论推定同意的正当化依据及范围——以“无知之幕”为切入点
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摘要
推定的被害人同意的正当化依据在于"无知之幕"背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益,在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时,会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的"无知之幕"达成的社会契约为其提供了正当性,攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状态下的医疗规章为其提供了合法性,二者共同赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力,但因并未获得现实的承诺,因而属于法律"拟制的被害人同意"。在我国"定性+定量"的刑法体系中,不存在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化依据在于推定的同意。
引文
(1)Vgl.Klaus Kutzer, Strafrechtliche Grenzen der Sterbehilfe, NStZ 1994, 114 f.
(2)由于学界对此概念称法众多,为行文统一,本文将其称为“推定的同意”。
(3)Vgl.BGHSt 40, 257 (263).
(4)[日]曾根威彦『刑法原论』(成文堂,2016年)274頁参照。
(5)参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年,第164页。
(6)Vgl.Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 47.Aufl, 2017, Rn.571.
(7)[日]大塚仁『刑法概说(總論)(第四版)』(有斐阁,2008年)422-423頁参照。
(8)[日]佐伯仁志『刑法総論の考え方楽しみ方』(有斐阁,2013年)229頁参照。
(9)[日]松宫孝明『刑法總論講義』(成文堂,5版补正版,2018年)131頁参照。
(10)Wessels/Beulke/Satzger (Fn 6), Rn.571.
(11)[日]大谷实『刑法講義総論』(成文堂,新版第4版,2012年)258頁参照。
(12)参见赵国强:《澳门刑法概说(犯罪通论)》,社会科学文献出版社2012年,第273页。
(13)Vgl.Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4., Aufl, 2015, S.243;王俊:《治疗行为正当化根据的解释论重构》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期,第85-88页。
(14)[日]山口厚『刑法総論』(有斐阁,2016年)181頁参照。
(15)[日]前田雅英『最新重要判例250刑法』(弘文堂,8版,2011年)67页参照;[日]川端博『刑法基本判例解说』(立花书房,2012年)67页参照。
(16)张明楷:《论被允许的危险的法理》,《中国社会科学》2012年第11期,第124页。
(17)Vgl.Urs Kindh?user, Zum sog.,,unerlaubten“ Risiko, FS Manfred Maiwald, 2010, S.404.
(18)[日]前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会,5版,2011年)351页参照;[日]前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会,6版,2015年)246页参照。
(19)同前注[12],赵国强书,第275页。
(20)[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年,第165页。
(21)Vgl.Claus Roxin., Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1, 4 Aufl, 2006, § 16, Rn.38.
(22)张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第221页。
(23)Vgl.A.Katarina Weilert, Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen, 2009, S.151 f.
(24)参见车浩:《论推定的被害人同意》,《法学评论》2010年第1期,第145页。
(25)Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl., 1991, 11.Abschn.Rn.3; Vgl.Henning Rosenau, in: Strafgesetzbuch Kommentar, 2016, 3.Aufl.§ 34 Rn.31.
(26)参见[意]帕多瓦尼:《意大利刑法学原理(注评版)》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年,第164页。
(27)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/ Thomas Weighed, Lehrbuch des Strafrechts, 5 Aufl., 1996, S.388.
(28)参见[德]康德:《道德形而上学的奠基》(注释本),李秋零译注,中国人民大学出版社2013年,第43页。
(29)Vgl.Reinhard Merkel, Zaungg?ste? über die Vernachl?ssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M.(Hrsg.), Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts, 1995, S.183 f.
(30)Vgl.Andreas Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9.Aufl., 2017, S.1069.
(31)王钢:《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》,《中外法学》2011年第3期;蔡桂生:《避险行为对被避险人的法律效果》,《法学评论》2017年第4期。
(32)参见[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2011年,第5页。
(33)Vgl.Michael Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002, S.160 ff.
(34)Michael Sandel: LIBERALISM AND THE LIMIT OF JUSTICE, Cambridge University Press, 1992, at 131.
(35)同上注,第128页。
(36)同上注,第95页。
(37)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年修订版,第16页。
(38)同上注,第17页。
(39)Will Kymlicka, Contemporary Political Philosophy, 2th edition, 2002, at 70.
