《立法法》修改后自治州一般地方立法权与自治立法权关系研究
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摘要
2015年《立法法》的修改赋予了30个自治州二元立法权结构,但一般地方立法权和自治立法权的边界和选择适用标准何在?传统理论层面"一揽子"的区分进路面临困境,应根据具体立法事项区分不同选择模式:仅属一般地方立法权的事项由《立法法》第72、82条规定的三类范围及民族性因素的反向排除共同确定;仅属自治立法权的事项可结合"本民族内部事务"诠释的理论标准、《民族区域自治法》教义学分析的规范标准以及具体变通和停止路径的形式标准综合分析;兼涉两类事项时,还应区分形式重合与实质重合的不同情况分别判定。此外,存在已有上位立法时的选择策略也应分情况讨论。自治州获得一般地方立法权并不意味着对自治立法权控制的强化,反而是对其内在立法权结构的优化,对民族区域自治法制影响深远。
30 autonomous prefectures gain two types of legislative power after the amendment of the Legislation Law in2015.How to choose?According to the predicament of the traditional academic demarcation,it is wise to confirm the alternative mode base on concrete legislative items.The confirmation of common legislative items is based on the Article 72 &82 of the Legislation Law and the converse elimination;the confirmation of autonomous legislative items is based on compositive factors,such as administration of the internal affairs of the ethnic group,normative standards,and the analytic result about flexibly carrying out or halt the carrying out.When the items involve both the two kinds mentioned above,we also need to distinguish the formal coincidence and the virtual coincidence.And we also have to pay attention to the alternative strategy when there are higher regulations existing.In a word,the autonomous legislative power will shrink after the autonomous prefectures gain the common legislative power.It is the correction of the Legislation Law to the offside legislation instead of the arrogation of the common legislative power.
30 autonomous prefectures gain two types of legislative power after the amendment of the Legislation Law in2015.How to choose?According to the predicament of the traditional academic demarcation,it is wise to confirm the alternative mode base on concrete legislative items.The confirmation of common legislative items is based on the Article 72 &82 of the Legislation Law and the converse elimination;the confirmation of autonomous legislative items is based on compositive factors,such as administration of the internal affairs of the ethnic group,normative standards,and the analytic result about flexibly carrying out or halt the carrying out.When the items involve both the two kinds mentioned above,we also need to distinguish the formal coincidence and the virtual coincidence.And we also have to pay attention to the alternative strategy when there are higher regulations existing.In a word,the autonomous legislative power will shrink after the autonomous prefectures gain the common legislative power.It is the correction of the Legislation Law to the offside legislation instead of the arrogation of the common legislative power.
引文
(1)恩施土家族苗族自治州人民代表大会常务委员会网站,http://www.esrd.gov.cn/2015/0601/78207.shtml,最后访问时间:2018年2月23日。
