和主张司法决定尽可能发现客观真实)、“无穷之辞”(充满弹性的法律议论)、“以吏为师”(强调法官作为公权力意志官员的决断性地位)、“并无异说”(要求最终司法决定的整全性合意)四个位相。参见季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第268-270页。括号内的补充说明是笔者归纳的。
(48)参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第137-138、143-144页。
(49)参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第137页。
(50)参见季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第273-275页。
(51)参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第144-146、148-150页。
(52)参见注(5),第96页。
(53)See Neil MacCormick,Institutions of Law:An Essay in Legal Theory,Oxford University Press,2007,p.16.
(54)参见马军:《许霆案法官坦承一审机械执法期待促进司法进步》,http://news.ifeng.com/society/5/detail_2008_09/18/915311_1.shtml,2018年12月10日访问。
(55)参见[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第83-84页。
(56)国内关于法律可废止性命题的基础性综述,参见舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第三卷),中国法制出版社2016年版,第1-5页。而在方法论上讨论法律可废止命题的国内文献,参见邱昭继:《法律中的可辩驳推理》,《法律科学》2005年第4期,第29-37页。此外,国内学者对“defeasible”和“defeasibility”还有其他译法。较早在法学界引入该术语的於兴中教授将其翻译为“可辩驳”,参见於兴中:《人工智能、话语理论与可辩驳推理》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第三卷),中国政法大学出版社2005年版,第116页。季卫东教授将其翻译为“可撤销”,参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第33页。本文在此采用“可废止”的译法。
(57)See Luís Duarte d'Almeida,Allowing for Exceptions:A Theory of Defences and Defeasibility in Law,Oxford University Press,2015,p.7.
(58)See H.L.A.Hart,“The Ascription of Responsibility and Rights”,Proceedings of the Aristotelian Society,New Series,Vol.49,(1948),p.175.
(59)这里的“制度”一词,借用了麦考密克的概念。参见[英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学2004年版,第66页。对麦考密克“制度”概念的概述,参见杨仁寿:《法学方法论之进展》,三民书局2013年版,第90-91页。
(60)参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治》,程朝阳、孙光宁译,北京大学出版社2014年版,第308-309、312页。
(61)关于抗辩清单的概念,参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第34页。
(62)参见注(59),尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔书,第119页。
(63)有研究将其概括为推定、事实和理论三个维度。参见注(56),邱昭继文,第32-35页。
(2)参见黄韬:《“电梯劝阻吸烟致死案”裁判的司法逻辑反思》,http://www.thepaper.cn/newsD etail_forward_1980734,2018年12月10日访问。
(3)参见宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程---以最高人民法院的司法解释为例》,《法商研究》2009年第6期,第111-115页。
(4)参见余茂玉、殷华:《最高人民法院党组召开会议学习贯彻习近平总书记重要讲话强调充分运用司法手段为民营经济发展提供有力司法服务和保障周强主持会议并讲话》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-126971.html,2018年12月10日访问。
(5)参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第105-109页。
(6)See Ronald Dworkin,“Hard Cases”,Harvard Law Review,Vol.88,No.6(1975),p.1060.
(7)参见徐继强:《论法哲学与司法实践的关系:兼论司法推理的“哲学模式”》,《政治与法律》2007年第6期,第31页。
(8)参见李清伟:《司法克制抑或司法能动:兼论公共政策导向下的中国司法能动》,《法商研究》2012年第3期,第91-92页;季卫东:《最高人民法院的角色及其演化---另类分权制衡与司法独立的悖论》,《清华法学》2016年第1期,第12-13页;季卫东:《宪政新论---全球化时代的法与社会变迁》(第二版),北京大学出版社2010年版,第101-105页。
(9)参见季卫东:《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》,《中外法学》1998年第6期,第9页;季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第25-41页。在这里需要说明“法律议论”和“法律论证”之间的联系,它们都与“legal argumentation”的概念有关。简言之,“法律议论”和“法律论证”都是“legal argumentation”的对应翻译,但前者侧重“legal argumentation”的建构性和赋值性的面向,试图在对议论主体的话语交涉行为进行二阶观察的基础上证立行动理由,为议论主体的话语实践提供动态的运作模型。而后者更侧重于描述并建构法官裁判的理性行为模型。在学术图谱上,季卫东教授是国内较早讨论“legal argumentation”的学者,他在《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》一文中用“法律议论”来翻译“legal argumentation”。