论中世纪城市法的学理化进程
摘要
中世纪法学复兴经历了一个"知"与"行"渐趋统一的历史过程,在实践中自发形成的粗陋的城市法与作为一套理论体系的精致的共同法产生了耦合效应。具体来说,13至14世纪的知识分子在调和城市法与诸多上位法律渊源之间的矛盾时,为了回答城市法的合法性、效力层级和解释方法等关键问题,历史性地为共同法营造出富有实用性的拓展空间,并形成了以此为志业的新的学者群体。城市法开始学理化,这也意味着共同法的实务化。近代以来,城市法的地位被新兴民族国家的立法所取代,但是这种以实践为导向,以解释为中心,以理论为依归的知识体系得到了进一步的扩充和发展,法学之"道统"历久弥新。本文认为,促成西方法学"知行合一"的精神力量就在于一代代法学家所秉持的"延续论"的历史观。
引文
[1]美国史学家哈斯金斯在1927年首次提出了“12世纪文艺复兴”的术语,他指出人们习惯用“文艺复兴”形容15、16世纪的文化运动,某种程度上赋予了这一时期太多的重要性,并映衬出中世纪的“黑暗”的特征,然而这并不符合历史事实,因此,12世纪西欧的文明复苏应当得到充分的重视。哈斯金斯的这一观点引起学界的高度重视,而后成为中世纪史研究领域的通说。1999年,斯旺森撰写了另一本名为《12世纪文艺复兴》的历史著作,他认为12世纪是以神学和教育为中心的文化复兴,而把法律与政治思想的研究排除在这一术语之外。事实上,法律的复兴的确稍晚,应该是发生在13世纪中叶的事情。参见[美]查尔斯·霍默·哈斯金斯:《12世纪文艺复兴》,夏继果译,上海人民出版社2005年版,第12-13页。
[2]12至15世纪的大部分法学家的活动都发生在城市之中,尤其集中于在伦巴第(意大利北部)或勃艮第(法兰西南部)等富庶地区的城市之中。Vgl.Carl Haase:Die Stadt des Mittelalters,Band 1:Begriff,Entstehung und Ausbreitung,Darmstadt,1978,s.2.
[3]拉丁文statutum一词的本意是法律规范的集合体,可以理解为“法规”或“规章”的汇编,不过,在中世纪法学家的著作中,statutum特指城市共同体的成文立法,本文将其译为“城市法”。
[4]大约在13世纪中叶出现的ius commune一词在拉丁文中的涵义非常难以界定,它因时因地而变化,广义上一般被理解为中世纪罗马法、教会法、一部分封建法及地方习惯和商人法的复杂聚合体。但是在与之相对应的概念ius proprium面前,ius commune应作狭义理解,即指中世纪罗马法和教会法这两种法律渊源。本文采取该术语的狭义内涵。至于采用“共同法”而非“普通法”的译名,则是我国学术界约定俗成的习惯。O.F.Robinson/T.D.Fergus/W.M.Gordon,European Legal History,London,2000,p.107.
[5]中世纪的罗马法和教会法这两种法律渊源,在当时也被称为“两法”(ius utrumque),是构成13-14世纪“学者法”的主体,也是稍后出现的“共同法”(ius commune)的主要部分。Vgl.Eltjo J.H.Schrage:Utrumque Ius:Eine Einfuehrung in das Studium der Quellen des mittelaltlichen gelehrten Rechts,Duncker&Humboldt,Berlin,1992.
[6]奥多弗莱杜斯其人生年不详,卒年大约为1265年。作为注释法学派的成员,奥多弗莱杜斯的师承并不清晰,有人说他和阿库修斯都是阿佐的学生,也有人说他实际上是阿库修斯的学生。奥多弗莱杜斯大概在1228年成为波伦亚的法学教授,并开始活跃于威尼斯、佛罗伦萨等意大利自治城市。在此之前,他只是籍籍无名之辈。
[7]奥多弗莱杜斯抨击城市法的这一句话在多种文献中都有记载,萨维尼在其《中世纪罗马法史》中也曾转述之。See Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R6mischen Rechts im Mittelalter,BandⅢ,1834,s.150.
[8]H.Lange,R(omisches Recht im Mittelalter,BandⅡ:Die Kommentatoren,M(unchen,2007,s.226.
[9]Vgl.A.Wolf,Gesetzgebung in Europa 1100-1500:Zur Entstehung der Territorialstaaten,M(unchen,1996,s.76.