(2)2016年3月24日,恩施州七届人大常委会对《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例(草案)》进行了第一次审议。2016年9月29日,该条例正式由恩施州七届人大常委会第三十二次会议表决通过:在到会的31名代表(全体代表40人)中,赞成29人(72.5%),反对0人,弃权1人(2.5%),未按键1人(2.5%)。
(3)事实上,直至2016年5月在湖南省永顺县召开的酉水河立法合作第二次联席会议上,统一的《酉水河保护条例》草案才被拆分为《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》和《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》两个文本,而恩施州甚至已于2016年3月将作为单行条例的《酉水河保护条例》报请恩施州第七届人大常委会第二十八次会议进行了审议。参见戴小明、冉艳辉:《区域立法合作的有益探索与思考---基于<酉水河保护条例>的实证研究》,载《中共中央党校学报》2017年第2期。
(4)石林彝族自治县人民政府官网,http://www.shilin.gov.cn/c/2016-06-15/1114733.shtml,最后访问时间:2018年3月15日。
(5)有学者就此进行了初步尝试,可参见潘红祥:《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》,以及冉艳辉:《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》,两篇文章均载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》;另见沈寿文:《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系---以“优惠照顾理论”范式为视角》,载《广西民族研究》2016年第3期。
(6)学界一般将民族自治地方的自治条例和单行条例统称为自治法规,参见沈宗灵主编:《法理学》(第3版),北京大学出版社2009年版,第268页。本文为表述方便,亦采这一提法。
(7)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第261、277页。
(8)这本是钱钟书对“文化”一词内涵的评价。参见庞朴:《文化结构与近代中国》,载《东西文化与中国现代化讲演集》,浙江人民出版社1986年版,第8页。
(9)沈寿文:《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系---以“优惠照顾理论”范式为视角》,载《广西民族研究》2016年第3期。
(10)彭建军:《自治区自治条例所涉自治立法权问题研究》,载《民族研究》2015年第2期。
(11)一些原较大的市的人大的同志亦认为该表述可被视作《立法法》为市级立法权“松绑”预埋的伏笔,即修改后的《立法法》实际上对设区的市的立法事项范围并无严格的限制。参见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
(12)有学者即指出:“立法法对自治州人大这同一立法主体作出分别有权制定自治条例、单行条例和地方性法规的规定,实际上为了区分和把握对特定事项可以变通与不能变通的依据。”刘锦森:《自治州的自治条例、单行条例与地方性法规之区别》,载《新疆人大(汉文)》2016年第1期。
(13)相关立法表述的差异详见全国人大常委会法制委员会《立法技术规范(试行)》(法工委发[2009]62号)。
(14)张文山:《通往自治的桥梁---自治条例与单行条例研究》,中央民族大学出版社2009年版,第473页。
(15)这些单行法中的授权规定目前共有十几处,如《刑法》第90条、《民法通则》第151条、《婚姻法》第50条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条、《收养法》第31条、《森林法》第48条、《全民所有制工业企业法》第68条等。下文对此将有集中探讨。
(16)[奥]尤根·埃利希:《法律社会学基本原理》,叶名怡、袁震译,中国社会科学出版2009年版,第25页。
(17)《立法法》原文表述为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”,这里的“等”应作“等内等”解释,具体论证参见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
(18)如有原较大的市的人大的同志认为“城乡建设与管理”导致《立法法》对较大的市立法范围的限制在本质上被架空。当然,“环境保护”和“历史文化保护”倘若与自治州的民族因素相结合,亦可能导致原本明晰的一般地方立法权和自治立法权的关系模糊化,为确保提纯一般地方立法权应然边界的周延性,后文将再行论述非耦合性民族因素的排除逻辑。
(19)目前比较权威的解读性著作中,对该问题均采用完全一致的简单列举的方式,即“从城乡建设与管理看,包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”,这对于实践中准确把握“城乡建设与管理”的确切内涵的指导价值较为有限。相关文献可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第229页;全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第264页;武增:《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》,载《中国法律评论》2015年第3期。
(20)曾有学者提出参考《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条关于地方人大和地方政府具体职权的规定,即其中涉及的政治、经济、教育、科技、卫生等方面的职权能否理解为城乡建设与管理的问题。参见孙莹:《<立法法>修改对省会城市立法权的影响》,载《“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会论文集》,2015年10月17日,南京。笔者认为这种解释路径具有一定的参照价值,但也将面临如下两个困境:一是前述条款的规制对象是地方各级人大和地方各级人民政府,而非限定性地指向“设区的市”,针对性不足;二是所谓的政治、经济、教育、科技、卫生等领域划分同样具有较强的抽象性,对于明确“城乡建设与管理”内涵而言,仍需二次诠释,实际上治标不治本。
