论土地承包收益权担保的法律构造——兼评吉林省农地金融化的地方实践
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摘要
在土地承包经营权抵押受到强行法限制的背景下,土地承包收益权作为土地承包经营权的权能,其担保化亦应受限。但土地承包收益作为农业经营主体行使土地承包经营权所可得的未来收益,可以归入"应收账款",由此,土地承包收益权担保可以定性为应收账款质权,从而发挥农地的金融价值。各地开展的土地收益保证贷款试点大多是以土地承包收益权作为反担保财产(让与担保或质押),存在一定的法律风险,应依应收账款质权的基本法理予以重构。即使在目前推行"承包土地的经营权抵押"的政策之下,土地承包收益权担保在非试点地区仍具价值。
In current laws,the land contracted management right is forbidden to be mortgaged,and the usufruct right to contracted land which is the content of the land contracted management right should also be limited as collateral. However,the usufruct of contracted land is the future proceeds of the agricultural operator to exercise the land contracted management right,and can be classified as " accounts receivable". As a result,the proprietary security right on usufruct right to contracted land can be characterized as accounts receivable pledge,so as to exert the financial value of the farmland. The land usufruct guarantee loans implementing in experimental units are mostly take the usufruct right to contracted land as a counter guarantee property( security transfer or pledge),among which there are certain legal risks,and should be reconstructed in accordance with the basic legal theory of account receivable pledge. Even in the implementation of the policy of mortgage on land management right,pledge on land contracted management right is still valuable in other areas.
In current laws,the land contracted management right is forbidden to be mortgaged,and the usufruct right to contracted land which is the content of the land contracted management right should also be limited as collateral. However,the usufruct of contracted land is the future proceeds of the agricultural operator to exercise the land contracted management right,and can be classified as " accounts receivable". As a result,the proprietary security right on usufruct right to contracted land can be characterized as accounts receivable pledge,so as to exert the financial value of the farmland. The land usufruct guarantee loans implementing in experimental units are mostly take the usufruct right to contracted land as a counter guarantee property( security transfer or pledge),among which there are certain legal risks,and should be reconstructed in accordance with the basic legal theory of account receivable pledge. Even in the implementation of the policy of mortgage on land management right,pledge on land contracted management right is still valuable in other areas.
引文
[1]梁现瑞,许静.这是有历史意义的“破冰之举”---透析《四川省农村土地流转收益保证贷款试点工作方案》[N].四川日报,2014-01-06(02).
[2]冯华,陈仁泽.农村土地制度改革,底线不能突破(权威解读·学习贯彻十八届三中全会精神)---专访中央农村工作领导小组组长、办公室主任陈赐文[N].人民日报,2013-12-05(02).
[3]国家行政学院经济学部和中央党校经济学部联合调研组(执笔人:张占斌).加强对农民的金融武装和资本武装---对吉林省土地收益保证贷款试点的调查[N].中国经济时报,2014-02-12(11).
[4]胡康生.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京:法律出版社,2002.
[5]高材林.土地收益保证贷款研究[J].吉林金融研究,2012,(12):1-3.
[6]梁现瑞,许静.农村土地流转收益保证贷款我省9县(市、区)先期试点[N].四川日报,2014-01-06(01).
[7]刘天铎.创办农地流转收益担保贷款的思考[J].银行家,2012,(10):98-100.
[8]魏华,李勇.吉林的农村金融改革[J].中国经济周刊,2012,(44):T1-T3.
[9]孙勇智,孙启明.信贷模式创新、金融支持与农村经济发展[J].当代经济研究,2013,(7):72-77.
[10]沙龙云.关于“土地流转收益保证贷款”工作的思考---以吉林省为例[J].农村金融研究,2013,(2):44-47.
[11]杨晓平.对吉林省梨树县推行土地收益保证贷款试点情况的调查[J].吉林金融研究,2013,(4):62-64.
[12]高圣平.担保法论[M].北京:法律出版社,2009.
[13]马俊驹,陈本寒.物权法[M].上海:复旦大学出版社,2014.
[14]王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.
[15]贲寒.动产抵押制度的再思考---兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定[J].中国法学,2003,(2):41-48.
[16]邹海林.让与担保的价值定位与制度设计[M]//.刘保玉.担保法疑难问题研究与立法完善.北京:法律出版社,2006.
[17]曹士兵.对非典型担保的司法态度[N].人民法院报,2005-08-31(B03).