[10]格里高利九世颁布的教令集通常被称为Deecretales或Liber extra,它认可了在此之前五个由私人编纂的法律汇编的框架,即按照法官(iudex)、审判(iudicium)、教职人员(clerus)、婚姻(connubium)、犯罪(crimen)的顺序依次排列教令规范。See James A Brundage,Medieval canon Law,Edinburg,1995,p.196.
[11]例如,在北意大利,某些规模较大城市的成文法成为其他城市竞相模仿的对象,米兰城市法成为布雷西亚,贝尔加莫,科莫,诺瓦拉,克雷莫纳和皮亚琴察等城市制定成文法的范本;巴里城市法在意大利南部则影响甚广。See F.Calasso,Medio evo del diritto,Mailand,1954,pp.409-416.
[12]萨维尼曾指出,巴尔多鲁参与过帕维亚城市的立法进程,See Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R(omischen Rechts im Mittelalter,BandⅥ,1850,p.226。但是意大利法律史学家加拉索认为,萨维尼的这一猜测并不可靠。参见前注[11],F.Calasso书,第426页。
[13]阿库修斯(Accursius)是注释法学派最伟大的学者,其卒年在1260年至1263年之间,因此是与奥多弗莱杜斯同时代的人。阿库修斯一生著述颇丰,且大多传诸后世者,其中有很多围绕封土展开的注释,例如他注释过封建法性质的《采邑之书》(Libri Feudorum),地方法性质的《伦巴第法律集成》(Lombarda),以及德皇腓特烈一世在1183年颁布的“康斯坦茨和约”等法律渊源,但是明显缺乏对城市法的关注。以阿库修斯为代表的注释法学派忽视城市法的原因主要是因为城市法在当时的影响力比较有限。
[14[如果以中世纪的大学对城市法的正式认可为标志,那么城市法学理化的开始时间就太晚了,因为直到1431年,佛罗伦萨大学才出现了专门讲授城市法的正式教席。城市法进入大学课堂的时间显然要早于这个时间。参见前注[8],H.Lange书,第228-229页。
[15]注释法学派的学者Azo和Hugolius曾经在波伦那大学以Quaestiones Sabbatine为课堂教学的书籍。Vgl.H.Lange,R(omisches Recht im Mittelalter,Band I:Die Glossatoren,M(unchen,1997,ss.129-130.
[16]中世纪经院哲学代表人物托马斯·阿奎那在1256-1259年写作的名篇,题为“Quaestiones Disputatae de Veritate”,翻译为《论真理答辩》,就是采用了这种写作形式。
[17]对于notando et disputando的形式,巴尔多鲁在针对D.50.4.18.26的“评论”中明确指出,“venitas invenitur notando et disputando”,即在notando et disputando的过程中可以发现真理。参见前注[8],H.Lange书,第386页。
[18]萨维尼对甘蒂努斯和阿尔贝利库斯的学术生涯以及发表著作的情况有所记录。Vgl.Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R(omischen Rechts im Mittelalter,Band V,1850,pp.560-565;BandⅥ,1850,pp.126-136.
[19]Kantorowicz,Leben und Schriften des Albertus Gandinus,Zeitschrift der Savigny-Stiftung f(ur Rechtsgeschichte,Romanistische Abteilung,1924,44(1),ss.224-358.
