人役权制度的构建——兼议我国《民法典物权编(草案)》的居住权规定
|
摘要
人役权系为特定人的利益而利用他人的动产或不动产的物权,其在类型上涵括用益权与居住权等。人役权在特性上具有专属性、无偿性(恩惠或慈善的特性)、有期限性及不可让与性,其不能设定负担、不能作为抵押权的客体及不可继承。我国现今的立法与实务业已产生了建构人役权制度的法理、学理及规则的需要。我国《民法典物权编(草案)》规定的居住权系一种特殊形态的人役权,其应根据人役权与居住权的一般法理、特性及规则而建构。我国对居住权涵义的厘定应采狭义。具体而言,我国的居住权应具有专属性、有期限性、不可让与性、不能设定负担、不能抵押及不可继承,且原则上应为无偿。建构我国涵括居住权在内的人役权制度及其规则,可使我国的役权制度体系得以完善并使役权类型多样化。
The personal servitude is a kind of real right that uses others' movable property and immovable property for the interests of a particular person,including usufructuary right and dwelling right,etc. Personal servitude is characterized of exclusiveness,gratuitousness( favorable or charitable),termination and inalienability,and it cannot set the burden,inherit and be the object of mortgage. The current legislation and practice of our country have produced the need of constructing the legal principle,academic principle and rules of the system of personal servitude. The dwelling right stipulated in the property volume( draft) in the civil code of China is a special form of personal servitude,which should be constructed according to the general legal principles,characteristics and rules of personal servitude and dwelling right. The definition of the dwelling right should be defined in a narrow sense. Specifically the dwelling right in China should be exclusive,terminable,inalienable,and can not set the burden,inherit and be the object of mortgage,and should be free in principle. The construction of the system and rules of personal servitude including the dwelling right can make the servitude system of our country complete and make the servitude types diversified.
The personal servitude is a kind of real right that uses others' movable property and immovable property for the interests of a particular person,including usufructuary right and dwelling right,etc. Personal servitude is characterized of exclusiveness,gratuitousness( favorable or charitable),termination and inalienability,and it cannot set the burden,inherit and be the object of mortgage. The current legislation and practice of our country have produced the need of constructing the legal principle,academic principle and rules of the system of personal servitude. The dwelling right stipulated in the property volume( draft) in the civil code of China is a special form of personal servitude,which should be constructed according to the general legal principles,characteristics and rules of personal servitude and dwelling right. The definition of the dwelling right should be defined in a narrow sense. Specifically the dwelling right in China should be exclusive,terminable,inalienable,and can not set the burden,inherit and be the object of mortgage,and should be free in principle. The construction of the system and rules of personal servitude including the dwelling right can make the servitude system of our country complete and make the servitude types diversified.
引文
[1]参见[日]原田庆吉:《日本民法典的历史素描》,创文社1954年版,第115页;参见[日]我妻荣:《物权法》(民法讲义2),岩波书店1952年版,第278页。
[2]参见[日]松坂佐一:《民法提要(物权法)》(第4版),有斐阁1980年版,第201页。
[3]参见[日]川岛武宜:《民法1总论·物权》,有斐阁1960年版,第244页。尽管如此,于近代法时期,因所有权具有独占、排他的特性,故此,其对于役权乃是排斥的,也就是说役权的内容乃是受到相当的限制的。对此,请参见[日]松坂佐一:《民法提要(物权法)》(第4版),有斐阁1980年版,第202页。