[18]刘贵祥.《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(下)[J].法律适用,2007,(9):21-27.
[19]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2013.
[20]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2010.
[21]尹田.物权法[M].北京:北京大学出版社,2013.
[22]刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007.
[23]高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究,2014,(4):76-91.
[24]李国光,奚晓明,曹士兵,金剑锋.最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用[M].长春:吉林人民出版社,2000.
[25]吕庆明,陈捷.农村土地承包经营权收益担保融资问题研究---以吉林省直补资金担保贷款和土地收益保证贷款为例[J].吉林金融研究,2013,(11):11-17.
[26]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2007.
[27]曹士兵.中国担保制度与担保立法---根据物权法修订[M].北京:中国法制出版社,2008.
[28]高圣平.民法典中担保物权的体系重构[J].法学杂志,2015,(6):33-45.
[29]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,2011.
[30][日]我妻荣.新订担保物权法[M].申政武,封涛,郑芙蓉,译.北京:中国法制出版社,2008.
[31]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[32]王泽鉴.民法物权[M].北京:北京大学出版社,2010.
[33]郑玉波.民法物权[M].黄宗乐修订.台北:三民书局股份有限公司,2008.
[34]郑冠宇.民法物权[M].台北:新学林出版股份有限公司,2014.
[35]谢哲胜.民法物权[M].台北:三民书局股份有限公司,2007.
[36]Barkley Clark,Barbara Clark,The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code[M].3rd ed.Washington D.C.:A.S.Pratt,2011.
[37]Peter F.Coogan,William E.Hogan,Detlev F.Vagts and Julian B.McD onnell,Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code(v 1C)[M].San Francisco:Matthew Bender&Company,2012.
[38]John Claxton,Security on Property and the Rights of Secured Creditors under the Civil Code of Quebéc[M].Cowansville:Les?ditions Yvon Blais Inc.,1994.
[39]高云才.土地制度改革又一份纲领性文件---农业部部长韩长赋就《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》答记者问[N].人民日报,2014-10-18(06).
[40]吴兴国.承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究[J].江淮论坛,2014,(5):123-126.
[41]国务院农村综合改革工作小组办公室课题组.建立现代农村金融制度问题研究[M].北京:中国财政经济出版社,2011.
①吉林省政府金融办发布的《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》(2012年6月)。
②《重庆市人民政府关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》(2010年11月23日,渝府发〔2010〕115号)。
③《重庆市人民政府关于加快推进农村产权抵押融资工作的意见》(2014年2月21日,渝府发〔2014〕4号)。
④中国人民银行成都分行和四川省农业厅等联合发布的《四川省农村土地流转收益保证贷款试点工作方案》(2014年1月)。
⑤吉林省人民政府《关于进一步强化金融服务“三农”发展的指导意见》(吉政发〔2012〕15号)。
①《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》第9条。
①有的县的试点方案是,在农民不能按期还款时,由物权融资公司通过公开竞价的方式,将土地发包给其他农民,用发包收益偿还银行借款,借款偿还后,将土地经营权返还给农民。参见孙杰光:《吉林省土地收益保证贷款运行情况调研报告——以梨树县为例》,载《长春金融高等专科学校学报》2013年第3期。
①融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为(《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第1款)。
②《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”
③有观点认为,《物权法》第180条第1款第7项规定的“其他财产”仅指有形财产,不包括财产权利。本文作者对此不敢苟同。从该款上下文可以看出,该款所列明的“财产”除了有形财产之外,尚包括无形财产(权利),作为兜底条款的第7项中的“财产”自应作同一解释,即包括有形财产和无形财产在内。
④本文未将林权及相关权利纳入讨论范围,这里的讨论也就不包括林木。
⑤《重庆市人民政府关于加快推进农村产权抵押融资工作的意见》将土地承包收益界定为,承包方经营、流转其承包土地获得的收益和个人或组织(专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业及其他组织)在流转来的土地上经营获得的收益以及农村产权派生的收益等。
