二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考
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摘要
单一制内部存在形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种具体类型,二者虽均属单一制,但在定罪阶段是否要对犯罪参与人进行形式上划分的问题上存在争论。从我国《刑法》第25条的规定和处理共同犯罪的刑事司法实践来看,形式的单一正犯体系更符合我国国情。在多人共同参与犯罪的场合,为了继续维持刑法分则条文在确定具体犯罪构成要件行为时的标准作用,刑法总则对其进行了修正,这种修正不仅符合了著名的"犯罪参与二重性理论"、维持了刑法分则条文内涵的确定性和立法模式的稳定性,也使得兼顾刑法总则与分则不同意蕴的"二元的形式单一正犯体系"概念的提出具有合理性,这是对犯罪参与体系问题进行二元论研究的一种新思路。
引文
[1]一般而言,“犯罪参与”不是一个刑法概念,而是一个事实概念理论上认为此概念具有广义和狭义两个层面的涵义:广义而言,犯罪参与包括共同故意犯罪、共同过失犯罪、间接正犯、一方出于故意而另一方出于过失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事实的情形;狭义而言,犯罪参与仅指共同犯罪。(可参见中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《刑事法热点问题的国际视野》,北京大学出版社2010年版,第149页)可见,犯罪参与一般是作为共同犯罪的上位概念。但是考虑到我国《刑法》第二章第三节的用语,为了协调理论用语和法律用语间的关系,本文在同等意义上使用“共同犯罪”和“犯罪参与”两个概念。
[2]陈子平:《刑法总论》2008年增修版,中国人民大学出版社2009年版,第309页。
[3]刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,《中国法学》2013年第6期。
[4]参见刘洪:《我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野》,《政法学刊》2007年第4期。
[5]本文这一论断的依据是:从中国知网(CNKI)以“犯罪参与体系”为主题词的检索结果来看,2007年以前没有检索到任何结果,2008~2012年的检索结果显示,这一时间段内专门撰文探讨这一问题的,除了江溯博士,只见潘星丞的《犯罪参与制度论纲》(《岭南学刊》2010年第2期)、阎二鹏的《犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思》(《环球法律评论》2011年第5期)与赵希的《两种犯罪参与论之比较分析与反思》(载陈兴良主编:《刑事法评论》2012年第2期)这三篇文章。而在2013年及之后,检索结果则呈现出逐年递增的趋势且参与讨论的学者越来越多。
[6]典型的质疑和批判意见可参见周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,《法学研究》2013年第4期;刘艳红:《实质犯罪论》,中国人民大学出版社2014年版,第262~266页;谭堃:《单一制正犯体系之质疑——兼论我国犯罪参与体系的归属》,《法治研究》2013年第2期;等。
[7]车浩:《刑法教义的本土形塑》,法律出版社2017年版,第1页。
[8]需要说明的是,尽管我国刑法典中并没有使用“正犯”的概念,但是为了遵从既有的研究语言惯例(翻译习惯)和论述方便,本文在个别用语上仍旧保留了“正犯”的表述。这种权宜式的用语保留并不代表着本文赞成要对犯罪参与人进行正犯和参与(共犯)的划分。
[9]钱叶六:《中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析》,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第6期。
[10]参见王华伟:《犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合》,《法学论坛》2017年第6期。
[11]何庆仁:《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》,《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第5期。
[12]参见张明楷:《刑法学》上,法律出版社2016年版,“前言”。
[13]笔者曾撰文指出应该将我国刑法采用的犯罪参与体系归属于单一制并阐述了立法上的依据(可参见黄明儒、王振华:《我国犯罪参与体系归属单一制的立法依据论》,《法学杂志》2017年第12期)。但是从现在的理论发展趋势来看,单纯立法依据上的阐述似乎不足以将问题彻底解决,原因有二:一是我国《刑法》第29条关于教唆犯的规定对单一制来说确实是一难以圆满解释的问题;二是从理论体系各自的特点来看,单一制的优势在于和我国《刑法》第25条的用语表述具有天然一致性,区分制的优势在于理论自身的高度体系化,二者各有千秋。考虑到上述两点,如果能够在坚持单一制基本立场的前提下(教义学研究的必然要求),将区分制中的部分内容也借鉴到我国刑法学研究当中,实现单一制与区分制的结合,无疑是一条可以实现双赢的路径选择。