[4]经查考,《日本民法》不规定人役权的因由是:“人役”在日本并无此习惯,且有碍于经济的流通,故而未作规定。《韩国民法典》不规定人役权的考量大体与日本相同,且应系直接受到《日本民法》不规定人役权的影响的结果。至于在我国,虽并非不存在人役权的习惯(我国旧时各地方有将某土地的收益指定作为嫁奁或养老的费用,便具人役权的特性,且典权也具有罗马法人役权的特性),然《中华民国民法》仍参考日本立法成例,着眼于人役权有碍经济的流通,故此也未规定之。其立法理由谓:“凡许某土地或某人利用他人之物者,其土地或其人对于他人之物有物权,此物权统谓之役权。而许某土地利用他人土地之物权,谓之地之役权,省称之为地役权。许某人利用他人之物之物权,谓之人之役权。例如为自己土地通行便利起见,于他人土地上修造道路之物权,则为地役权。又如所有人以其所有物,供他人使用或收益之物权,则为人之役权。欧洲诸国民法于地役权及人之役权,(例如用益役权、使用役权及居住权是)皆设有规定。惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。采用法国法系诸国之民法,分地役权为法定地役及人为地役,然法定地役,皆系关于土地所有权界限之事,本法于土地所有权章规定之,不复认法定地役,日德诸国之民法亦然。人为地役者,因法律行为设定之地役权也。为实际上最关重要之物权,故特设本章之规定。”对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第316-317页。值得指明的是,关于人役权制度的立法化,我国台湾学者杨宏晖在此文中作有研究,本文的写作一些地方受惠于该先生所作的研究或启迪(参见各有关注释),谨致敬意和谢意;参见郑玉波:《民法物权》(修订15版),黄宗乐修订,三民书局2007年版,第216-217页;参见王泽鉴:《民法物权》,台湾2014年自版,第413页。另外,关于我国台湾地区“法”不认可人役权的因由,也可参见吴光明:《不动产役权之变革与发展》,载《月旦法学杂志》第218期(2013年7月),第74页。
[5]日本学者山田晟于其所著《德国法律用语词典》(日本大学书林1994年第3版)第742页中谓:“居住权(Wohnungsrecht)是一种将他人土地上的全体建筑物或其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权。”
[6]参见姚瑞光:《民法物权论》,吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版,第190页注释1。
[7]参见王泽鉴:《民法物权》,台湾2014年自版,第412-413页。
[8]德国、法国、瑞士民法皆沿袭罗马法制,设有关于人役权的规定。如前述,《日本民法》无人役权的规定。我国台湾地区“民法”第851条系仿《日本民法》第280条的规定,不认可人役权。对此,请参见姚瑞光:《民法物权论》,吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版,第190页注释1。
[9]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第320页。
[10]人役权之所以不能被继承,系因为该权利的旨趣系为满足特定个人的利益而存在,其继承人不见得有相同的需求。另外,限制人役权转让的正当性基础有二:一是人役权的利用方式取决于个人需求而与特定个人相关联,系一种信赖关系的呈现;二是认为永久性人役权的存在,会淘空所有权,故将之限制在权利人的生命期间内。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第330页。
[11]《德国民法典》第1092条第1项第2句规定:“役权之行使,仅经许可,始得让与他人。”据此可知,人役权权利只有享有上的专属性,而无权利行使上的专属性,透过授权,被授权人仅对义务人取得债法上的请求权。另外,基于人役权权利的享有上的专属性,也可得出债法上的设立(设定)请求权,也系不得让与和继承。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第329页。
[12]参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第216页。
[13]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第320-321页。
[14]参见温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》,载《时代法学》2004年第5期,第6页;参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[15]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第321页。
[16]参见温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》,载《时代法学》2004年第5期,第6-7页;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第320-321页。
[17]对于(限制的)人役权的居住权与租赁权、借用权的界分或区隔,参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日第3版。值得指出的是,在德国法上,其民法典所定的居住权尽管相当于债法上的使用租赁权,但因其居住权并无租金与解除(居住权)的规定,故而,使用租赁制度及其规则系不能替代居住权。对此,请参见[日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第231页。
[18]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[19]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[20]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第316页。
[21]《德国民法典》第1090条第1项规定:“土地得作为人的限制役权的客体。”
[22]参见《德国民法典》第1090条1项。
[23]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2006年版,第729页。
[24]参见[日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第231页。
[25][日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第231页。应当指出的是,人役权因是取决于个人主观上的需要,其尽管原则上不得转让,然其范围并非一成不变,而是得随个人需求的提升而调整,抑或顺应经济或科技的变化而变动。譬如因个人通行的需求的增加而调整通行权的内容,抑或因科技进步而考虑以车代步,凡此等等皆可为相应的调整,除非于设定人役权时,已然明确限制于某种特定交通工具上。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第323页。
