农民集体土地再物权化:民法典编纂的使命和策略
摘要
农民集体的团体性决定了集体土地物权化的独特性。上一轮农村土地制度改革塑造了集体成员直接利用集体土地并给予物权保护的赋权模式。但是这种集体成员直接享有土地(使用权)的方式,制约了集体土地使用权流转,阻碍了集体土地作为市场化资源的配置利用功能。新一轮集体土地制度改革,试图解决"三块地"的市场化问题,必然带来全新集体土地的物权法表达,这便是民法典编纂中物权法编的使命,即再物权化。新一轮的物权化旨在保持集体所有的团体性前提下完成从直接转向间接的集体土地利用方式的变革。这需要法律上落实和强化农民集体所有权的私法效力,赋予集体市场化利用集体土地的自主权,允许农民集体根据具体情况选择不同的集体土地所有权实现方式,为农民集体土地设定多样性的土地使用权。
引文
[1]全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国:《关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉的说明》(2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上)。
[2]《物权法》自第124条至134条复述了现有土地承包权的设计:首先再次强调土地承包经营权是在双层经营体制下的选择,并明确了土地承包经营权人的占有、使用和收益权能。但在用途转变上,仍然将承包经营权限定在农业用途上。在土地承包经营权的流转、调整、收回上均采《土地承包法》为转引规范。较有物权法特色的规定是赋予了土地承包经营权的登记对抗效力和依据《物权法》第42条的征收补偿。
[3]《土地管理法》第62条:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”《物权法》从第152条到155条再次宣示了宅基地使用权的内涵为占有和使用而不包括收益权能,在宅基地使用权的取得、行使和转让适用法律上的衔接性上依然依托旧的规定,只是在程序上增加了宅基地使用权的变更登记和注销登记。
[4]经营性用地是现行政策文件中的提法,现行法律中使用“乡(镇)村建设用地”“乡(镇)村企业建设用地”概念。
[5]2013年11月中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》则指出了改革重点在于建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。
[6]2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出当前农户承包土地的经营权流转明显加快,发展适度规模经营已成为必然趋势。为此需要实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转。坚持农村土地集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权,以家庭承包经营为基础,推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等多种经营方式共同发展。2015年1月中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》再次强调了建立城乡统一的建设用地市场,并建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益,完善土地租赁、转让、抵押二级市场。2016年12月中共中央、国务院印发的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》对农村集体产权制度改革作了总体部署。该《意见》指出要逐步构建归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的中国特色社会主义农村集体产权制度。该《意见》突出之处在于对农村集体资产分类施策,将农村集体资产区分为集体所有的土地等资源性资产、用于集体统一经营的经营性资产和用于公共服务的非经营性资产。而刚刚公布的十九大报告则指出要保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年。
[7]保障农民土地承包经营权长久不变的政策有望法律化,《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》第4条第2款规定,国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变;第20条第2款规定,耕地承包期届满后再延长30年。
[8]参见陈丹、唐茂华:《中国农村土地制度变迁60年回眸与前瞻》,载《城市》2009年第10期。
[9]参见傅晨、任辉:《农业转移人口市民化背景下农村土地制度创新的机理:一个分析框架》,载《经济学家》2014年第3期。
[10]参见高圣平:《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》,载《法学研究》2014年第4期。
[11]参见高飞:《论集体土地所有权主体立法的价值目标与功能定位》,载《中外法学》2009年第6期。
[12]1986年制定的《土地管理法》第2条第1款规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”
[13]《土地管理法》第2款:“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”
[14]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条明确规定:“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。”第16条规定:“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。”条例分三章规定了土地使用权流转:第三章土地使用权转让、第四章土地使用权出租、第五章土地使用权抵押。
