民法典担保权编的立法模式研究
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摘要
法律界一般认为,物的担保属于担保物权,但学界仍有争议。从物权基本构造观察,物的担保并无支配性;从物权的客体、效力和救济途径分析,其与物权有诸多不适;将权利纳入物权客体,更使物权理论难以自洽。现行担保制度一分为二,增加了法律适用冲突。担保实践中"重物保,轻人保"的现象普遍,非典型担保难以得到法律的肯认,客观上阻滞了我国信用经济的发展。担保权有独立成编的理论基础和现实要求,且域外担保法改革确有先例,国际贸易不同法域的担保规则也有融合趋势。担保权编与民法典各分编平行,符合法典编纂的形式逻辑。担保权编按照财产利益类型加以构造,有助于民法典财产权总则的抽象构建,更有利于激活社会主义市场经济条件下的各类担保交易。
According to the traditional civil law theory,the secured property rights were set up above the material things. But the attribute of the secured property rights has been controversial in the literature,and from the basic structure of real right,the secured property rights do not have the control over object things. From the perspective of the object,effectiveness and remedy of civil rights,there are many discomforts between the secured property rights and real rights. If the rights are included in the object of the real rights,it will be difficult for the theory of real rights to achieve its self-consistency. The current guarantee system is divided into two parts,which increases the conflict of law application. Legal practice reflected by theoretical problems,for example,"attaching importance to property insurance while neglecting personal insurance","the atypical secured interest adopted by the parties is difficult to obtain legal protection",hinders the development of the credit economy in our country. The theoretical basis and practical requirements propel us to create an independent Secured Property Right chapter in Civil Code. Moreover,there are some precedents in the reform of the extraterritorial law,and there is also a trend of convergence of security rules among different jurisdictions of international trade. That the security right is compiled in parallel with other rights chapter in Civil Code is in conformity with the formal logic of the compilation of Civil Code. The structure of secured property right,which is constructed by the type of property interests,is helpful to abstract construction of the general rules of property rights of Civil Code,and is more conducive to activating all kinds of secured transactions in socialist market economy.
According to the traditional civil law theory,the secured property rights were set up above the material things. But the attribute of the secured property rights has been controversial in the literature,and from the basic structure of real right,the secured property rights do not have the control over object things. From the perspective of the object,effectiveness and remedy of civil rights,there are many discomforts between the secured property rights and real rights. If the rights are included in the object of the real rights,it will be difficult for the theory of real rights to achieve its self-consistency. The current guarantee system is divided into two parts,which increases the conflict of law application. Legal practice reflected by theoretical problems,for example,"attaching importance to property insurance while neglecting personal insurance","the atypical secured interest adopted by the parties is difficult to obtain legal protection",hinders the development of the credit economy in our country. The theoretical basis and practical requirements propel us to create an independent Secured Property Right chapter in Civil Code. Moreover,there are some precedents in the reform of the extraterritorial law,and there is also a trend of convergence of security rules among different jurisdictions of international trade. That the security right is compiled in parallel with other rights chapter in Civil Code is in conformity with the formal logic of the compilation of Civil Code. The structure of secured property right,which is constructed by the type of property interests,is helpful to abstract construction of the general rules of property rights of Civil Code,and is more conducive to activating all kinds of secured transactions in socialist market economy.