⑥包括土地承包经营权在内的用益物权,以物的使用收益为其目的,参见王利明著:《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第768页;梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社2010年版,第251 页;王泽鉴著:《民法物权》北京大学出版社2010年版,第270页。
①《美国统一商法典》第9-102条(a)(2)规定:“应收账款(account),除了用于‘account for’(结算)中之外,是指因以下情形而发生的金钱债务偿付请求权,其是否因履行而取得,则非所问:(i)财产已经或者将要被出卖、出租、许可使用、让与或者以其他方式被处分,(ii)服务已经或者将要被提供,(iii)保险单已经或者将要签发,(iv)次位债务(secondary obligation)已经或者将要发生,(v)能源已经或者将要提供,(vi)因租船合同或者其他合同而使用或者承租船舶,(vii)使用信用卡、赊账卡,或者包含于该卡之中或者为使用该卡所需了解的信息所产生的;或者(viii)在由州、州政府部门或者由州、州政府部门许可或者授权的人所开办或者发起的博彩或者其他形式的赌博中的赢得物。这一术语包括健康护理保险应收款。这一术语不包括:(i)由担保债权凭证或者票据所表彰的偿付请求权,(ii)商事侵权赔偿请求权,(iii)储蓄账户,(iv)投资财产,(v)信用证权利或者信用证,或者(vi)因贷放或者出卖的货币或者资金所生的偿付请求权,但因使用信用卡、赊账卡或者包含于该卡或者为使用该卡所需了解的信息而生的偿付请求权除外。参见美国法学会、美国统一州法委员会编:《<美国统一商法典>及其正式评述》(第三卷),高圣平译,中国人民大学出版社2006年版,第67-68页。
②就此的详细介绍,参见高圣平著:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第66-68页。
①知识产权法在美国多属联邦法的范畴,但包括担保交易等在内的商事交易的立法权在各州。有鉴于此,《美国统一商法典》第九篇并未试图解决知识产权担保的所有问题,仅就联邦法未作规定者作出相应规定。如,《美国统一商法典》没有特别规定知识产权担保的公示规则,而是将其视为“一般无体财产权”,依登记而公示。See Barkley Clark,Barbara Clark,The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code.3rd ed.Washington D.C.:A.S.Pratt,2011.,p.1-116.
②亦有学者认为,不动产收益权与应收账款两者之间权利性质不同,不动产收益权应属于《物权法》第223条第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之列(参见罗欢平著:《论普通债权质押》,法律出版社2012年版,第105页以下)。但我国迄今尚无一部“法律、行政法规”规定不动产收益权(或土地承包收益权)可以出质,不动产收益权实难通过第7项进入权利质权范畴。
③《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施意见》、《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》、《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》等。
④《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条规定:“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第75条第(四)项(可以质押的其他权利)的规定处理。”
⑤参见《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2005年6月24日十届全国人大常委会第十六次会议),全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第27页。
⑥参见《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2006年8月22日十届全国人大常委会第二十三次会议)、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2006年10月27日十届全国人大常委会第二十四次会议),全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第50、66页。
⑦《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2006年12月24日十届全国人大常委会第二十五次会议),全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第73页。
①英文原文为“Prior claims and Hypothecs”。“Hypothecs”是大陆法意义上的典型担保物权——抵押权、质权、留置权的上位阶概念,故译为“担保物权”(参见高圣平著:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第106页)。中文翻译中有译为“抵押权”的(参见孙建江、郭站红、朱亚芬译:《魁北克民法典》,中国人民大学出版社2005年版,第323页),为使中文表述不致引起歧义,本文仍以“担保物权”来指称《魁北克民法典》上的“hypothecs”。
②就美国法上功能主义的介绍,参见高圣平著:《美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法》,载《法学家》2006年第5期,第82-91页。
③《魁北克民法典》第2692条、第2693条、第2695条。
④《魁北克民法典》第2969条规定:“土地登记局置备土地登记簿、提要登记簿及法律或根据本卷制定的条例规定要置备的任何其他登记簿。另外,债权和动产物权登记局置备债权和动产物权登记簿。土地登记官、债权和动产物权登记官分别负责保存此等登记簿。”第2970条规定:“不动产权利的公示在不动产所在地的登记辖区的土地登记簿、土地清册上做出。动产权利和任何其他权利通过在债权和动产物权登记簿上登记而公示。如动产物权附属于不动产,也应依照本卷或根据本卷制定的条例确定的适用于土地登记簿的标准,在土地登记簿上登记。”