[26]用益权的拉丁文术语是ususfructus,来自于usus(使用)和fructus(收益)两词的结合,这表明用益权实际上包含着两种权利,即使用权和收益权。公元3世纪的罗马法学家保罗(Paolo)曾为用益权下过一个经典的定义:“用益权乃在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利。”对此,请见D.7,1,1;参见米健译:《民法大全·学说汇纂·第七卷用益权》,法律出版社1999年版,第1页;参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第215页;黄风:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第196页。
[27]参见《德国民法典》第1030、1059及1061条;Vgl.Kathrin Filipp,Inhalt und Umfang beschrnkter pers9nlicher Dienstbarkeit am Beispiel von Leitungsrechten,MittB azNot 2005,S.185;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第319页。
[28]值得指出的是,人役权与用益权的共同点系为权利的享有与特定人相粘连,原则上此两种权利皆不得转让与继承,惟根据《德国民法典》的规定,管线、电信、交通设施等,乃允许人役权的单独转让,此属于对公益性役权所设的例外。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第319页。
[29]需指出的是,物上的用益权的标的物,为动产与不动产。为动产的,如该动产为消费物,则用益权人便取得物的所有权,在用益权消灭后应向设定人(消费物的所有人)赔偿消费物的价格。可见,以消费物为标的物设定物上的用益权的,用益权人所取得的,实际上是“附赔偿义务的所有权”,而非本来意义的用益权,学说谓为“准用益权”(Uneigentlicher Niebrauch;quasiususfructus)。对此,请参见[日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第233页。另外,关于物上的用益权的行使,《德国民法典》第1036条规定:用益权人有占有用益物的权利。用益权人于行使用益权时,应维持用益物原有的经济效用,并按照通常的经营方法处置用益物。对于用益物的改造,《德国民法典》第1037条规定:用益权人对于用益物,不得加以改造或为重大的变更。土地的用益权人可以为采掘岩石、砂砾、沙土、粘土、陶土、泥灰、泥炭及其他土壤成分而设置新的工作物,但不得因此使土地的经济效用发生重大变更。对于用益物的保管,《德国民法典》第1041条规定:用益权人应注意保持用益物的经营上的现状。用益权人在属于通常保管的范围内,有修缮及更新用益权的义务。换言之,修缮与更新,仅在它们属于用益物的通常维持的限度内,方应由用益权人为之。譬如修复被毁坏的窗户玻璃、除去轻微的屋顶损伤等。对此,请参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),法律出版社2006年版,第363页注释37。
[30]权利上的用益权(Niebrauch an Rechten),即以权利为客体的用益权。根据《德国民法典》第1068条第1项、第1069条第2项的规定,凡可转让的权利,皆得为用益权的客体。权利上的用益权的设定,依权利让与的方法为之,不可转让的权利不得设定用益权。另外,《德国民法典》第1068条第2项还规定:除《德国民法典》第1069条至第1084条另有规定外,权利上的用益权,得准用物上的用益权的规定。对此,请参见陈华彬:《物权法要义》,中国政法大学出版社2018年版,第310页。
[31]财产上的用益权(Niebrauch an einemV erm9gen),即对于财产或遗产的用益权,实际上是对属于财产的各个动产、不动产、权利的用益权,即必需就单个的动产、不动产、权利设定用益权。之所以如此,系因为如准许财产所有人以其全部财产设定用益权,则对用益权设定前对设定人有债权的人不利,即有使之不能受债权的清偿的危险,盖因物权的效力优先于债权。于是,为保护用益权设定前对于设定人存在债权的人的利益得由设定人的财产而获清偿,《德国民法典》乃于第1086条至1088条设立保护债权人的规定:设定人的债权人,其债权发生于用益权设定前的,仍得就属于该用益权的标的物,请求清偿而无需顾及用益权的设定。用益权人取得消费物的所有权的,设定人得请求价值的补偿,以替代物的返还。用益权人对于债权人,负有即时补偿的义务。对此,请参见陈华彬:《物权法要义》,中国政法大学出版社2018年版,第310页;参见《德国民法典》第1085、1086条。
[32]譬如,对于土地有用益权的人,可于土地上种植蔬菜而收取之,或将拥有用益权的土地“用益出租”给他人而收取租金,抑或对拥有用益权的土地为单纯的使用。因《德国民法典》第100条规定“所谓收益,指物或权利的孽息,及因物或权利的使用所生的利益”,故此,对土地的使用,对于用益权人实具有利益(Vorteil)---使用利益(Gebrauchsvorteile)。
[33]参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第392-393页。
[34]法史上,《德国民法典》的用益权,乃直接由来于罗马法与德国普通法中的用益权(Ususfructus)。夫妻一方死亡时订立遗嘱,一方面指定其子女为继承人,同时也使尚生存的配偶对于继承财产(遗产)享有用益权,此时,用益权即担负着扶养生存配偶的余生的功能。盖借助于它,夫妻一方死亡订立遗嘱时,即可于被继承人(如子女)保有所有权的财产上为生存配偶设定用益权。如此,死亡配偶的原有财产尽管已由作为继承人的子女享有所有权,然依死亡配偶的意志,生存配偶对于原有财产仍有用益权。另外,德国实务上,生前将农地让与给继承人的农民,而经由于农地上(接)受用益权的设定,也可由农地受到扶养。并且,为担保债权而设定土地用益权的,也为数不少。德国现今的实务虽罕有以动产设定用益权的,但以遗嘱就继承财产设定用益权时,继承财产中的动产,即成为用益权的客体。对此,请参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第393-394页。
[35]参见《德国民法典》第1059条。需注意的是,夫妻财产关系中的收益权与亲权人的收益权,尽管类似于用益权,且法律上也准用用益权的规定,但需将二者予以分隔。盖夫妻财产关系中的收益权与亲权人的收益权,并不单纯是以一定的身份关系为基础的。另外,《德国民法典》委由各州法规定的“僧禄用益权”,也应排除于用益权的范围外。对此,请参见[日]於保不二雄著、高木多喜男补遗:《德国民法Ⅲ》(物权法),有斐阁1955年版,第212-213页。
[36]参见郑玉波:《民法物权》(修订15版),黄宗乐修订,三民书局2007年版,第216页。
[37]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第328页。
[38]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第328页。
[39]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第328页。
[40]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第321-323页。
[41]BGH NJW 1985,1025.