[20]参见前注[8],H.Lange书,第667页。
[21]拉丁文Potestas Statuendi的字面含义是“城市的支配权”,其中Potestas在罗马法中则是对家父权的描述。这意味着“城市立法权”最初并不具备专门的法律意义,而本就是政治支配力的直接体现。
[22]类似于提埃波罗这样以自我为中心的独断表态常被后世学者发挥并解读为一种“立宪主义”倾向。参见[美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第487页。
[23]例如,比萨市在1156-1160年颁布了名为Constitutum Usus de Pisa的城市法,威尼斯公爵恩里克·丹多洛也颁布过名为Usus Venetorum的城市法。
[24]拉丁语consuetudo是由词根usus发展而来的,因而usus会被作为consuetudo的一种具体类型。有一些城市对城市法命名时直接采用consuetudo一词,例如,热那亚在1056年曾颁布名为Consuetudines di Genova的城市法,米兰在1261年颁布名为Liber Consuetudinum di Milano的城市法。13世纪之后的城市法多以consuetudo命名。
[25]拉丁语法律词典将“ex certascientia”解释为指代“Letters Patent”的古代法律术语。可作为参照的是1997年之前在香港具有最高法律效力的《英皇制诘》,其英文名称是“Hong Kong Letters Patent”。参见Walter A.Shumaker&George Foster Longsdorf,the Encyclopedic Dictionary of Law,Band I,1922,p.335。
[26]《康斯坦茨和约》是1183年德意志神圣罗马帝国皇帝腓特烈一世与伦巴第城市同盟签署的停战条约,意大利北部城市据此获得了城市官员的人事任免权。
[27]“授权理论”最早来自于中世纪法学家对封建法的解释,采邑的封授被视为具有法律意义的授权。然而当这一理论被套用到城市之上,便意味着把城市整体上视为国王的财产。
[28]持这种观点的法学家有保罗(Paul de Castro),巴尔多鲁和巴尔杜斯。就巴尔多鲁对于城市独立地位的论证过程,参见吴旭阳:“中世纪罗马法学家的'城市地位'理论小结”,《华东政法大学学报》2011年第2期,第151-160页。
[29]对于consuetudo,普莱森蒂努斯和阿库修斯都是在围绕《优士丁尼法典》的C.8.52.2条“关于长期形成的习惯”进行注释的时候使用了lex municipalis的术语。但是,二人在使用这一术语的时候侧重点有所不同,普莱森蒂努斯只提到习惯需要“为人们所肯定”的特点,阿库修斯则特别强调习惯必须“被记录下来”才属于lex municipalis概念的范畴。与lex municipalis相对的概念是lex generalis,但是这一术语与后来出现的ius commune仍有很大的区别,因为lex generalis并为发展出任何方法论的特征。拉丁文中“lex”、“actio”或“edictum”等术语一般意味着立法或法令,相比之下,“ius”并不是一种独立的法律渊源,通常仅指学理。普莱森蒂努斯和阿库修斯把城市法归为一种lex而非ius,即表明,城市法尽管行之有效,但完全被排斥在“法学”之外。参见[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览——事件,渊源,人物及运动》,屈文生译,上海人民出版社2009年版,第80页。
[30]例如,巴尔杜斯就曾以这样的理由排除了城市法赋予不满25岁的人以宣誓能力的法律效力。
[31]这是甘蒂努斯在其Quaestiones Statutorum,number 39中提到的例子。
[32]对于“理性基础”的要求最初源于教会法学者,参见前注[8],H.Lange书,第240页。
[33]这一理论有可能并非是奥多弗莱杜斯,而是他的老师雅各布斯(Jacobus Balcluinus)提计出来的。李建忠:“革新与融合:巴托鲁斯的冲突法理论述评”,《法学评论》2011年第6期,第125页。
[34]据Albertus Gandinus,Quaestiones Statutorum,number 15所述,早在13世纪初期,城市法实践中就已经存在lex loci的原则了。因此奥多弗莱杜斯的贡献仅仅是把该原则引入到程序与实体的理论区分当中来。
[35]参见前注[33]。
[36]“城市空气造就自由”(Stadtluft macht frei)这句俗语最早是1851年Gaupp在其关于城市法的著作中提到的,后来为德国的民俗学家和法学家雅各布·格林收录到《德意志法谚》一书中并做出详细的解释,至20世纪变成了关于城市自由价值的最佳说明。
[37]1255年的帕尔马城市法,1282年的波伦那城市法,1287年的克莱蒙纳城市法,1297年的亚历山大城市法都规定了“解释禁止”条款。前注[8],H.Lange书,第241页。
[38]这是一句在当时流传甚广的名言。甘蒂努斯曾在他的Tractatus de maleficiik的关于城市法的章节中引用过这句话。参见前注[19],Kantorewitz文,第384页。
[39]这一句话的拉丁原文是“Jacobus de Arena dixit quod communis opinion Doctorum habuit statute interpretari posse secundum ius commune.”其中明确出现了“法学博士共同意见”以及“共同法”这两个专门术语。参见前注[8],H.Lange书,第438页。
[40]人们发现作为“ius commune”反义词的“ius proprio”出现在阿库修斯的“一般注释”中,尽管“ius proprio”在罗马法中已经有了,但是阿库修斯一般使用的术语是“Lex municipalis”,这直接导致人们对这一则注释的真实性产生了怀疑。参见前注[30]。
[41]亚里士多德关于“四因”的理论对于中世纪法学家建构其解释方法起到了直接的作用。参见[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史:以德意志的发展为观察重点》(上册),黄建辉、陈爱娥译,上海三联书店2006年版,第41页。
[42]Gabriel G.Adeleye,Kofi Acquah-Dadzie,Editor,Thomas J.Sienkewicz;Editor-James T.McDonough,World Dictionay of Foreign Expressions;A Resource for Readers and Writers,Bolchazy-Carducci Publishers,p.326.