这一表述也许出自日语「法的議論」。当时国内法理学界还没有“legal argumentation”的其他翻译。不过,根据李伟发表在2001年《法哲学与法社会学论丛》(四)上的《走向微观论证的法理学---全国法律解释与法律论证研讨会综述》,舒国滢教授、郑永流教授等学者开始把“legal argumentation”翻译为“法律论证”。参见李伟:《走向微观论证的法理学---全国法律解释与法律论证研讨会综述》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(四),中国政法大学出版社2001年版,第1-9页。这一译法后来通行于国内法理学界。而季卫东教授则在《法律议论的社会科学研究新范式》一文中沿用了“法律议论”的译法。有必要指出,虽然“法律议论”和“法律论证”都是“legal argumentation”的汉语翻译,但它们在用法上存在些许差别。在对季卫东教授《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》一文中的观点进行分析后可知,他认为“法律议论”能够说明“legal argumentation”以程序为基础、以商谈为动力的特征,突出言说赋予行动理由的属性,揭示“legal argumentation”的言语沟通(linguistic communication)面向,因而与奥斯汀提出的“施为性”(performative)语句有内在关联。而在《法律议论的社会科学研究新范式》一文中,季卫东教授进一步将这种言语沟通面向总结为法律话语的实践(practice of legal discourse),以此促使主体间开展法律涵义(meaning)分析,克服法律不确定性问题。
(10)参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第1-2页。需要注意的是,该书第二版的中译本将“argumentation”、“argument”和“justify”分别翻译为“论辩”、“论证”和“辩护”。据该书译者的观点,他们出于统一逻辑学(包括法律逻辑学)与科学哲学概念译法的考虑而作出上述改译。参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论:司法裁决辩护理论之概览》(原书第二版),武宏志、武晓蓓译,中国政法大学出版社2018年版,第6-7页。但在现有的中文法学文献中,“argumentation”通常被翻译为“论证”,“justify”通常被翻译为“证立”,本文在引用文献时仍主要采取张其山、焦宝乾、夏贞鹏的译文,只有在涉及新增内容时才援引武宏志、武晓蓓的译文。
(11)参见季卫东:《法律解释的真谛(上)---探索实用法学的第三道路》,《中外法学》1998年第6期,第9页。
(12)参见注(5),第94-95页。
(13)“second-order justification theory”还被翻译为“次级证立理论”。参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第72、78页。
(14)参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第77-83页。
(15)参见注(5),第67-68、81、95页;[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第78-82页。
(16)参见注(5),第238-239页。
(17)参见注(5),第98页。
(18)参见注(5),第146-147页。有学者认为,麦考密克注重从规则后果的层面去讨论问题,而不是根据特定案件的裁判结果去作出判断。这一观点更贴近“规则功利主义”的立场,主张法官只要在审判时适用“好”的规则,就会带来“好”的后果。参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论辩导论:司法裁决辩护理论之概览》(原书第二版),武宏志、武晓蓓译,中国政法大学出版社2018年版,第147页。然而,由于“二阶证立”的功能是帮助法官选择“最符合现实”的裁判依据,所以,麦考密克的观点又带有“行为功利主义”的印记,即后果的好坏取决于它能否满足特定案件的需要。麦考密克似乎清楚自己在理论上陷入了难圆其说的困境,所以,他说:“我想最好在这里避开使用‘功利主义’这个词汇。”同注(5),第99页。
(19)参见杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,《法制与社会发展》2016年第3期,第170-172页。
(20)参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开---兼评加藤一郎的利益衡量论》,《法学研究》2002年第1期,第54页;杨仁寿:《法学方法论之探索》,三民书局2016年版,第231-239页。
(21)参见注(5),第99页;孙海波:《通过裁判后果论证裁判---法律推理新论》,《法律科学》2015年第3期,第85-88页。
(22)参见[德]考夫曼:《类推与“事物本质”---兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安审校,新学林出版股份有限公司2016年版,第41-43页。
(23)参见[美]德沃金:《法律帝国》,许杨勇译,上海三联书店2016年版,第53页。
(24)参见注(22),第115页。
(25)参见[美]帕尔默:《诠释学》,潘德荣译,商务印书馆2014年版,第216-218、221-223、236-250页。
(26)参见注(5),第101页。
(27)参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝:《法律论证原理:司法裁决之证立理论概览》,张其山、焦宝乾、夏贞鹏译,商务印书馆2005年版,第85-89页。
(28)同注(5),第5页。
(29)例如,关于司法拍卖的住房是否受限购令拘束的问题,行政机关与司法机关曾发生争议。参见半月法谈:《房管局“怒怼”省高院法拍房究竟是否受限购政策调整?》,《公民与法(综合版)》2017年第7期,第21-22页。
(30)参见庞凌:《法院的公共政策功能分析》,《当代法学》2003年第10期,第28页。
(31)参见《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例》,《人民法院报》2016年8月23日,第3、4版。
(32)参见廖永安、王聪:《路径与目标:社会主义核心价值观如何融入司法---基于352份裁判文书的实证分析》,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期,第38-39页。
(33)参见(2017)津01民终5679号民事判决书。