[42]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第331页。
[43]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第327-328页。
[44][日]村上淳一等编:《德国法讲义》,青林书院新社1974年版,第206页。
[45]德国民法中的“居住权”的类型,德国学者鲍尔、施蒂尔纳[《德国物权法》(法律出版社2006年版)(上册),张双根译,第655页以下]将其类型化为三种:《德国民法典》中的居住权、德国《住宅所有权法》中的长期居住权、长期使用权及住宅地上权。正是后两种居住权的出现,使《德国民法典》中的居住权制度已然丧失其往昔的意义与价值。此点应值注意。对于后两种居住权,请参见陈华彬:《建筑物区分所有权法》,中国政法大学出版社2018年版,第37页以下。
[46]参见谢哲胜:《民法物权》,三民书局2012年版(第4版),第309页。
[47]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第336页。
[48]参见[日]我妻荣:《物权法》(民法讲义2),岩波书店1952年版,第279页;参见[日]末川博:《物权法》,日本评论社1956年版,第350页;参见[日]吾妻光俊:《担保物权法》,青林书院1957年版,第72页;参见[日]川岛武宜:《民法1总论·物权》,有斐阁1960年版,第244页。
[49]参见[日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1974年版,第425页;参见[日]筱塚昭次:《判例注释·民法1(总则·物权)》,三省堂1977年版,第753页。
[50]参见[日]滝沢聿代:《物权法》,三省堂2013年版,第215-216页。
[51]参见温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,三民书局股份有限公司1992年版,第119-120页。另外,在我国台湾地区,谢在全、苏永钦等也都主张应当使人役权立法化。对此,请参见苏永钦:《重建役权制度---以地役权之重建为中心》,载《月旦法学杂志》第65期(2000年10月),第81-91页;参见谢在全:《民法物权论》(中册),台湾2004年自版(修订第3版),第189页。
[52]对我国民法(物权法)确立人役权制度的必要性的分析,请参见温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》,载《时代法学》2004年第5期,第6页以下。另外,也请参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题”,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。还有,陈华彬著《物权法》(法律出版社2004年版)第453页以下对于我国民法确立居住权的必要性、重要性及意义等也有论述,可资参考。
[53]在法史上,居住权一语的涵义有广、狭二义。狭义意义的居住权即现今德国、法国、瑞士、奥地利及意大利法中的居住权制度及其规则,而广义的,尤其是宏观意义、理想(主义)意义的居住权则是日本已故民法学家铃木禄弥于其名著《居住权论:租屋法序说》(有斐阁1959年版)一书中所释明的居住权。我国今日立法与学理所称居住权,系为狭义意义的居住权,即作为一种制度的居住权及其规则系统。铃木先生所论述的居住权是立足于日本的《借家法》(“租屋法”)而自较广阔的视角主张应当如何更好地保护租屋权人等的利益而展开的。其所著《居住权论:租屋法序说》一书共计4章,各章分别为:第1章“对租屋法的特性的基本见解”,第2章“居住权”,第3章“与营业用借屋的场合的比较”及第4章“与租地的场合的比较”。
[54]亦即,罗马法的用益权(ususfructus)中即已蕴含了现今所称的居住权。对此,请参见陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第453页。
[55]乌尔比安语,见D.7,8,10pr.。参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第221-222页。
[56]参见《意大利民法典》第1022条:“对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。”
[57]参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第392页。另外,值得指出的是,《德国民法典》第1093条第3项规定:“居住权仅及于建筑物之一部者,权利人对于为居住人全体共同使用而设之工作物及装备,得为共同之利用。”
[58]参见《德国民法典》第1093条第1项;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第331-332页。
[59]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第331-332页。
[60]参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[61]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333页。
[62]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第332页。
[63]参见《德国民法典》第1093条第1项第1句(段)。
[64]参见《瑞士民法典》第778条第1项:“居住权人享有专属居住权者,应负担通常维护的费用。”
[65]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第332-333页。另外,《瑞士民法典》第777条第1项规定:“居住权的范围,一般应依居住权人个人的需要确定之。”第3项规定:“居住权仅限于部分建筑者,居住权人得使用公用设施。”概言之,居住权系以他人的建筑物(房屋)及其附属设施为通常的使用范围或客体。
[66]参见《瑞士民法典》第777条第2项:“居住权未明定仅限于居住权人本人者,应允许其家属或家人同住”;参见《德国民法典》第1093条第2项:“居住权(利)人得携带其家属及与其身份相当之服役与随从所必需之人员进入住处。”概言之,居住权的受益主体(使用人)的范围,涵括居住权人本身及其家人、近亲属和其他需共同居住者。
[67]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第332-333页。
[68]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333页;参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日第3版。
[69]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[70]参见《德国民法典》第1093条第1项第2句(段);参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333页。
[71]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[72]参见《德国民法典》第1093条第2项。