(40)参见姚大志:《公平与契约主义》,《哲学动态》2017年第5期,第83-84页。
(41)相同观点,参见周穗明:《当代西方政治哲学》,江苏人民出版社2016年,第110页。
(42)参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆:《正义的前沿》,陈文娟等译,中国人民大学出版社2016年,第162页。
(43)同前注[34],Michael Sandel书,第128-129页。
(44)参见姚大志:《正义与善:社群主义研究》,人民出版社2014年,第25-28页。
(45)同前注[34],Michael Sandel书,第129页。
(46)参见周漾沂:《论攻击性紧急避险之定位》,(台湾地区)《台大法学论丛》2012年第3期,第417-418页。
(47)方军:《紧急避险的体系再定位研究》,《现代法学》2018年第2期,第138页。
(48)参见[美]艾伦·德肖维茨:《你的权利从哪里来》,黄煜文译,北京大学出版社2014年,第70-71页。
(49)同前注[22],张明楷书,第226页。
(50)王俊:《允许风险的解释论意义》,《苏州大学学报(法学版)》2018年第4期,第34页。
(51)同前注[32],[美]约翰·罗尔斯书,第156页。
(52)Vgl.Kristian Kühl, Freiheit und Solidarit?t bei den Notrechten, FS Hirsch, 1999, S.259.
(53)李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年,第577页。
(54)张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年,第399-400页。
(55)Vgl.Ulfrid Neumann, in: Nomos Kommentar StGB, 5.Aufl., 2017, § 34 Rn.76.
(56)Vgl.Otto, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 3.Aufl., 1978, S.83.
(57)Claus Rixin (Fn 21), § 16, Rn.39.
(58)Vgl.BGH NJW 1987, 1092.
(59)Vgl.Volker Erb, in: Münchener Kommentar StGB, 3.Aufl., 2017, § 34 Rn.126.
(60)Ulfrid Neumann (Fn 55), § 34 Rn.78.
(61)Claus Rixin (Fn 21), § 18, Rn.20.
(62)如行为人对于被害人极为了解或者该利益特别重大,足以影响被害人的自我决定权。
(63)Claus Rixin (Fn 21), § 18, Rn.21.
(64)参见林山田:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年增订10版,第243页。
(65)[日]高桥则夫『刑法总论』(成文堂,3版,2016年)336頁参照。
(66)参见黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年第2版,第151页。
(67)BVerfGE 27, 1 (6); 30, 1 (25 f.).
(68)Vgl.Weilert, Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen, 2009, S.128 ff.
(69)[日]日高义博『违法性の基础理论』(成文堂,2005年)103頁参照。
(70)马义辉、费舟、屈延:《植物人有意识吗?》,《医学争鸣》2010年第6期,第22页。
(71)[日]西田典之『刑法总论』(弘文堂,2版,2010年)199頁参照。
(72)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年,第19页。
(73)参见王云岭:《现代医学与尊严死亡》,山东人民出版社2016年,第6页。
(2)由于学界对此概念称法众多,为行文统一,本文将其称为“推定的同意”。
(3)Vgl.BGHSt 40, 257 (263).
(4)[日]曾根威彦『刑法原论』(成文堂,2016年)274頁参照。
(5)参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年,第164页。
(6)Vgl.Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 47.Aufl, 2017, Rn.571.
(7)[日]大塚仁『刑法概说(總論)(第四版)』(有斐阁,2008年)422-423頁参照。
(8)[日]佐伯仁志『刑法総論の考え方楽しみ方』(有斐阁,2013年)229頁参照。
(9)[日]松宫孝明『刑法總論講義』(成文堂,5版补正版,2018年)131頁参照。
(10)Wessels/Beulke/Satzger (Fn 6), Rn.571.
(11)[日]大谷实『刑法講義総論』(成文堂,新版第4版,2012年)258頁参照。
(12)参见赵国强:《澳门刑法概说(犯罪通论)》,社会科学文献出版社2012年,第273页。
(13)Vgl.Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4., Aufl, 2015, S.243;王俊:《治疗行为正当化根据的解释论重构》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期,第85-88页。
(14)[日]山口厚『刑法総論』(有斐阁,2016年)181頁参照。
(15)[日]前田雅英『最新重要判例250刑法』(弘文堂,8版,2011年)67页参照;[日]川端博『刑法基本判例解说』(立花书房,2012年)67页参照。
(16)张明楷:《论被允许的危险的法理》,《中国社会科学》2012年第11期,第124页。
(17)Vgl.Urs Kindh?user, Zum sog.,,unerlaubten“ Risiko, FS Manfred Maiwald, 2010, S.404.
(18)[日]前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会,5版,2011年)351页参照;[日]前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会,6版,2015年)246页参照。
(19)同前注[12],赵国强书,第275页。
(20)[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年,第165页。
(21)Vgl.Claus Roxin., Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1, 4 Aufl, 2006, § 16, Rn.38.