引文
(1)参见王文宇:《建构资讯时代之担保权法制》,《月旦法学杂志》2003年第4期,第60页。
(2)参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆2014年版,第438、439页。
(3)参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第2、3页。本文的讨论是针对债的特别担保而言的。
(4)参见王利明:《物权法研究》(修订版)(下卷),中国人民大学出版社2007年版,第356、357页。
(5)参见[日]我妻荣:《民法讲义Ⅲ新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第2-6页。
(6)参见[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,沈国明、李康民审校,法律出版社1999年版,第2、3页。
(7)参见谢在全:《民法物权论》(修订五版)(中册),中国政法大学出版社2011年版,第608页。
(8)谢怀栻:《外国民商法精要》(第三版),程啸增订,法律出版社2014年版,第182页。
(9)参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第5页。
(10)参见注(9),第31页。
(11)参见[日]加贺山茂:《担保物权法的定位》,于敏译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷),法律出版社2000年版,第483页。
(12)参见[日]伊藤进:《民法·担保物权》,评论社1987年版,第8页。转引自陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第111页。
(13)参见陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第116、117页。
(14)参见尹田:《民法思维之展开:尹田民法学演讲集》(修订版),北京大学出版社2014年版,第47页。
(15)参见注(4),第332-335页。
(16)参见王婷婷、范卫国:《担保物权的性质辨析及立法定位---兼与郑冠宇、赵守江教授商榷》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年6月增刊,第96、97页。
(17)参见徐洁:《论担保物权---关于性质与立法的思考》,《广西社会科学》2007年第5期,第70-73页;张鹏飞:《试析抵押权的性质》,《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2008年第5期,第125页。
(18)参见申勇兵:《担保权的性质另有看法》,《西安石油大学学报(社会科学版)》2011年第1期,第72-76页。
(19)参见[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,渠涛审校,北京大学出版社2006年版,第1-5页。
(20)参见孟勤国、冯桂:《论担保权的性质及其在民法典中的地位》,《甘肃社会科学》2004年第5期,第131-133页。
(21)参见注(4),第321页。
(22)参见注(20),第132页。
(23)参见郑冠宇、赵守江:《担保物权的物权属性解读---与孟勤国教授商榷》,《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期,第147、148页。
(24)参见注(23),第151页。
(25)参见注(14),第45-50页。
(26)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》(第二版),北京大学出版社2017年版,第342、343页。
(27)参见注(26),第343页。需说明,2006年3月23日第2006-346号法令(ordonnance)对《法国民法典》进行了修改,修改和增加部分条文,“担保”被移到第四卷。参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》(下册),罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第1177页。
(28)法国民法典在2006年修订时,物权和债权早已在大陆法系学说上形成了成熟的体系,但法国最终没有采纳担保物权,除了和法国的历史传统有关联,再就是对物权概念本身的困惑使然。法国现代社会、经济和司法实务领域的现实,都要求构建开放性的财产权体系,担保独立成编是对现代财产权利开放性的回应。
(29)按照时间先后排序,对担保物权性质的质疑,参见注(16),第94-97页;注(8),第72-76页;胡吕银:《担保权属性与各种担保方式的重新界定》,《法学》2013年第8期,第113-121页。
(30)参见梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2015年版,第72页以下。
(31)参见《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第797页。
(32)参见《物权法》第2条。
(33)参见《物权法》第170条。
(34)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第377-380页。
(35)参见《物权法》第191条。
(36)参见程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版,第323-338页。
(37)参见注(36),第333、334页。
(38)参见《物权法》第174条。
(39)参见辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2008年版,第295-305页。
(40)参见注(36),第610页。
(41)参见崔建远:《物权:规范与学说---以中国物权法的解释论为中心》(上册),清华大学出版社2011年版,第67页。
(42)比如,《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权等。
(43)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)规定:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