(34)参见(2017)鄂01民终7999号民事判决书。法院的裁判理由是:“限购令作为国家调整房地产的重要措施,应发挥其应有的价值,违反限购令借名买房的协议如若认定有效便否定了国家政策在调整社会政治经济生活中的价值,使政府信用尽失,导致法律规范和国家政策不能有效实施,损害了社会秩序和公共利益。根据《民法总则》第一百五十三条规定,‘……违背公序良俗的民事法律行为无效’、《中华人民共和国合同法》第七条规定‘当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益’、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项‘有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益’,故一审法院认定刘青华与商巧凤如若存在有效的借名买房协议,亦属无效,并无不妥。”
(35)参见(2015)丰民初字第00081号民事判决书。法院的裁判理由是:“原告李金涛与被告陈栓柱、张晓静于2012年12月29日所签订的协议书系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效,双方均应依约履行。故本院对于被告张晓静所提出的协议书违反北京购房的限购政策,应属无效的主张不予支持。依据双方所签协议书内容可以认定原告李金涛与被告陈栓柱、张晓静存在借名买房合同关系。”
(36)参见(2016)赣08民终1103号民事判决书。
(37)参见《最高人民法院印发〈关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要〉的通知》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-20752.html,2018年12月10日访问。
(38)参见周再奔:《全国首例因失信被执行人身份遭公司辞退江西公布5起典型案例》,http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2017/02/20/015790476_01.shtml,2018年12月11日访问。
(39)同注(36)。
(40)参见(2017)粤06民终1671号民事判决书。
(41)同注(36)。
(42)参见[英]尼尔·麦考密克:《哈特》,刘叶深译,法律出版社2010年版,第66页。
(43)参见注(5),第105页。
(44)参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第29页。
(45)参见季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第3辑),中国政法大学出版社2005年版,第67-88页。
(46)关于“会议主义”和“三当事人结构”的概念界定,参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第137页;季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第273-275页。
(47)季卫东教授曾把这种“你来我往”的互动概括为“不可言说”(注重实事求是和主张司法决定尽可能发现客观真实)、“无穷之辞”(充满弹性的法律议论)、“以吏为师”(强调法官作为公权力意志官员的决断性地位)、“并无异说”(要求最终司法决定的整全性合意)四个位相。参见季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第268-270页。括号内的补充说明是笔者归纳的。
(48)参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第137-138、143-144页。
(49)参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第137页。
(50)参见季卫东:《法治构图》,法律出版社2012年版,第273-275页。
(51)参见季衛東:《超近代の法:中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第144-146、148-150页。
(52)参见注(5),第96页。
(53)See Neil MacCormick,Institutions of Law:An Essay in Legal Theory,Oxford University Press,2007,p.16.
(54)参见马军:《许霆案法官坦承一审机械执法期待促进司法进步》,http://news.ifeng.com/society/5/detail_2008_09/18/915311_1.shtml,2018年12月10日访问。
(55)参见[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第83-84页。
(56)国内关于法律可废止性命题的基础性综述,参见舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第三卷),中国法制出版社2016年版,第1-5页。而在方法论上讨论法律可废止命题的国内文献,参见邱昭继:《法律中的可辩驳推理》,《法律科学》2005年第4期,第29-37页。此外,国内学者对“defeasible”和“defeasibility”还有其他译法。较早在法学界引入该术语的於兴中教授将其翻译为“可辩驳”,参见於兴中:《人工智能、话语理论与可辩驳推理》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第三卷),中国政法大学出版社2005年版,第116页。季卫东教授将其翻译为“可撤销”,参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第33页。本文在此采用“可废止”的译法。
(57)See Luís Duarte d'Almeida,Allowing for Exceptions:A Theory of Defences and Defeasibility in Law,Oxford University Press,2015,p.7.
(58)See H.L.A.Hart,“The Ascription of Responsibility and Rights”,Proceedings of the Aristotelian Society,New Series,Vol.49,(1948),p.175.
(59)这里的“制度”一词,借用了麦考密克的概念。参见[英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学2004年版,第66页。对麦考密克“制度”概念的概述,参见杨仁寿:《法学方法论之进展》,三民书局2013年版,第90-91页。
(60)参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治》,程朝阳、孙光宁译,北京大学出版社2014年版,第308-309、312页。
(61)关于抗辩清单的概念,参见季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期,第34页。
(62)参见注(59),尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔书,第119页。
(63)有研究将其概括为推定、事实和理论三个维度。参见注(56),邱昭继文,第32-35页。