(21)参见住房与城乡建设部官网,http://www.mohurd.gov.cn/,最后访问日期:2017年12月22日。需要指出的是,并非官网所列举的一切职能均与城乡建设有关,如“法制建设”具有综合性特征,与其他分类并不适用统一分类标准,而“风景名胜”在修改后的《立法法》的语境中则应划归“历史文化保护”项下。
(22)如《云南省大理白族自治州城镇管理条例》第11条规定:“自治州、县(市)人民政府应当在民族聚居地划定民族特色建筑风格保护区。白族建筑风格保护区的建设标准包括青瓦、白墙、坡顶、建筑高度、容积率、绿地率、建筑立面等,具体规范由自治州人民政府制定。其他民族特色建筑风格保护区的具体规范,由县(市)人民政府制定。”
(23)本文开篇所述关于《酉水河流域保护条例》的规范性质之争即属于这一情形。
(24)杨旭:《民族自治地方立法选题及变通问题初探》,载《满族研究》2002年第3期。
(25)事实上,一般城市也可以针对区域内的民族问题制定地方性法规或规章。如1998年7月25日齐齐哈尔市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过、1998年8月15日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区条例》就是专门针对民族事务(城市民族区)制定的较大的市的地方性法规。
(26)至于具体的选择适用标准,将在下文对情形(1)形式重合的部分进行探讨。
(27)关于这一范畴在包括自治立法权在内的一切民族区域自治权行使过程中的核心地位,学界已在相当程度上达成共识。可参见沈寿文:《本民族内部事务提法之反思》,载《思想战线》2013年第3期;潘红祥:《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》,载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》;冉艳辉:《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》,载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》。
(28)这种“双重属性”特征的规范依据在于由《宪法》第115条衍生出的《民族区域自治法》第4条,政策渊源则可追溯至1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中“保障各少数民族地区根据本地实际情况贯彻执行当和国家政策的自主权”的表述。参见敖俊德:《中华人民共和国民族区域自治法释义》,民族出版社2001年版,第36页。
(29)沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第49-50页。
(30)关凯:《族群政治》,中央民族大学出版社2007年版,第179页。
(31)将“地方民族事务”中的“民族”解读为实行区域自治的少数民族、其他少数民族和汉族,并不会导致“地方民族事务”与纯粹的“地方事务”趋同,主要原因有二:一是《民族区域自治法》第16条第1款对各民族成分的人大代表的规定、第五章“民族自治地方内的民族关系”全部六个条文对“各民族”表述的强调等都强调了“民族”内涵的宽泛性;二是从《民族区域自治法》的宗旨而言,“地方民族事务”主要针对特定民族关系(包含汉族与少数民族关系、不同少数民族间关系以及特定少数民族内部关系)的法律调整,这与“地方事务”所聚焦的宽泛意义上的法律关系调整具有本质差异。
(32)许崇德教授即认为《共同纲领》具有“宪法性”,参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第45-46页。
(33)关于现行宪法和五四宪法在民族自治地方自治权条款在结构上的对应关系,可参见郑毅:《论五四宪法中的央地关系条款---兼议大区的重置及其时代作为》,收录于周佑勇主编:《区域政府间合作的法治原理与机制》,法律出版社2016年版,第252页。
(34)《民族区域自治法》第六章共19个条文,但其中第54条属于对上级国家机关履行保障职责的原则性规定,第72条关于对民族自治地方干部群众进行民族政策教育并检查的事项难以归入民族自治地方的自治权范畴,因此笔者认为在通过该章解读“自治权清单”的过程中应排除这两个条文。
(35)国家民族事务委员会政策法规司编:《坚持和完善民族区域自治制度---<国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定>贯彻实施十六讲》,民族出版社2007年版,第17页。
(36)这些自治权在属性上仍然是自治权,只是在内容上与一般地方权力的界限不甚分明而已。因此,这里“伪自治权”的提法仅为表述方便,与价值判断无涉,故文中表述均以引号标注。
(37)沈寿文:《自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读》,载《湖北民族学院学报》(哲学社会科学版)2013年第3期。
(38)参见张殿军:《民族自治地方一般性地方国家机关权力与自治权比较研究---基于范围、边界及自治权的消解与进路》,载《内蒙古社会科学》2012年第4期。
(39)鉴于民族自治地方自治权清单问题的复杂性,笔者将另文专门探讨,本文囿于旨趣不作过多展开。
(40)至于其具体选择策略,也将在后文探讨情形(1)的时候再行论述。
(41)2017年笔者指导的课题组在湖南湘西土家族苗族自治州人大法制委员会的调研结果亦显示,是否涉及变通问题是自治州人大常委会在实践中判断立法权类型选择适用的核心标准。
(42)郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期。
(43)如承载着彝族撒尼人的经典传说---长诗《阿诗玛》(后被改编为同名电影),根据撒尼人民间音乐《圈圈舞》改编而成的经典歌曲《远方的客人请你留下来》等,均为附加于石林的重要文化元素。可参见肖育文:《寻找阿诗玛的故乡---阿着底》,载《西部论丛》2010年第1期。
(44)如2016年5月18日至19日在湖南省永顺县召开的酉水河流域协作立法第二次联席会议上发布的《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第二项提出:“倡议酉水河流域县与县、州与州之间通过签订合作协议、举行联席会议、联合管理、信息共享等方式开展流域保护事务的跨行政区域的密切合作。”