[43]从“名”到“实”的转向,用现代法律话语来说,就是从文义解释渐渐转向了目的解释。这一转向在西方法学史中有着断代的意义。由于解释方法的落伍,以阿库修斯为代表的这类法学家们被新生代贴上了“老派法学家”的标签。参见舒国滢:“评注法学派的兴盛与危机:一种基于知识论和方法论的考察”,《中外法学》2013年第5期,第1007-1009页。
[44]D.1.3之下与法律解释理论相关的条文主要包括第10、14、17、20、21、29、30、32等条。但中世纪的法学家并不是每个人对于每一条都有详细的阐述,各人的侧重点均有不同。
[45]Vgl.Gerhard Dilcher,Die Rechtsgesc:hichte der Stadt,in:Enzyklopaedie der Rechts-und Staatswissenschaft,Springer,1999,ss.330-331.
[46]参见[荷]叶普·列尔森:《欧洲民族思想变迁:一部文化史》,骆海辉、周明圣译,上海三联书店2013年版,第122页。
[47]Vgl.G.L von Maurer,Geschichte der Staedteverfassung in Deutschland,Bd.I,Erlangen 1869,ss.197-279.
[48]19世纪的经济史学者Aloys Schulte和Eberhard Gothein试图从市场规则的统一来解释中世纪城市法的形成,私法学家索姆(Sohm)深受这一观念的影响。参见前注[45],Gerhard Dilcher书,第333页。
[49]W.E.Wilda,Das Gildenwesen im Mittelalter,Halle,1831.
[50]Otto von Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,Bd.Ⅲ,Berlin,1881,S.351.
[51]城市自治的六个方面是指政治上、法律上、行政上、税收上、市场上、市民阶层的独立自主。参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第674-687页。
[52]例如,亨利·皮雷内和汉斯·普兰尼茨关注基尔克提到的市民之间的“盟约”(coniuratio),他们试图研究这种文书的形式;施莱辛格则更为深入地研究了城市的市场共同体;弗朗茨·施坦恩巴赫主要调查了科隆地区的情况,土地法上的相邻关系和司法上的共同体是如何起源的;卡尔·克罗谢尔以威斯特法伦为研究对象对土地史展开研究,强调城市与城市之间的巨大区别;苏珊·雷诺德则提出,城市法起源是一种出于欧洲统一的需求而形成的解释模范类型;艾迪特·埃南则完成了一个相对完整的“欧洲综合”说。参见前注[45],Gerhard Dilcher书,第334-336页。
[2]12至15世纪的大部分法学家的活动都发生在城市之中,尤其集中于在伦巴第(意大利北部)或勃艮第(法兰西南部)等富庶地区的城市之中。Vgl.Carl Haase:Die Stadt des Mittelalters,Band 1:Begriff,Entstehung und Ausbreitung,Darmstadt,1978,s.2.
[3]拉丁文statutum一词的本意是法律规范的集合体,可以理解为“法规”或“规章”的汇编,不过,在中世纪法学家的著作中,statutum特指城市共同体的成文立法,本文将其译为“城市法”。
[4]大约在13世纪中叶出现的ius commune一词在拉丁文中的涵义非常难以界定,它因时因地而变化,广义上一般被理解为中世纪罗马法、教会法、一部分封建法及地方习惯和商人法的复杂聚合体。但是在与之相对应的概念ius proprium面前,ius commune应作狭义理解,即指中世纪罗马法和教会法这两种法律渊源。本文采取该术语的狭义内涵。至于采用“共同法”而非“普通法”的译名,则是我国学术界约定俗成的习惯。O.F.Robinson/T.D.Fergus/W.M.Gordon,European Legal History,London,2000,p.107.