[14]刘明祥教授认为我国的单一正犯体系具有:“(1)为犯罪的成立创造条件者都是正犯;(2)不重视参与的行为在形态上的区别;(3)对于犯罪的成立,要针对各个正犯的行为分别加以讨论;(4)对各个正犯适用同一的法定刑;(5)根据各个正犯参与的程度和性质来量定刑罚”这五个基本特征(同前注[3],刘明祥文)。不难看出,这明显是形式的单一正犯体系的主张(参见[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第6页);而江溯博士认为,犯罪参与的法律规制存在两个基本问题:首先是构成要件的范围问题,即从各种各样的参与者之中挑选出那些可罚的参与者。其次是量刑层面的问题,即如何根据这些可罚的参与者个人的不法和罪责来量刑,从而实现刑罚的个别化(参见江溯:《犯罪参与的二重性》,《中国刑事法杂志》2011年第6期)。这是对奥地利学者金阿普费尔提出的“犯罪参与的二重性”理论的赞成,是明显的功能的单一正犯体系。
[15]可参见[德]弗兰茨·冯·李斯特著、[德]埃贝哈德·施密特修订:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第354页,下注(1)。需要说明的是,该教科书经施密特博士修订后,已经放弃了李斯特博士的原始看法,而与德国刑事立法的规定保持一致。
[16]该条规定,“当数人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一个人,均处以法律为该犯罪规定的刑罚……”(参见《最新意大利刑法典》,黄风译,法律出版社2007年版,第42页)。
[17][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》评注版,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第284页。
[18]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554页。
[19]同前注[14],高桥则夫书,第18页。
[20]《奥地利联邦共和国刑法典》,胡驰、徐久生译,中国方正出版社2004年版,第5页。
[21]关于三种不同正犯类型的概念、内涵、外延及与区分制下正犯和狭义共犯的区分,参见江溯:《<奥地利刑法典>犯罪参与体系研究》,载赵秉志主编:《刑法论丛》第1卷,法律出版社2012年版,第306~311页。
[22]当然,按照单一制的思路,刑罚裁量阶段是处理犯罪参与问题的关键所在。定罪阶段,参与的形式与刑罚的轻重并不存在关联,确定了刑法要处罚的对象之后,以分则条文规定的构成要件为核心依据,依托法官的专业素养和职业道德,运用多种量刑方法和量刑规则,确定不同犯罪参与人的宣告刑,做到罪刑相适应、兼顾刑罚个别化,可能是单一制理论面对的最大挑战。
[23]参见江溯:《单一正犯体系的类型化考察》,《内蒙古大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
[24]同前注[13],黄明儒、王振华文。
[25]参见广州市中级人民法院(2011)穗中法刑二初字第100号判决书。
[26]参见江溯:《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第253页。
[27]同前注[14],高桥则夫书,第23页。
[28]王华伟:《中国犯罪参与模式之定位:应然与实然之间的二元区分体系》,《中国刑事法杂志》2015年第2期。
[29]同前注[6],刘艳红书,第262~266页。
[30][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,袁岳编译,中国长安出版社2010年版,第206页。
[31]刘艳红:《中国刑法教义学化过程中的五大误区》,《环球法律评论》2018年第3期。
[32]参见[日]奥村正雄:《论实行行为的概念》,王昭武译,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第2期。
[33]需要说明的是,此处的“正犯”并不是区分制中“正犯与共犯”意义上的“正犯”,可以与“犯罪参与人”作相同的理解。
[34]同前注[12],张明楷书,第390~392页。
[35]同前注[6],周光权文。
[36]需要说明的是,如何正确理解形式的单一正犯体系所提出的“整体行为”的概念,是让人认可该理论的关键。应该说,“整体行为”并不是各参与人实施的所有行为的简单相加,因为有些参与行为在刑法评价上不具有任何意义。不可否认的一点是,“整体行为”更多的是一种规范意义上的概念。以抢劫罪的认定为例,甲乙丙三人共同谋划第二天在丁回家的必经之路上设伏并对其实施抢劫,三人决定由甲负责对丁实施暴力并压制其反抗、由乙在甲得手后负责取财、由丙在犯罪实施地的出口处望风。第二天,三人按计划实施了犯罪并既遂(丙由于害怕还随身携带了一把西瓜刀)。在这一共同犯罪活动中,从规范的角度来看,刑法规定的构成抢劫罪所必须具备的“使用暴力、胁迫或者其他方法,当场劫取”的构成要件都已具备,只不过使用暴力、胁迫或其他方法压制被害人反抗的行为是甲实施的,当场劫取的行为是乙实施的。但这并不影响将这一次抢劫罪的全部罪责由甲乙丙三人共同承担,甲的暴力压制行为与乙的取财行为、丙的望风行为相结合就是该次共同犯罪中的“整体行为”,只要这个“整体行为”该当了构成要件,共同犯罪即告成立,这就是在形式的单一正犯体系看来单人犯罪和犯罪参与之间的最大区别。由此也不难看出,部分参与人实施的个别行为(如丙带刀的行为)在“整体行为”的认定过程中有时并不具有重要意义。