(44)参见《物权法》第171条第1款、第2款。
(45)我国民法有关“物”的规定,参见《物权法》第2条第2款、《担保法》第92条、《民法总则》第115条。
(46)孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》,经济管理出版社2008年版,第52页。
(47)参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,《中国社会科学》1999年第1期,第99、100页。
(48)参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江等译,中国大百科全书出版社1999年版,第20-22页。
(49)如国际商会1987年第325号《合同担保统一规则》、《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》(2010年修订本)和1995年《联合国独立担保与备用信用证公约》等条约规定。参见http://www.pkulaw.com,2017年10月9日访问。
(50)参见注(3),第3页。
(51)参见尹田:《法国物权法》(第二版),法律出版社2009年版,第14-17页。
(52)参见邹海林、常敏:《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社2005年版,第20页。
(53)参见注(3),第3页。
(54)参见注(3),第68-76页。
(55)参见《民法总则》第125条、第127条。
(56)我国司法实务中只在国际贸易领域承认独立性担保制度,比如见索即付保函、独立信用证等。
(57)参见注(4),第323-326页。
(58)参见崔建远:《担保辨:基于担保泛化弊端严重的思考》,《政治与法律》2015年第12期,第109-111页。
(59)参见郭明瑞、房绍坤:《担保法》,中国政法大学出版社2008年版,第8页。
(60)参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第2、3页。
(61)参见张凇纶:《论物上负担制度---财产法的对抗力革命》,法律出版社2012年版,第29页。
(62)参见注(61),第302-351页。
(63)部分学者认为,担保权本质是优先受偿权。参见注(16),第96、97页。
(64)参见《贷款通则》第9条。
(65)参见朱凡:《人的担保基本制度研究》,中国检察出版社2005年版,第24-26页。
(66)参见曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第三版),中国法制出版社2014年版,第278-280页。
(67)参见杨立新主编:《〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉理解与运用》,中国法制出版社2015年版,第144页。
(68)参见高圣平:《物权担保新制度新问题理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第165页。
(69)参见罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社2010年版,第504-555页。
(70)依据《法国民法典》第2321条:“独立担保是指,担保人基于第三人缔结的债务,承担义务按照约定的方式或者见索即付一定款项的承诺。在此种担保的受益人滥用权利或者明显欺诈的情况下,或者在其与命令发出人相互串通的情况下,担保人不承担义务。担保人不得提出来自受担保的债务的任何抗辩。除有相反约定外,独立担保并不跟随受担保的债务。”关于保证与独立担保的区别:银行对某一公司承诺见票即付之义务,并不是保证(cautionnement),而是“独立担保”(garantie autonome)(最高司法法院商事庭,1982年12月20日)。参见注(69),第509页。
(71)“意图信”又译为意向书。参见李世刚:《法国担保法改革》,法律出版社2011年版,第76-82页。法条依据为《法国民法典》第2322条:意向书是指“以支持债务人履行其对债权人的债务为目的”的作为或不作为的义务承诺。参见注(69),第510页。
(72)参见注(71),李世刚书,第136-151页。
(73)参见中国国际贸易促进委员会网站:《联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)通过〈贸易法委员会担保交易示范法立法指南〉》,http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2017/0821/863629/content_863629.htm,2017年10月9日访问。
(74)参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第190-202页。
(75)参见注(74),第186-189页。
(76)民法典各分编现在初步的考虑有物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。目前,学界关于“人格权是否独立成编”、“知识产权是否独立成编”尚有很大的争议,作者在本文中对上述争议不发表意见,提及相关分编名称并不代表支持或反对的立场,仅为各分编位置安排整体思考的解释之便。
(77)设立债权编还是合同编,与债法总则的存废有关系。若是设置债法总则,合同规则就成为债法分则之内容而不再独立成编。对于债法总则的存废,学界争论较大。参见张素华:《请求权与债权的关系及请求权体系的重构:以债法总则的存废为中心》,中国社会科学出版社2012年版,第180-220页。
(78)参见马俊驹、梅夏英:《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》,《中国法学》2004年第4期,第25-36页。
(79)构想的担保权编立法框架:第一章总则基本概念、基本原则、基本法律关系第二章一般财产担保权第一节一般保证第二节连带保证第三节独立保证第三章特定财产担保权第一节不动产担保权(不动产所有权抵押、不动产用益物权抵押、不动产最高额抵押)第二节动产担保权(动产抵押权、动产质权、动产浮动抵押权、动产最高额抵押、留置权)第三节权利担保权(一切可以合法转让的权利均可担保,如债权、知识产权、股权、数据和网络虚拟财产、其他投资性权利等之上的担保权)第四章货币财产担保权第一节定金第二节保证金第五章非典型担保权第一节让与担保第二节所有权保留第三节优先权第六章附则