[5]中世纪的罗马法和教会法这两种法律渊源,在当时也被称为“两法”(ius utrumque),是构成13-14世纪“学者法”的主体,也是稍后出现的“共同法”(ius commune)的主要部分。Vgl.Eltjo J.H.Schrage:Utrumque Ius:Eine Einfuehrung in das Studium der Quellen des mittelaltlichen gelehrten Rechts,Duncker&Humboldt,Berlin,1992.
[6]奥多弗莱杜斯其人生年不详,卒年大约为1265年。作为注释法学派的成员,奥多弗莱杜斯的师承并不清晰,有人说他和阿库修斯都是阿佐的学生,也有人说他实际上是阿库修斯的学生。奥多弗莱杜斯大概在1228年成为波伦亚的法学教授,并开始活跃于威尼斯、佛罗伦萨等意大利自治城市。在此之前,他只是籍籍无名之辈。
[7]奥多弗莱杜斯抨击城市法的这一句话在多种文献中都有记载,萨维尼在其《中世纪罗马法史》中也曾转述之。See Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R6mischen Rechts im Mittelalter,BandⅢ,1834,s.150.
[8]H.Lange,R(omisches Recht im Mittelalter,BandⅡ:Die Kommentatoren,M(unchen,2007,s.226.
[9]Vgl.A.Wolf,Gesetzgebung in Europa 1100-1500:Zur Entstehung der Territorialstaaten,M(unchen,1996,s.76.
[10]格里高利九世颁布的教令集通常被称为Deecretales或Liber extra,它认可了在此之前五个由私人编纂的法律汇编的框架,即按照法官(iudex)、审判(iudicium)、教职人员(clerus)、婚姻(connubium)、犯罪(crimen)的顺序依次排列教令规范。See James A Brundage,Medieval canon Law,Edinburg,1995,p.196.
[11]例如,在北意大利,某些规模较大城市的成文法成为其他城市竞相模仿的对象,米兰城市法成为布雷西亚,贝尔加莫,科莫,诺瓦拉,克雷莫纳和皮亚琴察等城市制定成文法的范本;巴里城市法在意大利南部则影响甚广。See F.Calasso,Medio evo del diritto,Mailand,1954,pp.409-416.
[12]萨维尼曾指出,巴尔多鲁参与过帕维亚城市的立法进程,See Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R(omischen Rechts im Mittelalter,BandⅥ,1850,p.226。但是意大利法律史学家加拉索认为,萨维尼的这一猜测并不可靠。参见前注[11],F.Calasso书,第426页。
[13]阿库修斯(Accursius)是注释法学派最伟大的学者,其卒年在1260年至1263年之间,因此是与奥多弗莱杜斯同时代的人。阿库修斯一生著述颇丰,且大多传诸后世者,其中有很多围绕封土展开的注释,例如他注释过封建法性质的《采邑之书》(Libri Feudorum),地方法性质的《伦巴第法律集成》(Lombarda),以及德皇腓特烈一世在1183年颁布的“康斯坦茨和约”等法律渊源,但是明显缺乏对城市法的关注。以阿库修斯为代表的注释法学派忽视城市法的原因主要是因为城市法在当时的影响力比较有限。
[14[如果以中世纪的大学对城市法的正式认可为标志,那么城市法学理化的开始时间就太晚了,因为直到1431年,佛罗伦萨大学才出现了专门讲授城市法的正式教席。城市法进入大学课堂的时间显然要早于这个时间。参见前注[8],H.Lange书,第228-229页。
[15]注释法学派的学者Azo和Hugolius曾经在波伦那大学以Quaestiones Sabbatine为课堂教学的书籍。Vgl.H.Lange,R(omisches Recht im Mittelalter,Band I:Die Glossatoren,M(unchen,1997,ss.129-130.
[16]中世纪经院哲学代表人物托马斯·阿奎那在1256-1259年写作的名篇,题为“Quaestiones Disputatae de Veritate”,翻译为《论真理答辩》,就是采用了这种写作形式。
[17]对于notando et disputando的形式,巴尔多鲁在针对D.50.4.18.26的“评论”中明确指出,“venitas invenitur notando et disputando”,即在notando et disputando的过程中可以发现真理。参见前注[8],H.Lange书,第386页。
[18]萨维尼对甘蒂努斯和阿尔贝利库斯的学术生涯以及发表著作的情况有所记录。Vgl.Friedrich Carl von Savigny,Geschichte des R(omischen Rechts im Mittelalter,Band V,1850,pp.560-565;BandⅥ,1850,pp.126-136.