[15]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条:“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。”
[16]1978年11月24日晚上,安徽省凤阳县凤梨公社小岗村,18位农民秘密开会,决定实行“分田到户”,包干经营。1980年5月31日,邓小平在一次重要谈话中公开肯定了小岗村“大包干”的做法。1982年1月1日,中国共产党历史上第一个关于农村工作的1号文件正式出台,明确指出包产到户、包干到户都是社会主义集体经济的生产责任制。
[17]《农村土地承包法》第1条:“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定,根据宪法,制定本法。”《物权法》第124条也宣示了这种集体经济运行体制:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”
[18]《农村土地承包法》第3条第2款:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”按照第44条规定,“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的”,适用第三章“其他承包方式”规定。
[19]《农村土地承包法》第28条:下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:(一)集体经济组织依法预留的机动地;(二)通过依法开垦等方式增加的;(三)承包方依法、自愿交回的。
[20]由于土地仍然是农民最后的生存保障,在流转或合作没有充分的信任(对收益或收回风险的担忧)的情形下,农民不愿意轻易地放弃对土地的权利,所以尽管法律上允许转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转,但是农民宁肯长期控制土地的意愿使他们不愿意交出土地承包经营权。
[21]参见祝之舟:《论农村土地承包经营权的身份属性---从农村户口迁移引发的土地承包经营权流转困境谈起》,载《农村经济》2011年第6期。
[22]公有制是一种经济制度概念,并不是法律上对所有权的定性。公有制强调共同拥有生产资料、共同劳动和按劳分配劳动成果。在公有制经济形式下,生产资料的共同拥有被划分为全民和集体两个层次。全民所有是全体人民共同所有;而集体所有被认为是特定人群的共同所有。集体所有是从一产生就具有团体性的一种所有权,只是按照马克思主义的经济制度观念仍然将其归类于公有制。
[23]《土地管理法》(1998年修订)第43条:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”
[24]《土地管理法》(1998年修订)第63条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
[25]这一改革主要有两个步骤。第一步是自2013年起的农村承包地确权登记颁证试点工作,目的在于通过确权颁证理清权属关系,明晰产权现状,为下一步的改革提供阶段性准备。第二步则是自2015年2月起在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域开展的农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度创新的试点改革。改革目的是将确定为经营性用途的存量农村集体建设用地,与国有建设用地享有同等权利,在符合规划、用途管制和依法取得的前提下,可以出让、租赁、入股,并完善入市交易规则、服务监管制度和土地增值收益的合理分配机制,从而发挥农村集体土地的市场资源配置功能。
[26]2014年1月19日,中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》对三权分置表述为:“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权。”
[27]例如单平基教授认为,在大陆法上传统的所有权的法理基础上,坚持一个所有权上不能产生两个有冲突的他物权,在权能分离理论下所有权不能再次派生同样具有占有使用权能的土地经营权,并试图在既有的两权构造框架中构建土地的流转功能。参见单平基:《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》,载《法学》2016年第9期。
[28]例如,蔡立东和姜楠认为,三权分置符合物权法的法理基础,将土地承包权视为集体土地所有权的派生权利,土地经营权视为土地承包权的派生权利,形成双重的次级权利构造,并指出在物权法定的原则下需要在立法中规定土地经营权这一新型权利。参见蔡立东、姜楠:《农地三权的法实现》,载《中国社会科学》2017年第5期。
[29]高富平:《农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义》,载《社会科学缉刊》2016年第5期。
[30]《土地管理法》第43条第3款规定,农民集体土地上可以设立乡(镇)村公共设施和公益事业的建设用地使用权。在具体的取得流程上,《土地管理法》第61条规定:“乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
[31]对此有力的解释有经济学上的公共物品和私人物品的区分,这一区分以萨缪尔森(Saumuelson)在1954年发表的《公共支出的纯理论》中所划定的私人消费品和公共消费品为源,经后续学者发展在公共财政经济学领域达成了公共物品具有非排他性和非消费性特征的共识,为了防止个人偏好和“搭便车行为”降低公共物品的资源配置效率,公共财政经济学者往往提倡由政府、集体、社会公益团体等组织性群体采用非市场化的方式来进行公共物品的配置。
[32]根据农村用地的实践,一般可以将以下建设项目归类为农村公益性建设:一是农田水利建设,如防洪、防涝、引水、灌溉等设施建设;二是农村道路、公共活动场所、公共设施建设;三是农业教育、科研、技术推广和气象基础设施建设等。