(2)参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆2014年版,第438、439页。
(3)参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第2、3页。本文的讨论是针对债的特别担保而言的。
(4)参见王利明:《物权法研究》(修订版)(下卷),中国人民大学出版社2007年版,第356、357页。
(5)参见[日]我妻荣:《民法讲义Ⅲ新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第2-6页。
(6)参见[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,沈国明、李康民审校,法律出版社1999年版,第2、3页。
(7)参见谢在全:《民法物权论》(修订五版)(中册),中国政法大学出版社2011年版,第608页。
(8)谢怀栻:《外国民商法精要》(第三版),程啸增订,法律出版社2014年版,第182页。
(9)参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第5页。
(10)参见注(9),第31页。
(11)参见[日]加贺山茂:《担保物权法的定位》,于敏译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷),法律出版社2000年版,第483页。
(12)参见[日]伊藤进:《民法·担保物权》,评论社1987年版,第8页。转引自陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第111页。
(13)参见陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第116、117页。
(14)参见尹田:《民法思维之展开:尹田民法学演讲集》(修订版),北京大学出版社2014年版,第47页。
(15)参见注(4),第332-335页。
(16)参见王婷婷、范卫国:《担保物权的性质辨析及立法定位---兼与郑冠宇、赵守江教授商榷》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年6月增刊,第96、97页。
(17)参见徐洁:《论担保物权---关于性质与立法的思考》,《广西社会科学》2007年第5期,第70-73页;张鹏飞:《试析抵押权的性质》,《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2008年第5期,第125页。
(18)参见申勇兵:《担保权的性质另有看法》,《西安石油大学学报(社会科学版)》2011年第1期,第72-76页。
(19)参见[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,渠涛审校,北京大学出版社2006年版,第1-5页。
(20)参见孟勤国、冯桂:《论担保权的性质及其在民法典中的地位》,《甘肃社会科学》2004年第5期,第131-133页。
(21)参见注(4),第321页。
(22)参见注(20),第132页。
(23)参见郑冠宇、赵守江:《担保物权的物权属性解读---与孟勤国教授商榷》,《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期,第147、148页。
(24)参见注(23),第151页。
(25)参见注(14),第45-50页。
(26)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》(第二版),北京大学出版社2017年版,第342、343页。
(27)参见注(26),第343页。需说明,2006年3月23日第2006-346号法令(ordonnance)对《法国民法典》进行了修改,修改和增加部分条文,“担保”被移到第四卷。参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》(下册),罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第1177页。
(28)法国民法典在2006年修订时,物权和债权早已在大陆法系学说上形成了成熟的体系,但法国最终没有采纳担保物权,除了和法国的历史传统有关联,再就是对物权概念本身的困惑使然。法国现代社会、经济和司法实务领域的现实,都要求构建开放性的财产权体系,担保独立成编是对现代财产权利开放性的回应。
(29)按照时间先后排序,对担保物权性质的质疑,参见注(16),第94-97页;注(8),第72-76页;胡吕银:《担保权属性与各种担保方式的重新界定》,《法学》2013年第8期,第113-121页。
(30)参见梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2015年版,第72页以下。
(31)参见《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第797页。
(32)参见《物权法》第2条。
(33)参见《物权法》第170条。
(34)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第377-380页。
(35)参见《物权法》第191条。
(36)参见程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版,第323-338页。
(37)参见注(36),第333、334页。
(38)参见《物权法》第174条。
(39)参见辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2008年版,第295-305页。
(40)参见注(36),第610页。
(41)参见崔建远:《物权:规范与学说---以中国物权法的解释论为中心》(上册),清华大学出版社2011年版,第67页。
(42)比如,《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权等。
(43)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)规定:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