[73]参见《德国民法典》第1004条;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333-334页。
[74]参见《瑞士民法典》第776条:“居住权,指居住全部或部分建筑物的权利。居住权不得让与和继承。对居住权,除本法另有规定外,适用关于用益权的规定。”参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[75]参见《德国民法典》第1092条;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第334页。
[76]参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[77]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第334-335页。
[78]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第335页。
[79]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第335页。
[80]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。另外,对于《德国民法典》所定的居住权,还可参考的该法典的条文涵括:第535条、第536条、第569条、第1061条、第1090条第2项、第1092条第1项第2句(段)、第1018条、第1047条、第1031条、第242条及第1027条。对此,请参见台湾大学法律学院、财团法人台大法学基金会:《德国民法(总则编、债编、物权编)》(上册),元照出版有限公司2016年版,第973页。
[81]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。
[82]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。
[83]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。
[84]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[85]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[86]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[87]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[88]参见郑冠宇:《不动产役权之修正与适用》,载《月旦民商法杂志》第28期,第94页。
[89]在德国法上,人役权还涵括长期居住权或称长期使用权,其规定于德国《住宅所有权暨长期(永久)居住权法》(Gesetzüber das Wohnungseigentum und das Daurerwohnrecht)中。对此,请参见吴光明:《新物权法论》,三民书局2009年版,第366页;参见陈华彬:《建筑物区分所有权法》,中国政法大学出版社2018年版,第37页。
[2]参见[日]松坂佐一:《民法提要(物权法)》(第4版),有斐阁1980年版,第201页。
[3]参见[日]川岛武宜:《民法1总论·物权》,有斐阁1960年版,第244页。尽管如此,于近代法时期,因所有权具有独占、排他的特性,故此,其对于役权乃是排斥的,也就是说役权的内容乃是受到相当的限制的。对此,请参见[日]松坂佐一:《民法提要(物权法)》(第4版),有斐阁1980年版,第202页。
[4]经查考,《日本民法》不规定人役权的因由是:“人役”在日本并无此习惯,且有碍于经济的流通,故而未作规定。《韩国民法典》不规定人役权的考量大体与日本相同,且应系直接受到《日本民法》不规定人役权的影响的结果。至于在我国,虽并非不存在人役权的习惯(我国旧时各地方有将某土地的收益指定作为嫁奁或养老的费用,便具人役权的特性,且典权也具有罗马法人役权的特性),然《中华民国民法》仍参考日本立法成例,着眼于人役权有碍经济的流通,故此也未规定之。其立法理由谓:“凡许某土地或某人利用他人之物者,其土地或其人对于他人之物有物权,此物权统谓之役权。而许某土地利用他人土地之物权,谓之地之役权,省称之为地役权。许某人利用他人之物之物权,谓之人之役权。例如为自己土地通行便利起见,于他人土地上修造道路之物权,则为地役权。又如所有人以其所有物,供他人使用或收益之物权,则为人之役权。欧洲诸国民法于地役权及人之役权,(例如用益役权、使用役权及居住权是)皆设有规定。惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。采用法国法系诸国之民法,分地役权为法定地役及人为地役,然法定地役,皆系关于土地所有权界限之事,本法于土地所有权章规定之,不复认法定地役,日德诸国之民法亦然。人为地役者,因法律行为设定之地役权也。为实际上最关重要之物权,故特设本章之规定。”对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第316-317页。值得指明的是,关于人役权制度的立法化,我国台湾学者杨宏晖在此文中作有研究,本文的写作一些地方受惠于该先生所作的研究或启迪(参见各有关注释),谨致敬意和谢意;参见郑玉波:《民法物权》(修订15版),黄宗乐修订,三民书局2007年版,第216-217页;参见王泽鉴:《民法物权》,台湾2014年自版,第413页。另外,关于我国台湾地区“法”不认可人役权的因由,也可参见吴光明:《不动产役权之变革与发展》,载《月旦法学杂志》第218期(2013年7月),第74页。
[5]日本学者山田晟于其所著《德国法律用语词典》(日本大学书林1994年第3版)第742页中谓:“居住权(Wohnungsrecht)是一种将他人土地上的全体建筑物或其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权。”
[6]参见姚瑞光:《民法物权论》,吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版,第190页注释1。
[7]参见王泽鉴:《民法物权》,台湾2014年自版,第412-413页。
[8]德国、法国、瑞士民法皆沿袭罗马法制,设有关于人役权的规定。如前述,《日本民法》无人役权的规定。我国台湾地区“民法”第851条系仿《日本民法》第280条的规定,不认可人役权。对此,请参见姚瑞光:《民法物权论》,吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版,第190页注释1。
[9]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第320页。
[10]人役权之所以不能被继承,系因为该权利的旨趣系为满足特定个人的利益而存在,其继承人不见得有相同的需求。另外,限制人役权转让的正当性基础有二:一是人役权的利用方式取决于个人需求而与特定个人相关联,系一种信赖关系的呈现;二是认为永久性人役权的存在,会淘空所有权,故将之限制在权利人的生命期间内。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第330页。