[19]Kantorowicz,Leben und Schriften des Albertus Gandinus,Zeitschrift der Savigny-Stiftung f(ur Rechtsgeschichte,Romanistische Abteilung,1924,44(1),ss.224-358.
[20]参见前注[8],H.Lange书,第667页。
[21]拉丁文Potestas Statuendi的字面含义是“城市的支配权”,其中Potestas在罗马法中则是对家父权的描述。这意味着“城市立法权”最初并不具备专门的法律意义,而本就是政治支配力的直接体现。
[22]类似于提埃波罗这样以自我为中心的独断表态常被后世学者发挥并解读为一种“立宪主义”倾向。参见[美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第487页。
[23]例如,比萨市在1156-1160年颁布了名为Constitutum Usus de Pisa的城市法,威尼斯公爵恩里克·丹多洛也颁布过名为Usus Venetorum的城市法。
[24]拉丁语consuetudo是由词根usus发展而来的,因而usus会被作为consuetudo的一种具体类型。有一些城市对城市法命名时直接采用consuetudo一词,例如,热那亚在1056年曾颁布名为Consuetudines di Genova的城市法,米兰在1261年颁布名为Liber Consuetudinum di Milano的城市法。13世纪之后的城市法多以consuetudo命名。
[25]拉丁语法律词典将“ex certascientia”解释为指代“Letters Patent”的古代法律术语。可作为参照的是1997年之前在香港具有最高法律效力的《英皇制诘》,其英文名称是“Hong Kong Letters Patent”。参见Walter A.Shumaker&George Foster Longsdorf,the Encyclopedic Dictionary of Law,Band I,1922,p.335。
[26]《康斯坦茨和约》是1183年德意志神圣罗马帝国皇帝腓特烈一世与伦巴第城市同盟签署的停战条约,意大利北部城市据此获得了城市官员的人事任免权。
[27]“授权理论”最早来自于中世纪法学家对封建法的解释,采邑的封授被视为具有法律意义的授权。然而当这一理论被套用到城市之上,便意味着把城市整体上视为国王的财产。
[28]持这种观点的法学家有保罗(Paul de Castro),巴尔多鲁和巴尔杜斯。就巴尔多鲁对于城市独立地位的论证过程,参见吴旭阳:“中世纪罗马法学家的'城市地位'理论小结”,《华东政法大学学报》2011年第2期,第151-160页。
[29]对于consuetudo,普莱森蒂努斯和阿库修斯都是在围绕《优士丁尼法典》的C.8.52.2条“关于长期形成的习惯”进行注释的时候使用了lex municipalis的术语。但是,二人在使用这一术语的时候侧重点有所不同,普莱森蒂努斯只提到习惯需要“为人们所肯定”的特点,阿库修斯则特别强调习惯必须“被记录下来”才属于lex municipalis概念的范畴。与lex municipalis相对的概念是lex generalis,但是这一术语与后来出现的ius commune仍有很大的区别,因为lex generalis并为发展出任何方法论的特征。拉丁文中“lex”、“actio”或“edictum”等术语一般意味着立法或法令,相比之下,“ius”并不是一种独立的法律渊源,通常仅指学理。普莱森蒂努斯和阿库修斯把城市法归为一种lex而非ius,即表明,城市法尽管行之有效,但完全被排斥在“法学”之外。参见[英]梅特兰等:《欧陆法律史概览——事件,渊源,人物及运动》,屈文生译,上海人民出版社2009年版,第80页。
[30]例如,巴尔杜斯就曾以这样的理由排除了城市法赋予不满25岁的人以宣誓能力的法律效力。
[31]这是甘蒂努斯在其Quaestiones Statutorum,number 39中提到的例子。
[32]对于“理性基础”的要求最初源于教会法学者,参见前注[8],H.Lange书,第240页。
[33]这一理论有可能并非是奥多弗莱杜斯,而是他的老师雅各布斯(Jacobus Balcluinus)提计出来的。李建忠:“革新与融合:巴托鲁斯的冲突法理论述评”,《法学评论》2011年第6期,第125页。
[34]据Albertus Gandinus,Quaestiones Statutorum,number 15所述,早在13世纪初期,城市法实践中就已经存在lex loci的原则了。因此奥多弗莱杜斯的贡献仅仅是把该原则引入到程序与实体的理论区分当中来。
[35]参见前注[33]。
[36]“城市空气造就自由”(Stadtluft macht frei)这句俗语最早是1851年Gaupp在其关于城市法的著作中提到的,后来为德国的民俗学家和法学家雅各布·格林收录到《德意志法谚》一书中并做出详细的解释,至20世纪变成了关于城市自由价值的最佳说明。
