比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善
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摘要
<正>民事保全是保障诉讼和执行顺利进行最重要的手段,因而尽管所使用的名称、保全的对象、方法、条件等有所不同,各国民事诉讼法均设立了民事保全程序。〔1〕"与发达国家的保全制度相比,我国的保全制度还很不完善"、"我国当下社会环境复杂,在权利实现和
引文
〔1〕常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第467页。
〔2〕张卫平:“中华人民共和国民事诉讼法修改之我见”,载《法商研究》2006年第6期,第57页。
〔4〕杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第588页。预先调查、收集和固定对案件有证明意义的事实材料的证据保全除法国规定外,不属典型大陆法系民事保全概念内涵,本文暂不述及。《民事诉讼法》第81条第1款对此规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”
〔5〕[日]福永有利:《民事执行法·民事保全法》,有斐阁2007年版,第11页、第250页。
〔6〕台湾现行“民事诉讼法”第522条至第538-4条。
〔7〕先予执行的性质,我国学界通说认为是一种特殊的执行制度。近几年有学者认为先予执行是一种特殊的诉讼保全制度。笔者认同通说观点,本文作此理解,并不再展开深入论述。有关观点见赵鸣:“诉讼保全中的若干程序问题研究”,载《法律适用》2009年12期,第86页;陈福江:“民事诉讼保全程序之比较研究”,载《广西大学学报》2005年第6期,第47-48页
〔8〕同注5引书,第285页。
〔9〕同注1引书,第468页。
〔10〕[美]苏本等:《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版,第84页。
〔11〕法国的诉讼规范并非直接来自罗马法,其中大部分是在教会法的基础上发展并走向近代的,所以法国民事诉讼法与德国这样的传统大陆法系国家的规定大相径庭,保全制度也不例外。其保全的规定在适用范围上除了相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外,还包括证据保全。参见张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第272页。
〔12〕杨良宜、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第409页、第249页、第322页;刘晴辉:“正当程序视野下的诉前禁令制度”,载《清华法学》2008年第4期,第140-141页。
〔13〕孙红利:《论民事保全制度》,黑龙江大学硕士学位论文,第16-18页。
〔14〕同注13引文。
〔15〕1999年12月,第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《海事诉讼程序特别法》,第四章专章规定了海事强制令制度。签署TRIPS后,我国《专利法》、《商标法》和《著作权法》的修订中都增加了诉前禁令,并发布了一系列相关司法解释。
〔16〕江伟:《中国人民共和国民诉法修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,第162页。
〔17〕同注5引书,第266页。
〔18〕同注1引书,第468页。
〔19〕提及保全诉讼问题,笔者顺带说明,保全程序的审理程序是一个比较复杂的问题,本文暂不涉及,参见王福华:“民事保全程序中的程序保障”,载《法律科学》2002年第6期,第93-104页。
〔21〕对此的科学规划请参见同住2引文,第57-58页。
〔22〕张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2011年版,第28页。
〔23〕[日]谷口安平:《程序的正义和诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第335-339页。
〔25〕同注1引书,第467页。
〔26〕丁小巍、汪毅:“我国民事诉讼保全制度的现状及发展”,载《政法学刊》2006年第1期,第45-46页。该文反映的情况与最高法院调研结果一致。
〔27〕郭小东:“论财产保全中的利益平衡问题”,载《西南政法大学学报》2009年第6期,第74页。
〔28〕德国《民事诉讼法》第918条。
〔29〕同注5引书,第12页。
〔30〕同注4引书,第600页。
〔31〕见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条、第6条。
〔32〕台湾“强制执行法”第136条规定,假扣押之执行,除本章有规定外,准用关于动产、不动产、船舶及航空器执行之规定。
〔33〕最高法院受全国人大常委会法律工作委员会委托从2001年起起草《强制执行法》草案。最高法院和学界都草拟了多版草案稿,目前已草拟出第六稿,是2011年6月份由专家意见稿和最高法院内部建议稿合成的最新版本。
〔34〕关于执行机构和程序启动的有关规定,参见高执办:“国外执行机构概览”,载《人民司法》2001年第3期。
〔36〕《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定,诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。
〔37〕《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条规定,人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。
〔38〕梁泠曦:“民事案件中诉讼保全措施的法律实务研究”,载《中国安防》2011年第5期,第111页。
〔39〕如最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条规定:“当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的,人民法院应当准予。”其他法律、司法解释规定条文内容也大体类似。
〔40〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条规定:“在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”
〔41〕《民事诉讼法》第101条第1款规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”
〔42〕如台湾地区“民事诉讼法”第526条第3款规定:“债权人之请求系基于家庭生活费用、扶养费、赡养费、夫妻剩余财产差额分配者,前项法院所命供担保之金额不得高于请求金额之十分之一。”
〔43〕保全担保的规定、程序归纳及问题探讨参见江必新主编:《民事执行重大疑难问题研究》,人民法院出版社2010年版,第325-331页。
〔44〕前两种观点系下级法院意见,第三种系学者意见,参见陈福江:“民事诉讼保全程序之比较研究”,载《广西大学学报》2005年6期,第49页。