①有学者认为,就家庭承包的土地经营权是否可以抵押的问题应区分具体情形不同对待:对于土地资源富集地区,家庭承包的土地较多,户均经营规模较大,在地方政府出台了相应制度并制定了相应补偿方案的前提下,应允许以家庭承包方式取得的土地经营权抵押;而对于其他地区的非规模经营农户,家庭承包土地面积较小、价值不高,且考虑到留出保障家庭基本生活的保障用地,应审慎采用土地经营权抵押方式。参见阎庆民、张晓卜著:《农村土地产权抵质押创新的实现路径》,中国经济出版社2015年版,第120页。本文作者对此不敢苟同。虽然《指导意见》使用了“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”这样的表述,但从其“有效盘活农村资源、资金、资产”的指导思想来看,并不是土地经营权流转(土地承包经营权之上设定土地经营权)的情形才有融资需求,土地经营权未流转(土地承包经营权之上未设定土地经营权)的情形也有融资需求。同时,允许农户“承包土地的经营权”抵押,并不意味着金融机构就会愿意接受该抵押财产。上述不同情形实际上是金融机构在信贷交易中所欲考量的因素。从法律和政策上不应就此作出不同的安排,应由作为“经济理性人”的金融机构自行基于市场情形作出决定。
②参见《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》“一、总体要求”之“(二)基本原则”。
③值得注意的是,《指导意见》还提及应暂停实施“《中华人民共和国担保法》第37条”。实际上,《物权法》实施之后,《担保法》中担保物权的规定几乎全部废止(参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第163页以下),《担保法》第37条已经完全由《物权法》第184条代替,不再实施了,根本无须再暂停实施。
[2]冯华,陈仁泽.农村土地制度改革,底线不能突破(权威解读·学习贯彻十八届三中全会精神)---专访中央农村工作领导小组组长、办公室主任陈赐文[N].人民日报,2013-12-05(02).
[3]国家行政学院经济学部和中央党校经济学部联合调研组(执笔人:张占斌).加强对农民的金融武装和资本武装---对吉林省土地收益保证贷款试点的调查[N].中国经济时报,2014-02-12(11).
[4]胡康生.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京:法律出版社,2002.
[5]高材林.土地收益保证贷款研究[J].吉林金融研究,2012,(12):1-3.
[6]梁现瑞,许静.农村土地流转收益保证贷款我省9县(市、区)先期试点[N].四川日报,2014-01-06(01).
[7]刘天铎.创办农地流转收益担保贷款的思考[J].银行家,2012,(10):98-100.
[8]魏华,李勇.吉林的农村金融改革[J].中国经济周刊,2012,(44):T1-T3.
[9]孙勇智,孙启明.信贷模式创新、金融支持与农村经济发展[J].当代经济研究,2013,(7):72-77.
[10]沙龙云.关于“土地流转收益保证贷款”工作的思考---以吉林省为例[J].农村金融研究,2013,(2):44-47.
[11]杨晓平.对吉林省梨树县推行土地收益保证贷款试点情况的调查[J].吉林金融研究,2013,(4):62-64.
[12]高圣平.担保法论[M].北京:法律出版社,2009.
[13]马俊驹,陈本寒.物权法[M].上海:复旦大学出版社,2014.
[14]王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.
[15]贲寒.动产抵押制度的再思考---兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定[J].中国法学,2003,(2):41-48.
[16]邹海林.让与担保的价值定位与制度设计[M]//.刘保玉.担保法疑难问题研究与立法完善.北京:法律出版社,2006.
[17]曹士兵.对非典型担保的司法态度[N].人民法院报,2005-08-31(B03).
[18]刘贵祥.《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题(下)[J].法律适用,2007,(9):21-27.
[19]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2013.
[20]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2010.
[21]尹田.物权法[M].北京:北京大学出版社,2013.
[22]刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007.
[23]高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究,2014,(4):76-91.
[24]李国光,奚晓明,曹士兵,金剑锋.最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用[M].长春:吉林人民出版社,2000.
[25]吕庆明,陈捷.农村土地承包经营权收益担保融资问题研究---以吉林省直补资金担保贷款和土地收益保证贷款为例[J].吉林金融研究,2013,(11):11-17.
[26]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2007.
[27]曹士兵.中国担保制度与担保立法---根据物权法修订[M].北京:中国法制出版社,2008.
[28]高圣平.民法典中担保物权的体系重构[J].法学杂志,2015,(6):33-45.
[29]谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社,2011.
[30][日]我妻荣.新订担保物权法[M].申政武,封涛,郑芙蓉,译.北京:中国法制出版社,2008.
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[32]王泽鉴.民法物权[M].北京:北京大学出版社,2010.
[33]郑玉波.民法物权[M].黄宗乐修订.台北:三民书局股份有限公司,2008.
[34]郑冠宇.民法物权[M].台北:新学林出版股份有限公司,2014.