[11]《德国民法典》第1092条第1项第2句规定:“役权之行使,仅经许可,始得让与他人。”据此可知,人役权权利只有享有上的专属性,而无权利行使上的专属性,透过授权,被授权人仅对义务人取得债法上的请求权。另外,基于人役权权利的享有上的专属性,也可得出债法上的设立(设定)请求权,也系不得让与和继承。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第329页。
[12]参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第216页。
[13]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第320-321页。
[14]参见温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》,载《时代法学》2004年第5期,第6页;参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[15]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第321页。
[16]参见温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》,载《时代法学》2004年第5期,第6-7页;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第320-321页。
[17]对于(限制的)人役权的居住权与租赁权、借用权的界分或区隔,参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日第3版。值得指出的是,在德国法上,其民法典所定的居住权尽管相当于债法上的使用租赁权,但因其居住权并无租金与解除(居住权)的规定,故而,使用租赁制度及其规则系不能替代居住权。对此,请参见[日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第231页。
[18]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[19]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[20]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第316页。
[21]《德国民法典》第1090条第1项规定:“土地得作为人的限制役权的客体。”
[22]参见《德国民法典》第1090条1项。
[23]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2006年版,第729页。
[24]参见[日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第231页。
[25][日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第231页。应当指出的是,人役权因是取决于个人主观上的需要,其尽管原则上不得转让,然其范围并非一成不变,而是得随个人需求的提升而调整,抑或顺应经济或科技的变化而变动。譬如因个人通行的需求的增加而调整通行权的内容,抑或因科技进步而考虑以车代步,凡此等等皆可为相应的调整,除非于设定人役权时,已然明确限制于某种特定交通工具上。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第323页。
[26]用益权的拉丁文术语是ususfructus,来自于usus(使用)和fructus(收益)两词的结合,这表明用益权实际上包含着两种权利,即使用权和收益权。公元3世纪的罗马法学家保罗(Paolo)曾为用益权下过一个经典的定义:“用益权乃在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利。”对此,请见D.7,1,1;参见米健译:《民法大全·学说汇纂·第七卷用益权》,法律出版社1999年版,第1页;参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第215页;黄风:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第196页。
[27]参见《德国民法典》第1030、1059及1061条;Vgl.Kathrin Filipp,Inhalt und Umfang beschrnkter pers9nlicher Dienstbarkeit am Beispiel von Leitungsrechten,MittB azNot 2005,S.185;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第319页。
[28]值得指出的是,人役权与用益权的共同点系为权利的享有与特定人相粘连,原则上此两种权利皆不得转让与继承,惟根据《德国民法典》的规定,管线、电信、交通设施等,乃允许人役权的单独转让,此属于对公益性役权所设的例外。对此,请参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第319页。
[29]需指出的是,物上的用益权的标的物,为动产与不动产。为动产的,如该动产为消费物,则用益权人便取得物的所有权,在用益权消灭后应向设定人(消费物的所有人)赔偿消费物的价格。可见,以消费物为标的物设定物上的用益权的,用益权人所取得的,实际上是“附赔偿义务的所有权”,而非本来意义的用益权,学说谓为“准用益权”(Uneigentlicher Niebrauch;quasiususfructus)。对此,请参见[日]山田晟:《德国法概论》,有斐阁1987年版,第233页。另外,关于物上的用益权的行使,《德国民法典》第1036条规定:用益权人有占有用益物的权利。用益权人于行使用益权时,应维持用益物原有的经济效用,并按照通常的经营方法处置用益物。对于用益物的改造,《德国民法典》第1037条规定:用益权人对于用益物,不得加以改造或为重大的变更。土地的用益权人可以为采掘岩石、砂砾、沙土、粘土、陶土、泥灰、泥炭及其他土壤成分而设置新的工作物,但不得因此使土地的经济效用发生重大变更。对于用益物的保管,《德国民法典》第1041条规定:用益权人应注意保持用益物的经营上的现状。用益权人在属于通常保管的范围内,有修缮及更新用益权的义务。换言之,修缮与更新,仅在它们属于用益物的通常维持的限度内,方应由用益权人为之。譬如修复被毁坏的窗户玻璃、除去轻微的屋顶损伤等。对此,请参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),法律出版社2006年版,第363页注释37。
[30]权利上的用益权(Niebrauch an Rechten),即以权利为客体的用益权。根据《德国民法典》第1068条第1项、第1069条第2项的规定,凡可转让的权利,皆得为用益权的客体。权利上的用益权的设定,依权利让与的方法为之,不可转让的权利不得设定用益权。另外,《德国民法典》第1068条第2项还规定:除《德国民法典》第1069条至第1084条另有规定外,权利上的用益权,得准用物上的用益权的规定。对此,请参见陈华彬:《物权法要义》,中国政法大学出版社2018年版,第310页。