〔46〕《民事诉讼法》第105条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”
〔47〕2010年修订的《国家赔偿法》第38条(原法第31条)规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”
〔2〕张卫平:“中华人民共和国民事诉讼法修改之我见”,载《法商研究》2006年第6期,第57页。
〔4〕杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第588页。预先调查、收集和固定对案件有证明意义的事实材料的证据保全除法国规定外,不属典型大陆法系民事保全概念内涵,本文暂不述及。《民事诉讼法》第81条第1款对此规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”
〔5〕[日]福永有利:《民事执行法·民事保全法》,有斐阁2007年版,第11页、第250页。
〔6〕台湾现行“民事诉讼法”第522条至第538-4条。
〔7〕先予执行的性质,我国学界通说认为是一种特殊的执行制度。近几年有学者认为先予执行是一种特殊的诉讼保全制度。笔者认同通说观点,本文作此理解,并不再展开深入论述。有关观点见赵鸣:“诉讼保全中的若干程序问题研究”,载《法律适用》2009年12期,第86页;陈福江:“民事诉讼保全程序之比较研究”,载《广西大学学报》2005年第6期,第47-48页
〔8〕同注5引书,第285页。
〔9〕同注1引书,第468页。
〔10〕[美]苏本等:《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版,第84页。
〔11〕法国的诉讼规范并非直接来自罗马法,其中大部分是在教会法的基础上发展并走向近代的,所以法国民事诉讼法与德国这样的传统大陆法系国家的规定大相径庭,保全制度也不例外。其保全的规定在适用范围上除了相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外,还包括证据保全。参见张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第272页。
〔12〕杨良宜、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第409页、第249页、第322页;刘晴辉:“正当程序视野下的诉前禁令制度”,载《清华法学》2008年第4期,第140-141页。
〔13〕孙红利:《论民事保全制度》,黑龙江大学硕士学位论文,第16-18页。
〔14〕同注13引文。
〔15〕1999年12月,第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《海事诉讼程序特别法》,第四章专章规定了海事强制令制度。签署TRIPS后,我国《专利法》、《商标法》和《著作权法》的修订中都增加了诉前禁令,并发布了一系列相关司法解释。
〔16〕江伟:《中国人民共和国民诉法修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,第162页。
〔17〕同注5引书,第266页。
〔18〕同注1引书,第468页。
〔19〕提及保全诉讼问题,笔者顺带说明,保全程序的审理程序是一个比较复杂的问题,本文暂不涉及,参见王福华:“民事保全程序中的程序保障”,载《法律科学》2002年第6期,第93-104页。
〔21〕对此的科学规划请参见同住2引文,第57-58页。
〔22〕张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2011年版,第28页。
〔23〕[日]谷口安平:《程序的正义和诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第335-339页。
〔25〕同注1引书,第467页。
〔26〕丁小巍、汪毅:“我国民事诉讼保全制度的现状及发展”,载《政法学刊》2006年第1期,第45-46页。该文反映的情况与最高法院调研结果一致。
〔27〕郭小东:“论财产保全中的利益平衡问题”,载《西南政法大学学报》2009年第6期,第74页。
〔28〕德国《民事诉讼法》第918条。
〔29〕同注5引书,第12页。
〔30〕同注4引书,第600页。
〔31〕见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条、第6条。
〔32〕台湾“强制执行法”第136条规定,假扣押之执行,除本章有规定外,准用关于动产、不动产、船舶及航空器执行之规定。
〔33〕最高法院受全国人大常委会法律工作委员会委托从2001年起起草《强制执行法》草案。最高法院和学界都草拟了多版草案稿,目前已草拟出第六稿,是2011年6月份由专家意见稿和最高法院内部建议稿合成的最新版本。
〔34〕关于执行机构和程序启动的有关规定,参见高执办:“国外执行机构概览”,载《人民司法》2001年第3期。
〔36〕《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定,诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。
〔37〕《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条规定,人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。
〔38〕梁泠曦:“民事案件中诉讼保全措施的法律实务研究”,载《中国安防》2011年第5期,第111页。
〔39〕如最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条规定:“当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的,人民法院应当准予。”其他法律、司法解释规定条文内容也大体类似。
〔40〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条规定:“在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”
〔41〕《民事诉讼法》第101条第1款规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”
〔42〕如台湾地区“民事诉讼法”第526条第3款规定:“债权人之请求系基于家庭生活费用、扶养费、赡养费、夫妻剩余财产差额分配者,前项法院所命供担保之金额不得高于请求金额之十分之一。”
〔43〕保全担保的规定、程序归纳及问题探讨参见江必新主编:《民事执行重大疑难问题研究》,人民法院出版社2010年版,第325-331页。
〔44〕前两种观点系下级法院意见,第三种系学者意见,参见陈福江:“民事诉讼保全程序之比较研究”,载《广西大学学报》2005年6期,第49页。
〔46〕《民事诉讼法》第105条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”
〔47〕2010年修订的《国家赔偿法》第38条(原法第31条)规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”