(45)熊文钊、郑毅:《试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征》,载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期。
(46)郑永年教授曾对该问题进行了比较详尽的研究,甚至以之作为“行为联邦制理论”的重要支点,参见郑永年:《中国的“行为联邦制”:中央-地方关系的变革与动力》,邱道隆译,东方出版社2013年版,第七章相关内容。
(47)从这个意义上说,《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第一项“倡议有民族自治立法权的自治县适时启动酉水河流域保护立法工作,没有立法职权的县采用人大决议决定或政府规范性文件的方式,形成酉水河流域共同参与、责任同担、利益共享的共同体”的提法就颇有不当:一方面,由前所述,自治立法一般不宜成为跨区协同立法的规范载体;另一方面,2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“禁止地方制发带有立法性质的文件”,故所谓的“政府规范性文件”同样不宜成为酉水河协作立法的规范载体。至于实践立法需求如何回应,后文将有论述。
(48)参见广西人大网,http://www.gxrd.gov.cn/html/art154655.html,最后访问时间:2018年3月15日。
(49)主要体现为对“城乡建设与管理”“等”等规范术语的从严解释倾向,详见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
(50)2013年6月22日在柬埔寨金边召开的第37届世界遗产大会上,红河元阳哈尼梯田文化景观成功列入世界文化遗产名录,这可解读为官方在农业生产功能之外对梯田的民族文化属性的认可与强调。
(51)乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法讲话》(修订版),中国民主法制出版社2008年版,第268页。
(52)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第195页。
(53)[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第56页。
(54)笔者曾对原49个较大的市超出三类立法事项范围的既有立法能否修改的问题作肯定回答,这是基于对《立法法》第72条第6款和第82条第3款的规范分析所导出的结论。详见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。但这一规范基础恰恰是自治州错位制定的单行条例所不具备的,故不能将两者等量齐观,结论亦应有所不同。
(55)这是由存在高一级的民族自治地方中包含有低一级的民族自治地方即“大套小”的状况决定的,参见李宝奇:《民族区域自治法学》,法律出版社2013年版,第223页。
(56)郑毅:《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》,载《法商研究》2015年第4期。
(57)当然,理论上仍可提出该情形的解决方案。其属于“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方政府履行自治事权而下级民族自治地方政府履行一般事权”的具体情形,自治区政府依据《民族区域自治法》第4条第1款“民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定,得在作为下级民族自治地方的自治州区域内统一行使有关自治权。参见郑毅:《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》,载《法商研究》2015年第4期。因而在核心立场上,应以维护自治区自治立法的法安性为主:一方面,对上级自治立法范围缺失或过于抽象不利于实际实施的,自治州可根据《立法法》第73条第1款(一)的规定以一般地方立法权补充之;另一方面,自治区的自治立法确不适合自治州实践而不宜再实施的,则由自治州人大根据《立法法》第97条(一)的规定提请全国人大改变乃至撤销。
(58)同前注(56),郑毅文。
(59)2015年12月19-20日,笔者出席在中南民族大学法学院召开的“《立法法》修改与民族立法”学术研讨会暨2015年湖北省法学会民族法学研究会年会过程中,有数位学者表达了类似的“忧虑”。
(60)习惯上多将“中央与地方关系”中的“地方”默认为省级地方,其与中央与省级以下地方的关系以及省级以下地方的府际关系均为纵向府际关系的子概念。
(61)关于自治区自治法规所面临困境,详见郑毅:《驳“以自治区单行条例替代自治条例”论---兼议自治区自治条例的困境与对策》,载《广西民族研究》2014年第3期。
(62)参见郑毅:《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》,载《行政论坛》2015年第4期。
(63)事实上,笔者在同全国人大法工委国家法室相关同志的交流中得知,不少自治州在《立法法》修改后对于一般地方立法权持观望态度,认为其在效力位阶、自主空间(主要指变通性)等方面弱于传统的自治立法权,故并未呈现想象中的实施热情。
(64)虽然《地方组织法》第11条规定“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次”,但从目前实践看,我国县级以上人大一般一年一次会,但乡镇人大的会频可能更高。近年来在3万多个乡镇人大中,一年举行两次会议以上的约占7.2%。参见阚珂:《人民代表大会那些事》,法律出版社2017年版,第122页。
(65)西文中,“规训”本意拥有纪律、教育、训练、矫正、训诫等多种内涵,福柯将其引申为近代产生的特殊权力技术,既是权力干预、训练和监视肉体的技术,优势制造知识的手段,其核心特征是规范化。参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2014年第4版,第275页“译者后记”。
(66)[法]米歇尔·福柯:《安全、领土与人口》,钱翰等译,上海人民出版社2010年版,第53页。
(67)同上注,第32页。
(68)参见张一兵:《生命政治学与现代权力治理术---福柯的法兰西学院演讲评述》,载《天津社会科学》2015年第1期。
(69)相关研究参见沈寿文:《理解“行政执法导向的法律”---一种对我国<民族区域自治法>立法思路的思考》,载《政治与法律》2018年第3期。