[31]财产上的用益权(Niebrauch an einemV erm9gen),即对于财产或遗产的用益权,实际上是对属于财产的各个动产、不动产、权利的用益权,即必需就单个的动产、不动产、权利设定用益权。之所以如此,系因为如准许财产所有人以其全部财产设定用益权,则对用益权设定前对设定人有债权的人不利,即有使之不能受债权的清偿的危险,盖因物权的效力优先于债权。于是,为保护用益权设定前对于设定人存在债权的人的利益得由设定人的财产而获清偿,《德国民法典》乃于第1086条至1088条设立保护债权人的规定:设定人的债权人,其债权发生于用益权设定前的,仍得就属于该用益权的标的物,请求清偿而无需顾及用益权的设定。用益权人取得消费物的所有权的,设定人得请求价值的补偿,以替代物的返还。用益权人对于债权人,负有即时补偿的义务。对此,请参见陈华彬:《物权法要义》,中国政法大学出版社2018年版,第310页;参见《德国民法典》第1085、1086条。
[32]譬如,对于土地有用益权的人,可于土地上种植蔬菜而收取之,或将拥有用益权的土地“用益出租”给他人而收取租金,抑或对拥有用益权的土地为单纯的使用。因《德国民法典》第100条规定“所谓收益,指物或权利的孽息,及因物或权利的使用所生的利益”,故此,对土地的使用,对于用益权人实具有利益(Vorteil)---使用利益(Gebrauchsvorteile)。
[33]参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第392-393页。
[34]法史上,《德国民法典》的用益权,乃直接由来于罗马法与德国普通法中的用益权(Ususfructus)。夫妻一方死亡时订立遗嘱,一方面指定其子女为继承人,同时也使尚生存的配偶对于继承财产(遗产)享有用益权,此时,用益权即担负着扶养生存配偶的余生的功能。盖借助于它,夫妻一方死亡订立遗嘱时,即可于被继承人(如子女)保有所有权的财产上为生存配偶设定用益权。如此,死亡配偶的原有财产尽管已由作为继承人的子女享有所有权,然依死亡配偶的意志,生存配偶对于原有财产仍有用益权。另外,德国实务上,生前将农地让与给继承人的农民,而经由于农地上(接)受用益权的设定,也可由农地受到扶养。并且,为担保债权而设定土地用益权的,也为数不少。德国现今的实务虽罕有以动产设定用益权的,但以遗嘱就继承财产设定用益权时,继承财产中的动产,即成为用益权的客体。对此,请参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第393-394页。
[35]参见《德国民法典》第1059条。需注意的是,夫妻财产关系中的收益权与亲权人的收益权,尽管类似于用益权,且法律上也准用用益权的规定,但需将二者予以分隔。盖夫妻财产关系中的收益权与亲权人的收益权,并不单纯是以一定的身份关系为基础的。另外,《德国民法典》委由各州法规定的“僧禄用益权”,也应排除于用益权的范围外。对此,请参见[日]於保不二雄著、高木多喜男补遗:《德国民法Ⅲ》(物权法),有斐阁1955年版,第212-213页。
[36]参见郑玉波:《民法物权》(修订15版),黄宗乐修订,三民书局2007年版,第216页。
[37]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第328页。
[38]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第328页。
[39]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第328页。
[40]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第321-323页。
[41]BGH NJW 1985,1025.
[42]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第331页。
[43]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第327-328页。
[44][日]村上淳一等编:《德国法讲义》,青林书院新社1974年版,第206页。
[45]德国民法中的“居住权”的类型,德国学者鲍尔、施蒂尔纳[《德国物权法》(法律出版社2006年版)(上册),张双根译,第655页以下]将其类型化为三种:《德国民法典》中的居住权、德国《住宅所有权法》中的长期居住权、长期使用权及住宅地上权。正是后两种居住权的出现,使《德国民法典》中的居住权制度已然丧失其往昔的意义与价值。此点应值注意。对于后两种居住权,请参见陈华彬:《建筑物区分所有权法》,中国政法大学出版社2018年版,第37页以下。
[46]参见谢哲胜:《民法物权》,三民书局2012年版(第4版),第309页。
[47]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第336页。
[48]参见[日]我妻荣:《物权法》(民法讲义2),岩波书店1952年版,第279页;参见[日]末川博:《物权法》,日本评论社1956年版,第350页;参见[日]吾妻光俊:《担保物权法》,青林书院1957年版,第72页;参见[日]川岛武宜:《民法1总论·物权》,有斐阁1960年版,第244页。
[49]参见[日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1974年版,第425页;参见[日]筱塚昭次:《判例注释·民法1(总则·物权)》,三省堂1977年版,第753页。
[50]参见[日]滝沢聿代:《物权法》,三省堂2013年版,第215-216页。
[51]参见温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,三民书局股份有限公司1992年版,第119-120页。另外,在我国台湾地区,谢在全、苏永钦等也都主张应当使人役权立法化。对此,请参见苏永钦:《重建役权制度---以地役权之重建为中心》,载《月旦法学杂志》第65期(2000年10月),第81-91页;参见谢在全:《民法物权论》(中册),台湾2004年自版(修订第3版),第189页。
[52]对我国民法(物权法)确立人役权制度的必要性的分析,请参见温世扬、廖焕国:《人役权制度与中国物权法》,载《时代法学》2004年第5期,第6页以下。另外,也请参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题”,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。还有,陈华彬著《物权法》(法律出版社2004年版)第453页以下对于我国民法确立居住权的必要性、重要性及意义等也有论述,可资参考。
[53]在法史上,居住权一语的涵义有广、狭二义。狭义意义的居住权即现今德国、法国、瑞士、奥地利及意大利法中的居住权制度及其规则,而广义的,尤其是宏观意义、理想(主义)意义的居住权则是日本已故民法学家铃木禄弥于其名著《居住权论:租屋法序说》(有斐阁1959年版)一书中所释明的居住权。我国今日立法与学理所称居住权,系为狭义意义的居住权,即作为一种制度的居住权及其规则系统。铃木先生所论述的居住权是立足于日本的《借家法》(“租屋法”)而自较广阔的视角主张应当如何更好地保护租屋权人等的利益而展开的。其所著《居住权论:租屋法序说》一书共计4章,各章分别为:第1章“对租屋法的特性的基本见解”,第2章“居住权”,第3章“与营业用借屋的场合的比较”及第4章“与租地的场合的比较”。