[33]参见中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年1月19日发)。
[34]参见中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年1月19日发)。
[35]从城乡一体化的视角探讨农村建设用地改革的建议参见高富平:《农村建设用地制度改革研究》,载《上海财经大学学报》2010年第2期。
[2]《物权法》自第124条至134条复述了现有土地承包权的设计:首先再次强调土地承包经营权是在双层经营体制下的选择,并明确了土地承包经营权人的占有、使用和收益权能。但在用途转变上,仍然将承包经营权限定在农业用途上。在土地承包经营权的流转、调整、收回上均采《土地承包法》为转引规范。较有物权法特色的规定是赋予了土地承包经营权的登记对抗效力和依据《物权法》第42条的征收补偿。
[3]《土地管理法》第62条:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”《物权法》从第152条到155条再次宣示了宅基地使用权的内涵为占有和使用而不包括收益权能,在宅基地使用权的取得、行使和转让适用法律上的衔接性上依然依托旧的规定,只是在程序上增加了宅基地使用权的变更登记和注销登记。
[4]经营性用地是现行政策文件中的提法,现行法律中使用“乡(镇)村建设用地”“乡(镇)村企业建设用地”概念。
[5]2013年11月中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》则指出了改革重点在于建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。
[6]2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出当前农户承包土地的经营权流转明显加快,发展适度规模经营已成为必然趋势。为此需要实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转。坚持农村土地集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权,以家庭承包经营为基础,推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等多种经营方式共同发展。2015年1月中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》再次强调了建立城乡统一的建设用地市场,并建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益,完善土地租赁、转让、抵押二级市场。2016年12月中共中央、国务院印发的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》对农村集体产权制度改革作了总体部署。该《意见》指出要逐步构建归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的中国特色社会主义农村集体产权制度。该《意见》突出之处在于对农村集体资产分类施策,将农村集体资产区分为集体所有的土地等资源性资产、用于集体统一经营的经营性资产和用于公共服务的非经营性资产。而刚刚公布的十九大报告则指出要保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年。
[7]保障农民土地承包经营权长久不变的政策有望法律化,《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》第4条第2款规定,国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变;第20条第2款规定,耕地承包期届满后再延长30年。
[8]参见陈丹、唐茂华:《中国农村土地制度变迁60年回眸与前瞻》,载《城市》2009年第10期。
[9]参见傅晨、任辉:《农业转移人口市民化背景下农村土地制度创新的机理:一个分析框架》,载《经济学家》2014年第3期。
[10]参见高圣平:《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》,载《法学研究》2014年第4期。
[11]参见高飞:《论集体土地所有权主体立法的价值目标与功能定位》,载《中外法学》2009年第6期。
[12]1986年制定的《土地管理法》第2条第1款规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”
[13]《土地管理法》第2款:“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”
[14]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条明确规定:“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本条例的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。”第16条规定:“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。”条例分三章规定了土地使用权流转:第三章土地使用权转让、第四章土地使用权出租、第五章土地使用权抵押。
[15]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条:“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。”
[16]1978年11月24日晚上,安徽省凤阳县凤梨公社小岗村,18位农民秘密开会,决定实行“分田到户”,包干经营。1980年5月31日,邓小平在一次重要谈话中公开肯定了小岗村“大包干”的做法。1982年1月1日,中国共产党历史上第一个关于农村工作的1号文件正式出台,明确指出包产到户、包干到户都是社会主义集体经济的生产责任制。