[37]1255年的帕尔马城市法,1282年的波伦那城市法,1287年的克莱蒙纳城市法,1297年的亚历山大城市法都规定了“解释禁止”条款。前注[8],H.Lange书,第241页。
[38]这是一句在当时流传甚广的名言。甘蒂努斯曾在他的Tractatus de maleficiik的关于城市法的章节中引用过这句话。参见前注[19],Kantorewitz文,第384页。
[39]这一句话的拉丁原文是“Jacobus de Arena dixit quod communis opinion Doctorum habuit statute interpretari posse secundum ius commune.”其中明确出现了“法学博士共同意见”以及“共同法”这两个专门术语。参见前注[8],H.Lange书,第438页。
[40]人们发现作为“ius commune”反义词的“ius proprio”出现在阿库修斯的“一般注释”中,尽管“ius proprio”在罗马法中已经有了,但是阿库修斯一般使用的术语是“Lex municipalis”,这直接导致人们对这一则注释的真实性产生了怀疑。参见前注[30]。
[41]亚里士多德关于“四因”的理论对于中世纪法学家建构其解释方法起到了直接的作用。参见[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史:以德意志的发展为观察重点》(上册),黄建辉、陈爱娥译,上海三联书店2006年版,第41页。
[42]Gabriel G.Adeleye,Kofi Acquah-Dadzie,Editor,Thomas J.Sienkewicz;Editor-James T.McDonough,World Dictionay of Foreign Expressions;A Resource for Readers and Writers,Bolchazy-Carducci Publishers,p.326.
[43]从“名”到“实”的转向,用现代法律话语来说,就是从文义解释渐渐转向了目的解释。这一转向在西方法学史中有着断代的意义。由于解释方法的落伍,以阿库修斯为代表的这类法学家们被新生代贴上了“老派法学家”的标签。参见舒国滢:“评注法学派的兴盛与危机:一种基于知识论和方法论的考察”,《中外法学》2013年第5期,第1007-1009页。
[44]D.1.3之下与法律解释理论相关的条文主要包括第10、14、17、20、21、29、30、32等条。但中世纪的法学家并不是每个人对于每一条都有详细的阐述,各人的侧重点均有不同。
[45]Vgl.Gerhard Dilcher,Die Rechtsgesc:hichte der Stadt,in:Enzyklopaedie der Rechts-und Staatswissenschaft,Springer,1999,ss.330-331.
[46]参见[荷]叶普·列尔森:《欧洲民族思想变迁:一部文化史》,骆海辉、周明圣译,上海三联书店2013年版,第122页。
[47]Vgl.G.L von Maurer,Geschichte der Staedteverfassung in Deutschland,Bd.I,Erlangen 1869,ss.197-279.
[48]19世纪的经济史学者Aloys Schulte和Eberhard Gothein试图从市场规则的统一来解释中世纪城市法的形成,私法学家索姆(Sohm)深受这一观念的影响。参见前注[45],Gerhard Dilcher书,第333页。
[49]W.E.Wilda,Das Gildenwesen im Mittelalter,Halle,1831.
[50]Otto von Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,Bd.Ⅲ,Berlin,1881,S.351.
[51]城市自治的六个方面是指政治上、法律上、行政上、税收上、市场上、市民阶层的独立自主。参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第674-687页。
[52]例如,亨利·皮雷内和汉斯·普兰尼茨关注基尔克提到的市民之间的“盟约”(coniuratio),他们试图研究这种文书的形式;施莱辛格则更为深入地研究了城市的市场共同体;弗朗茨·施坦恩巴赫主要调查了科隆地区的情况,土地法上的相邻关系和司法上的共同体是如何起源的;卡尔·克罗谢尔以威斯特法伦为研究对象对土地史展开研究,强调城市与城市之间的巨大区别;苏珊·雷诺德则提出,城市法起源是一种出于欧洲统一的需求而形成的解释模范类型;艾迪特·埃南则完成了一个相对完整的“欧洲综合”说。参见前注[45],Gerhard Dilcher书,第334-336页。