[35]谢哲胜.民法物权[M].台北:三民书局股份有限公司,2007.
[36]Barkley Clark,Barbara Clark,The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code[M].3rd ed.Washington D.C.:A.S.Pratt,2011.
[37]Peter F.Coogan,William E.Hogan,Detlev F.Vagts and Julian B.McD onnell,Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code(v 1C)[M].San Francisco:Matthew Bender&Company,2012.
[38]John Claxton,Security on Property and the Rights of Secured Creditors under the Civil Code of Quebéc[M].Cowansville:Les?ditions Yvon Blais Inc.,1994.
[39]高云才.土地制度改革又一份纲领性文件---农业部部长韩长赋就《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》答记者问[N].人民日报,2014-10-18(06).
[40]吴兴国.承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究[J].江淮论坛,2014,(5):123-126.
[41]国务院农村综合改革工作小组办公室课题组.建立现代农村金融制度问题研究[M].北京:中国财政经济出版社,2011.
①吉林省政府金融办发布的《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》(2012年6月)。
②《重庆市人民政府关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》(2010年11月23日,渝府发〔2010〕115号)。
③《重庆市人民政府关于加快推进农村产权抵押融资工作的意见》(2014年2月21日,渝府发〔2014〕4号)。
④中国人民银行成都分行和四川省农业厅等联合发布的《四川省农村土地流转收益保证贷款试点工作方案》(2014年1月)。
⑤吉林省人民政府《关于进一步强化金融服务“三农”发展的指导意见》(吉政发〔2012〕15号)。
①《吉林省土地收益保证贷款试点暂行办法》第9条。
①有的县的试点方案是,在农民不能按期还款时,由物权融资公司通过公开竞价的方式,将土地发包给其他农民,用发包收益偿还银行借款,借款偿还后,将土地经营权返还给农民。参见孙杰光:《吉林省土地收益保证贷款运行情况调研报告——以梨树县为例》,载《长春金融高等专科学校学报》2013年第3期。
①融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为(《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第1款)。
②《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”
③有观点认为,《物权法》第180条第1款第7项规定的“其他财产”仅指有形财产,不包括财产权利。本文作者对此不敢苟同。从该款上下文可以看出,该款所列明的“财产”除了有形财产之外,尚包括无形财产(权利),作为兜底条款的第7项中的“财产”自应作同一解释,即包括有形财产和无形财产在内。
④本文未将林权及相关权利纳入讨论范围,这里的讨论也就不包括林木。
⑤《重庆市人民政府关于加快推进农村产权抵押融资工作的意见》将土地承包收益界定为,承包方经营、流转其承包土地获得的收益和个人或组织(专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业及其他组织)在流转来的土地上经营获得的收益以及农村产权派生的收益等。
⑥包括土地承包经营权在内的用益物权,以物的使用收益为其目的,参见王利明著:《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第768页;梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社2010年版,第251 页;王泽鉴著:《民法物权》北京大学出版社2010年版,第270页。
①《美国统一商法典》第9-102条(a)(2)规定:“应收账款(account),除了用于‘account for’(结算)中之外,是指因以下情形而发生的金钱债务偿付请求权,其是否因履行而取得,则非所问:(i)财产已经或者将要被出卖、出租、许可使用、让与或者以其他方式被处分,(ii)服务已经或者将要被提供,(iii)保险单已经或者将要签发,(iv)次位债务(secondary obligation)已经或者将要发生,(v)能源已经或者将要提供,(vi)因租船合同或者其他合同而使用或者承租船舶,(vii)使用信用卡、赊账卡,或者包含于该卡之中或者为使用该卡所需了解的信息所产生的;或者(viii)在由州、州政府部门或者由州、州政府部门许可或者授权的人所开办或者发起的博彩或者其他形式的赌博中的赢得物。这一术语包括健康护理保险应收款。这一术语不包括:(i)由担保债权凭证或者票据所表彰的偿付请求权,(ii)商事侵权赔偿请求权,(iii)储蓄账户,(iv)投资财产,(v)信用证权利或者信用证,或者(vi)因贷放或者出卖的货币或者资金所生的偿付请求权,但因使用信用卡、赊账卡或者包含于该卡或者为使用该卡所需了解的信息而生的偿付请求权除外。参见美国法学会、美国统一州法委员会编:《<美国统一商法典>及其正式评述》(第三卷),高圣平译,中国人民大学出版社2006年版,第67-68页。
②就此的详细介绍,参见高圣平著:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第66-68页。
①知识产权法在美国多属联邦法的范畴,但包括担保交易等在内的商事交易的立法权在各州。有鉴于此,《美国统一商法典》第九篇并未试图解决知识产权担保的所有问题,仅就联邦法未作规定者作出相应规定。如,《美国统一商法典》没有特别规定知识产权担保的公示规则,而是将其视为“一般无体财产权”,依登记而公示。See Barkley Clark,Barbara Clark,The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code.3rd ed.Washington D.C.:A.S.Pratt,2011.,p.1-116.