[37]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第289~290页。
[38]参见张伟:《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》,《法商研究》2018年第3期。
[39]参见陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第494页。
[40]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第2卷,王世洲等译,法律出版社2013年版,第18~21页。
[41]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第8版,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第45~47页。
[42]参见赵秉志主编:《刑法新教程》第4版,中国人民大学出版社2012年版,第108页。
[43][日]山口厚:《刑法总论》第3版,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第26页。
[44][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》第6版,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第61页。
[45]同前注[3],刘明祥文。
[46]刘明祥教授自己也认为:“这无疑是没有采取区分制将构成要件行为解释为仅限于实行行为那么明确”,只是“认为我国采取的单一制的犯罪参与体系会破坏构成要件明确性,这可能并不妥当”。(同前注[3],刘明祥文)但这种说法并没有多少说服力。
[47]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第109页。
[48]我国《刑法》第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险作骗的共犯论处。”
[49]对于我国《刑法》第29条规定的教唆行为及其处罚,本人认为在目前形式的单一制立法体例下,属于对这种实施教唆行为的犯罪参与人根据其给予不同处罚的提示性条款,而没有独立的存在意义,对此问题将另行撰文讨论,在此不赘。
[50]当然,这一问题对于不同犯罪论体系的主张者而言还存在争论,在此考虑到无论是我国四要件的通说,还是阶层理论的通说,都将故意、过失视为构成要件的要素,因而在没有深入讨论这一争议的情况下,倾向于赞同这一立场。
[51]周光权:《刑法总论》第3版,中国人民大学出版社2016年版,第152页。
[52][日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017年版,第47页。
[53]同前注[39],陈家林书,第496页。
[54]参见马克昌主编:《外国刑法学总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2009年版,第313页。
[2]陈子平:《刑法总论》2008年增修版,中国人民大学出版社2009年版,第309页。
[3]刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,《中国法学》2013年第6期。
[4]参见刘洪:《我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野》,《政法学刊》2007年第4期。
[5]本文这一论断的依据是:从中国知网(CNKI)以“犯罪参与体系”为主题词的检索结果来看,2007年以前没有检索到任何结果,2008~2012年的检索结果显示,这一时间段内专门撰文探讨这一问题的,除了江溯博士,只见潘星丞的《犯罪参与制度论纲》(《岭南学刊》2010年第2期)、阎二鹏的《犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思》(《环球法律评论》2011年第5期)与赵希的《两种犯罪参与论之比较分析与反思》(载陈兴良主编:《刑事法评论》2012年第2期)这三篇文章。而在2013年及之后,检索结果则呈现出逐年递增的趋势且参与讨论的学者越来越多。
[6]典型的质疑和批判意见可参见周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,《法学研究》2013年第4期;刘艳红:《实质犯罪论》,中国人民大学出版社2014年版,第262~266页;谭堃:《单一制正犯体系之质疑——兼论我国犯罪参与体系的归属》,《法治研究》2013年第2期;等。
[7]车浩:《刑法教义的本土形塑》,法律出版社2017年版,第1页。