[17]《农村土地承包法》第1条:“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定,根据宪法,制定本法。”《物权法》第124条也宣示了这种集体经济运行体制:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”
[18]《农村土地承包法》第3条第2款:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”按照第44条规定,“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的”,适用第三章“其他承包方式”规定。
[19]《农村土地承包法》第28条:下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:(一)集体经济组织依法预留的机动地;(二)通过依法开垦等方式增加的;(三)承包方依法、自愿交回的。
[20]由于土地仍然是农民最后的生存保障,在流转或合作没有充分的信任(对收益或收回风险的担忧)的情形下,农民不愿意轻易地放弃对土地的权利,所以尽管法律上允许转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转,但是农民宁肯长期控制土地的意愿使他们不愿意交出土地承包经营权。
[21]参见祝之舟:《论农村土地承包经营权的身份属性---从农村户口迁移引发的土地承包经营权流转困境谈起》,载《农村经济》2011年第6期。
[22]公有制是一种经济制度概念,并不是法律上对所有权的定性。公有制强调共同拥有生产资料、共同劳动和按劳分配劳动成果。在公有制经济形式下,生产资料的共同拥有被划分为全民和集体两个层次。全民所有是全体人民共同所有;而集体所有被认为是特定人群的共同所有。集体所有是从一产生就具有团体性的一种所有权,只是按照马克思主义的经济制度观念仍然将其归类于公有制。
[23]《土地管理法》(1998年修订)第43条:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”
[24]《土地管理法》(1998年修订)第63条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
[25]这一改革主要有两个步骤。第一步是自2013年起的农村承包地确权登记颁证试点工作,目的在于通过确权颁证理清权属关系,明晰产权现状,为下一步的改革提供阶段性准备。第二步则是自2015年2月起在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域开展的农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度创新的试点改革。改革目的是将确定为经营性用途的存量农村集体建设用地,与国有建设用地享有同等权利,在符合规划、用途管制和依法取得的前提下,可以出让、租赁、入股,并完善入市交易规则、服务监管制度和土地增值收益的合理分配机制,从而发挥农村集体土地的市场资源配置功能。
[26]2014年1月19日,中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》对三权分置表述为:“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权。”
[27]例如单平基教授认为,在大陆法上传统的所有权的法理基础上,坚持一个所有权上不能产生两个有冲突的他物权,在权能分离理论下所有权不能再次派生同样具有占有使用权能的土地经营权,并试图在既有的两权构造框架中构建土地的流转功能。参见单平基:《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》,载《法学》2016年第9期。
[28]例如,蔡立东和姜楠认为,三权分置符合物权法的法理基础,将土地承包权视为集体土地所有权的派生权利,土地经营权视为土地承包权的派生权利,形成双重的次级权利构造,并指出在物权法定的原则下需要在立法中规定土地经营权这一新型权利。参见蔡立东、姜楠:《农地三权的法实现》,载《中国社会科学》2017年第5期。
[29]高富平:《农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义》,载《社会科学缉刊》2016年第5期。
[30]《土地管理法》第43条第3款规定,农民集体土地上可以设立乡(镇)村公共设施和公益事业的建设用地使用权。在具体的取得流程上,《土地管理法》第61条规定:“乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
[31]对此有力的解释有经济学上的公共物品和私人物品的区分,这一区分以萨缪尔森(Saumuelson)在1954年发表的《公共支出的纯理论》中所划定的私人消费品和公共消费品为源,经后续学者发展在公共财政经济学领域达成了公共物品具有非排他性和非消费性特征的共识,为了防止个人偏好和“搭便车行为”降低公共物品的资源配置效率,公共财政经济学者往往提倡由政府、集体、社会公益团体等组织性群体采用非市场化的方式来进行公共物品的配置。
[32]根据农村用地的实践,一般可以将以下建设项目归类为农村公益性建设:一是农田水利建设,如防洪、防涝、引水、灌溉等设施建设;二是农村道路、公共活动场所、公共设施建设;三是农业教育、科研、技术推广和气象基础设施建设等。
[33]参见中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年1月19日发)。
[34]参见中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年1月19日发)。
[35]从城乡一体化的视角探讨农村建设用地改革的建议参见高富平:《农村建设用地制度改革研究》,载《上海财经大学学报》2010年第2期。