(44)参见《物权法》第171条第1款、第2款。
(45)我国民法有关“物”的规定,参见《物权法》第2条第2款、《担保法》第92条、《民法总则》第115条。
(46)孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》,经济管理出版社2008年版,第52页。
(47)参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,《中国社会科学》1999年第1期,第99、100页。
(48)参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江等译,中国大百科全书出版社1999年版,第20-22页。
(49)如国际商会1987年第325号《合同担保统一规则》、《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》(2010年修订本)和1995年《联合国独立担保与备用信用证公约》等条约规定。参见http://www.pkulaw.com,2017年10月9日访问。
(50)参见注(3),第3页。
(51)参见尹田:《法国物权法》(第二版),法律出版社2009年版,第14-17页。
(52)参见邹海林、常敏:《债权担保的理论与实务》,社会科学文献出版社2005年版,第20页。
(53)参见注(3),第3页。
(54)参见注(3),第68-76页。
(55)参见《民法总则》第125条、第127条。
(56)我国司法实务中只在国际贸易领域承认独立性担保制度,比如见索即付保函、独立信用证等。
(57)参见注(4),第323-326页。
(58)参见崔建远:《担保辨:基于担保泛化弊端严重的思考》,《政治与法律》2015年第12期,第109-111页。
(59)参见郭明瑞、房绍坤:《担保法》,中国政法大学出版社2008年版,第8页。
(60)参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第2、3页。
(61)参见张凇纶:《论物上负担制度---财产法的对抗力革命》,法律出版社2012年版,第29页。
(62)参见注(61),第302-351页。
(63)部分学者认为,担保权本质是优先受偿权。参见注(16),第96、97页。
(64)参见《贷款通则》第9条。
(65)参见朱凡:《人的担保基本制度研究》,中国检察出版社2005年版,第24-26页。
(66)参见曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第三版),中国法制出版社2014年版,第278-280页。
(67)参见杨立新主编:《〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉理解与运用》,中国法制出版社2015年版,第144页。
(68)参见高圣平:《物权担保新制度新问题理解与适用》,人民法院出版社2013年版,第165页。
(69)参见罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社2010年版,第504-555页。
(70)依据《法国民法典》第2321条:“独立担保是指,担保人基于第三人缔结的债务,承担义务按照约定的方式或者见索即付一定款项的承诺。在此种担保的受益人滥用权利或者明显欺诈的情况下,或者在其与命令发出人相互串通的情况下,担保人不承担义务。担保人不得提出来自受担保的债务的任何抗辩。除有相反约定外,独立担保并不跟随受担保的债务。”关于保证与独立担保的区别:银行对某一公司承诺见票即付之义务,并不是保证(cautionnement),而是“独立担保”(garantie autonome)(最高司法法院商事庭,1982年12月20日)。参见注(69),第509页。
(71)“意图信”又译为意向书。参见李世刚:《法国担保法改革》,法律出版社2011年版,第76-82页。法条依据为《法国民法典》第2322条:意向书是指“以支持债务人履行其对债权人的债务为目的”的作为或不作为的义务承诺。参见注(69),第510页。
(72)参见注(71),李世刚书,第136-151页。
(73)参见中国国际贸易促进委员会网站:《联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)通过〈贸易法委员会担保交易示范法立法指南〉》,http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2017/0821/863629/content_863629.htm,2017年10月9日访问。
(74)参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第190-202页。
(75)参见注(74),第186-189页。
(76)民法典各分编现在初步的考虑有物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。目前,学界关于“人格权是否独立成编”、“知识产权是否独立成编”尚有很大的争议,作者在本文中对上述争议不发表意见,提及相关分编名称并不代表支持或反对的立场,仅为各分编位置安排整体思考的解释之便。
(77)设立债权编还是合同编,与债法总则的存废有关系。若是设置债法总则,合同规则就成为债法分则之内容而不再独立成编。对于债法总则的存废,学界争论较大。参见张素华:《请求权与债权的关系及请求权体系的重构:以债法总则的存废为中心》,中国社会科学出版社2012年版,第180-220页。
(78)参见马俊驹、梅夏英:《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》,《中国法学》2004年第4期,第25-36页。
(79)构想的担保权编立法框架:第一章总则基本概念、基本原则、基本法律关系第二章一般财产担保权第一节一般保证第二节连带保证第三节独立保证第三章特定财产担保权第一节不动产担保权(不动产所有权抵押、不动产用益物权抵押、不动产最高额抵押)第二节动产担保权(动产抵押权、动产质权、动产浮动抵押权、动产最高额抵押、留置权)第三节权利担保权(一切可以合法转让的权利均可担保,如债权、知识产权、股权、数据和网络虚拟财产、其他投资性权利等之上的担保权)第四章货币财产担保权第一节定金第二节保证金第五章非典型担保权第一节让与担保第二节所有权保留第三节优先权第六章附则