[8]需要说明的是,尽管我国刑法典中并没有使用“正犯”的概念,但是为了遵从既有的研究语言惯例(翻译习惯)和论述方便,本文在个别用语上仍旧保留了“正犯”的表述。这种权宜式的用语保留并不代表着本文赞成要对犯罪参与人进行正犯和参与(共犯)的划分。
[9]钱叶六:《中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析》,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第6期。
[10]参见王华伟:《犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合》,《法学论坛》2017年第6期。
[11]何庆仁:《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》,《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第5期。
[12]参见张明楷:《刑法学》上,法律出版社2016年版,“前言”。
[13]笔者曾撰文指出应该将我国刑法采用的犯罪参与体系归属于单一制并阐述了立法上的依据(可参见黄明儒、王振华:《我国犯罪参与体系归属单一制的立法依据论》,《法学杂志》2017年第12期)。但是从现在的理论发展趋势来看,单纯立法依据上的阐述似乎不足以将问题彻底解决,原因有二:一是我国《刑法》第29条关于教唆犯的规定对单一制来说确实是一难以圆满解释的问题;二是从理论体系各自的特点来看,单一制的优势在于和我国《刑法》第25条的用语表述具有天然一致性,区分制的优势在于理论自身的高度体系化,二者各有千秋。考虑到上述两点,如果能够在坚持单一制基本立场的前提下(教义学研究的必然要求),将区分制中的部分内容也借鉴到我国刑法学研究当中,实现单一制与区分制的结合,无疑是一条可以实现双赢的路径选择。
[14]刘明祥教授认为我国的单一正犯体系具有:“(1)为犯罪的成立创造条件者都是正犯;(2)不重视参与的行为在形态上的区别;(3)对于犯罪的成立,要针对各个正犯的行为分别加以讨论;(4)对各个正犯适用同一的法定刑;(5)根据各个正犯参与的程度和性质来量定刑罚”这五个基本特征(同前注[3],刘明祥文)。不难看出,这明显是形式的单一正犯体系的主张(参见[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第6页);而江溯博士认为,犯罪参与的法律规制存在两个基本问题:首先是构成要件的范围问题,即从各种各样的参与者之中挑选出那些可罚的参与者。其次是量刑层面的问题,即如何根据这些可罚的参与者个人的不法和罪责来量刑,从而实现刑罚的个别化(参见江溯:《犯罪参与的二重性》,《中国刑事法杂志》2011年第6期)。这是对奥地利学者金阿普费尔提出的“犯罪参与的二重性”理论的赞成,是明显的功能的单一正犯体系。
[15]可参见[德]弗兰茨·冯·李斯特著、[德]埃贝哈德·施密特修订:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第354页,下注(1)。需要说明的是,该教科书经施密特博士修订后,已经放弃了李斯特博士的原始看法,而与德国刑事立法的规定保持一致。
[16]该条规定,“当数人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一个人,均处以法律为该犯罪规定的刑罚……”(参见《最新意大利刑法典》,黄风译,法律出版社2007年版,第42页)。
[17][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》评注版,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第284页。
[18]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554页。
[19]同前注[14],高桥则夫书,第18页。
[20]《奥地利联邦共和国刑法典》,胡驰、徐久生译,中国方正出版社2004年版,第5页。
[21]关于三种不同正犯类型的概念、内涵、外延及与区分制下正犯和狭义共犯的区分,参见江溯:《<奥地利刑法典>犯罪参与体系研究》,载赵秉志主编:《刑法论丛》第1卷,法律出版社2012年版,第306~311页。
[22]当然,按照单一制的思路,刑罚裁量阶段是处理犯罪参与问题的关键所在。定罪阶段,参与的形式与刑罚的轻重并不存在关联,确定了刑法要处罚的对象之后,以分则条文规定的构成要件为核心依据,依托法官的专业素养和职业道德,运用多种量刑方法和量刑规则,确定不同犯罪参与人的宣告刑,做到罪刑相适应、兼顾刑罚个别化,可能是单一制理论面对的最大挑战。
[23]参见江溯:《单一正犯体系的类型化考察》,《内蒙古大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
[24]同前注[13],黄明儒、王振华文。
[25]参见广州市中级人民法院(2011)穗中法刑二初字第100号判决书。
[26]参见江溯:《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第253页。
[27]同前注[14],高桥则夫书,第23页。
[28]王华伟:《中国犯罪参与模式之定位:应然与实然之间的二元区分体系》,《中国刑事法杂志》2015年第2期。