②亦有学者认为,不动产收益权与应收账款两者之间权利性质不同,不动产收益权应属于《物权法》第223条第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之列(参见罗欢平著:《论普通债权质押》,法律出版社2012年版,第105页以下)。但我国迄今尚无一部“法律、行政法规”规定不动产收益权(或土地承包收益权)可以出质,不动产收益权实难通过第7项进入权利质权范畴。
③《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施意见》、《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》、《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》等。
④《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条规定:“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第75条第(四)项(可以质押的其他权利)的规定处理。”
⑤参见《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2005年6月24日十届全国人大常委会第十六次会议),全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第27页。
⑥参见《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2006年8月22日十届全国人大常委会第二十三次会议)、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2006年10月27日十届全国人大常委会第二十四次会议),全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第50、66页。
⑦《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》(2006年12月24日十届全国人大常委会第二十五次会议),全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第73页。
①英文原文为“Prior claims and Hypothecs”。“Hypothecs”是大陆法意义上的典型担保物权——抵押权、质权、留置权的上位阶概念,故译为“担保物权”(参见高圣平著:《动产担保交易制度比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第106页)。中文翻译中有译为“抵押权”的(参见孙建江、郭站红、朱亚芬译:《魁北克民法典》,中国人民大学出版社2005年版,第323页),为使中文表述不致引起歧义,本文仍以“担保物权”来指称《魁北克民法典》上的“hypothecs”。
②就美国法上功能主义的介绍,参见高圣平著:《美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法》,载《法学家》2006年第5期,第82-91页。
③《魁北克民法典》第2692条、第2693条、第2695条。
④《魁北克民法典》第2969条规定:“土地登记局置备土地登记簿、提要登记簿及法律或根据本卷制定的条例规定要置备的任何其他登记簿。另外,债权和动产物权登记局置备债权和动产物权登记簿。土地登记官、债权和动产物权登记官分别负责保存此等登记簿。”第2970条规定:“不动产权利的公示在不动产所在地的登记辖区的土地登记簿、土地清册上做出。动产权利和任何其他权利通过在债权和动产物权登记簿上登记而公示。如动产物权附属于不动产,也应依照本卷或根据本卷制定的条例确定的适用于土地登记簿的标准,在土地登记簿上登记。”
①有学者认为,就家庭承包的土地经营权是否可以抵押的问题应区分具体情形不同对待:对于土地资源富集地区,家庭承包的土地较多,户均经营规模较大,在地方政府出台了相应制度并制定了相应补偿方案的前提下,应允许以家庭承包方式取得的土地经营权抵押;而对于其他地区的非规模经营农户,家庭承包土地面积较小、价值不高,且考虑到留出保障家庭基本生活的保障用地,应审慎采用土地经营权抵押方式。参见阎庆民、张晓卜著:《农村土地产权抵质押创新的实现路径》,中国经济出版社2015年版,第120页。本文作者对此不敢苟同。虽然《指导意见》使用了“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”这样的表述,但从其“有效盘活农村资源、资金、资产”的指导思想来看,并不是土地经营权流转(土地承包经营权之上设定土地经营权)的情形才有融资需求,土地经营权未流转(土地承包经营权之上未设定土地经营权)的情形也有融资需求。同时,允许农户“承包土地的经营权”抵押,并不意味着金融机构就会愿意接受该抵押财产。上述不同情形实际上是金融机构在信贷交易中所欲考量的因素。从法律和政策上不应就此作出不同的安排,应由作为“经济理性人”的金融机构自行基于市场情形作出决定。
②参见《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》“一、总体要求”之“(二)基本原则”。
③值得注意的是,《指导意见》还提及应暂停实施“《中华人民共和国担保法》第37条”。实际上,《物权法》实施之后,《担保法》中担保物权的规定几乎全部废止(参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第163页以下),《担保法》第37条已经完全由《物权法》第184条代替,不再实施了,根本无须再暂停实施。