[54]亦即,罗马法的用益权(ususfructus)中即已蕴含了现今所称的居住权。对此,请参见陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第453页。
[55]乌尔比安语,见D.7,8,10pr.。参见黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第221-222页。
[56]参见《意大利民法典》第1022条:“对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。”
[57]参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第392页。另外,值得指出的是,《德国民法典》第1093条第3项规定:“居住权仅及于建筑物之一部者,权利人对于为居住人全体共同使用而设之工作物及装备,得为共同之利用。”
[58]参见《德国民法典》第1093条第1项;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第331-332页。
[59]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第331-332页。
[60]参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[61]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333页。
[62]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第332页。
[63]参见《德国民法典》第1093条第1项第1句(段)。
[64]参见《瑞士民法典》第778条第1项:“居住权人享有专属居住权者,应负担通常维护的费用。”
[65]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第332-333页。另外,《瑞士民法典》第777条第1项规定:“居住权的范围,一般应依居住权人个人的需要确定之。”第3项规定:“居住权仅限于部分建筑者,居住权人得使用公用设施。”概言之,居住权系以他人的建筑物(房屋)及其附属设施为通常的使用范围或客体。
[66]参见《瑞士民法典》第777条第2项:“居住权未明定仅限于居住权人本人者,应允许其家属或家人同住”;参见《德国民法典》第1093条第2项:“居住权(利)人得携带其家属及与其身份相当之服役与随从所必需之人员进入住处。”概言之,居住权的受益主体(使用人)的范围,涵括居住权人本身及其家人、近亲属和其他需共同居住者。
[67]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第332-333页。
[68]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333页;参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日第3版。
[69]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[70]参见《德国民法典》第1093条第1项第2句(段);参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333页。
[71]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[72]参见《德国民法典》第1093条第2项。
[73]参见《德国民法典》第1004条;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第333-334页。
[74]参见《瑞士民法典》第776条:“居住权,指居住全部或部分建筑物的权利。居住权不得让与和继承。对居住权,除本法另有规定外,适用关于用益权的规定。”参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版。
[75]参见《德国民法典》第1092条;参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第334页。
[76]参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[77]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第334-335页。
[78]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第335页。
[79]参见杨宏晖:《我国人役权之立法刍议---兼论德国法之介绍》,载陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集《物权法之新思与新为》,瑞兴图书股份有限公司2016年版,第335页。
[80]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。另外,对于《德国民法典》所定的居住权,还可参考的该法典的条文涵括:第535条、第536条、第569条、第1061条、第1090条第2项、第1092条第1项第2句(段)、第1018条、第1047条、第1031条、第242条及第1027条。对此,请参见台湾大学法律学院、财团法人台大法学基金会:《德国民法(总则编、债编、物权编)》(上册),元照出版有限公司2016年版,第973页。
[81]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。
[82]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。
[83]参见《德国民法典》第1093条(“居住权”)第1项第2句(段)居住权得准用该句(段)所定的有关用益权规则的条文。
[84]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[85]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[86]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[87]参见陈华彬:《关于居住权确立的几个问题》,载《中国社会科学院院报》2004年11月23日,第3版;参见陈华彬:《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》,载《检察日报》2004年2月9日,第3版。
[88]参见郑冠宇:《不动产役权之修正与适用》,载《月旦民商法杂志》第28期,第94页。
[89]在德国法上,人役权还涵括长期居住权或称长期使用权,其规定于德国《住宅所有权暨长期(永久)居住权法》(Gesetzüber das Wohnungseigentum und das Daurerwohnrecht)中。对此,请参见吴光明:《新物权法论》,三民书局2009年版,第366页;参见陈华彬:《建筑物区分所有权法》,中国政法大学出版社2018年版,第37页。