[29]同前注[6],刘艳红书,第262~266页。
[30][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,袁岳编译,中国长安出版社2010年版,第206页。
[31]刘艳红:《中国刑法教义学化过程中的五大误区》,《环球法律评论》2018年第3期。
[32]参见[日]奥村正雄:《论实行行为的概念》,王昭武译,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第2期。
[33]需要说明的是,此处的“正犯”并不是区分制中“正犯与共犯”意义上的“正犯”,可以与“犯罪参与人”作相同的理解。
[34]同前注[12],张明楷书,第390~392页。
[35]同前注[6],周光权文。
[36]需要说明的是,如何正确理解形式的单一正犯体系所提出的“整体行为”的概念,是让人认可该理论的关键。应该说,“整体行为”并不是各参与人实施的所有行为的简单相加,因为有些参与行为在刑法评价上不具有任何意义。不可否认的一点是,“整体行为”更多的是一种规范意义上的概念。以抢劫罪的认定为例,甲乙丙三人共同谋划第二天在丁回家的必经之路上设伏并对其实施抢劫,三人决定由甲负责对丁实施暴力并压制其反抗、由乙在甲得手后负责取财、由丙在犯罪实施地的出口处望风。第二天,三人按计划实施了犯罪并既遂(丙由于害怕还随身携带了一把西瓜刀)。在这一共同犯罪活动中,从规范的角度来看,刑法规定的构成抢劫罪所必须具备的“使用暴力、胁迫或者其他方法,当场劫取”的构成要件都已具备,只不过使用暴力、胁迫或其他方法压制被害人反抗的行为是甲实施的,当场劫取的行为是乙实施的。但这并不影响将这一次抢劫罪的全部罪责由甲乙丙三人共同承担,甲的暴力压制行为与乙的取财行为、丙的望风行为相结合就是该次共同犯罪中的“整体行为”,只要这个“整体行为”该当了构成要件,共同犯罪即告成立,这就是在形式的单一正犯体系看来单人犯罪和犯罪参与之间的最大区别。由此也不难看出,部分参与人实施的个别行为(如丙带刀的行为)在“整体行为”的认定过程中有时并不具有重要意义。
[37]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第289~290页。
[38]参见张伟:《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》,《法商研究》2018年第3期。
[39]参见陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第494页。
[40]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第2卷,王世洲等译,法律出版社2013年版,第18~21页。
[41]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第8版,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第45~47页。
[42]参见赵秉志主编:《刑法新教程》第4版,中国人民大学出版社2012年版,第108页。
[43][日]山口厚:《刑法总论》第3版,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第26页。
[44][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》第6版,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第61页。
[45]同前注[3],刘明祥文。
[46]刘明祥教授自己也认为:“这无疑是没有采取区分制将构成要件行为解释为仅限于实行行为那么明确”,只是“认为我国采取的单一制的犯罪参与体系会破坏构成要件明确性,这可能并不妥当”。(同前注[3],刘明祥文)但这种说法并没有多少说服力。
[47]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第109页。
[48]我国《刑法》第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险作骗的共犯论处。”
[49]对于我国《刑法》第29条规定的教唆行为及其处罚,本人认为在目前形式的单一制立法体例下,属于对这种实施教唆行为的犯罪参与人根据其给予不同处罚的提示性条款,而没有独立的存在意义,对此问题将另行撰文讨论,在此不赘。
[50]当然,这一问题对于不同犯罪论体系的主张者而言还存在争论,在此考虑到无论是我国四要件的通说,还是阶层理论的通说,都将故意、过失视为构成要件的要素,因而在没有深入讨论这一争议的情况下,倾向于赞同这一立场。
[51]周光权:《刑法总论》第3版,中国人民大学出版社2016年版,第152页。
[52][日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017年版,第47页。
[53]同前注[39],陈家林书,第496页。
[54]参见马克昌主编:《外国刑法学总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2009年版,第313页。