(22)张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第221页。
(23)Vgl.A.Katarina Weilert, Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen, 2009, S.151 f.
(24)参见车浩:《论推定的被害人同意》,《法学评论》2010年第1期,第145页。
(25)Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Aufl., 1991, 11.Abschn.Rn.3; Vgl.Henning Rosenau, in: Strafgesetzbuch Kommentar, 2016, 3.Aufl.§ 34 Rn.31.
(26)参见[意]帕多瓦尼:《意大利刑法学原理(注评版)》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年,第164页。
(27)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/ Thomas Weighed, Lehrbuch des Strafrechts, 5 Aufl., 1996, S.388.
(28)参见[德]康德:《道德形而上学的奠基》(注释本),李秋零译注,中国人民大学出版社2013年,第43页。
(29)Vgl.Reinhard Merkel, Zaungg?ste? über die Vernachl?ssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M.(Hrsg.), Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts, 1995, S.183 f.
(30)Vgl.Andreas Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9.Aufl., 2017, S.1069.
(31)王钢:《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》,《中外法学》2011年第3期;蔡桂生:《避险行为对被避险人的法律效果》,《法学评论》2017年第4期。
(32)参见[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2011年,第5页。
(33)Vgl.Michael Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002, S.160 ff.
(34)Michael Sandel: LIBERALISM AND THE LIMIT OF JUSTICE, Cambridge University Press, 1992, at 131.
(35)同上注,第128页。
(36)同上注,第95页。
(37)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年修订版,第16页。
(38)同上注,第17页。
(39)Will Kymlicka, Contemporary Political Philosophy, 2th edition, 2002, at 70.
(40)参见姚大志:《公平与契约主义》,《哲学动态》2017年第5期,第83-84页。
(41)相同观点,参见周穗明:《当代西方政治哲学》,江苏人民出版社2016年,第110页。
(42)参见[美]玛莎·C.纳斯鲍姆:《正义的前沿》,陈文娟等译,中国人民大学出版社2016年,第162页。
(43)同前注[34],Michael Sandel书,第128-129页。
(44)参见姚大志:《正义与善:社群主义研究》,人民出版社2014年,第25-28页。
(45)同前注[34],Michael Sandel书,第129页。
(46)参见周漾沂:《论攻击性紧急避险之定位》,(台湾地区)《台大法学论丛》2012年第3期,第417-418页。
(47)方军:《紧急避险的体系再定位研究》,《现代法学》2018年第2期,第138页。
(48)参见[美]艾伦·德肖维茨:《你的权利从哪里来》,黄煜文译,北京大学出版社2014年,第70-71页。
(49)同前注[22],张明楷书,第226页。
(50)王俊:《允许风险的解释论意义》,《苏州大学学报(法学版)》2018年第4期,第34页。
(51)同前注[32],[美]约翰·罗尔斯书,第156页。
(52)Vgl.Kristian Kühl, Freiheit und Solidarit?t bei den Notrechten, FS Hirsch, 1999, S.259.
(53)李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年,第577页。
(54)张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年,第399-400页。
(55)Vgl.Ulfrid Neumann, in: Nomos Kommentar StGB, 5.Aufl., 2017, § 34 Rn.76.
(56)Vgl.Otto, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 3.Aufl., 1978, S.83.
(57)Claus Rixin (Fn 21), § 16, Rn.39.
(58)Vgl.BGH NJW 1987, 1092.
(59)Vgl.Volker Erb, in: Münchener Kommentar StGB, 3.Aufl., 2017, § 34 Rn.126.
(60)Ulfrid Neumann (Fn 55), § 34 Rn.78.
(61)Claus Rixin (Fn 21), § 18, Rn.20.
(62)如行为人对于被害人极为了解或者该利益特别重大,足以影响被害人的自我决定权。
(63)Claus Rixin (Fn 21), § 18, Rn.21.
(64)参见林山田:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年增订10版,第243页。
(65)[日]高桥则夫『刑法总论』(成文堂,3版,2016年)336頁参照。
(66)参见黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年第2版,第151页。
(67)BVerfGE 27, 1 (6); 30, 1 (25 f.).
(68)Vgl.Weilert, Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen, 2009, S.128 ff.
(69)[日]日高义博『违法性の基础理论』(成文堂,2005年)103頁参照。
(70)马义辉、费舟、屈延:《植物人有意识吗?》,《医学争鸣》2010年第6期,第22页。
(71)[日]西田典之『刑法总论』(弘文堂,2版,2010年)199頁参照。
(72)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年,第19页。
(73)参见王云岭:《现代医学与尊严死亡》,山东人民出版社2016年,第6页。