(70)2001年的修法主要聚焦财政经济领域。参见铁木尔·达瓦买提:《关于<中华人民共共和国民族区域自治法修正案(草案)>的说明---2000年10月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。全国人大常委会2006年和2015年两次执法检查的报告则围绕各级各地具体贯彻落实的问题,对规范本身的反思不足。参见司马义·艾买提:《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告---2006年12月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》;向巴平措:《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告---2015年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。
(71)相关方法论之争详见郑毅:《规范文本、政制实践与学科贡献---一种中央与地方关系法治研究的前言》,载《中国法律评论》2018年第1期。
(72)参见郑毅:《论宪法实施机制的“双核化”---以民族区域自治法制为例》,载《中国法律评论》2017年第3期。
(73)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第14页。
(74)[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第98页。
(2)2016年3月24日,恩施州七届人大常委会对《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例(草案)》进行了第一次审议。2016年9月29日,该条例正式由恩施州七届人大常委会第三十二次会议表决通过:在到会的31名代表(全体代表40人)中,赞成29人(72.5%),反对0人,弃权1人(2.5%),未按键1人(2.5%)。
(3)事实上,直至2016年5月在湖南省永顺县召开的酉水河立法合作第二次联席会议上,统一的《酉水河保护条例》草案才被拆分为《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》和《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》两个文本,而恩施州甚至已于2016年3月将作为单行条例的《酉水河保护条例》报请恩施州第七届人大常委会第二十八次会议进行了审议。参见戴小明、冉艳辉:《区域立法合作的有益探索与思考---基于<酉水河保护条例>的实证研究》,载《中共中央党校学报》2017年第2期。
(4)石林彝族自治县人民政府官网,http://www.shilin.gov.cn/c/2016-06-15/1114733.shtml,最后访问时间:2018年3月15日。
(5)有学者就此进行了初步尝试,可参见潘红祥:《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》,以及冉艳辉:《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》,两篇文章均载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》;另见沈寿文:《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系---以“优惠照顾理论”范式为视角》,载《广西民族研究》2016年第3期。
(6)学界一般将民族自治地方的自治条例和单行条例统称为自治法规,参见沈宗灵主编:《法理学》(第3版),北京大学出版社2009年版,第268页。本文为表述方便,亦采这一提法。
(7)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第261、277页。
(8)这本是钱钟书对“文化”一词内涵的评价。参见庞朴:《文化结构与近代中国》,载《东西文化与中国现代化讲演集》,浙江人民出版社1986年版,第8页。
(9)沈寿文:《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系---以“优惠照顾理论”范式为视角》,载《广西民族研究》2016年第3期。
(10)彭建军:《自治区自治条例所涉自治立法权问题研究》,载《民族研究》2015年第2期。
(11)一些原较大的市的人大的同志亦认为该表述可被视作《立法法》为市级立法权“松绑”预埋的伏笔,即修改后的《立法法》实际上对设区的市的立法事项范围并无严格的限制。参见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
(12)有学者即指出:“立法法对自治州人大这同一立法主体作出分别有权制定自治条例、单行条例和地方性法规的规定,实际上为了区分和把握对特定事项可以变通与不能变通的依据。”刘锦森:《自治州的自治条例、单行条例与地方性法规之区别》,载《新疆人大(汉文)》2016年第1期。
(13)相关立法表述的差异详见全国人大常委会法制委员会《立法技术规范(试行)》(法工委发[2009]62号)。
(14)张文山:《通往自治的桥梁---自治条例与单行条例研究》,中央民族大学出版社2009年版,第473页。
(15)这些单行法中的授权规定目前共有十几处,如《刑法》第90条、《民法通则》第151条、《婚姻法》第50条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条、《收养法》第31条、《森林法》第48条、《全民所有制工业企业法》第68条等。下文对此将有集中探讨。
(16)[奥]尤根·埃利希:《法律社会学基本原理》,叶名怡、袁震译,中国社会科学出版2009年版,第25页。
(17)《立法法》原文表述为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”,这里的“等”应作“等内等”解释,具体论证参见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
(18)如有原较大的市的人大的同志认为“城乡建设与管理”导致《立法法》对较大的市立法范围的限制在本质上被架空。当然,“环境保护”和“历史文化保护”倘若与自治州的民族因素相结合,亦可能导致原本明晰的一般地方立法权和自治立法权的关系模糊化,为确保提纯一般地方立法权应然边界的周延性,后文将再行论述非耦合性民族因素的排除逻辑。
(19)目前比较权威的解读性著作中,对该问题均采用完全一致的简单列举的方式,即“从城乡建设与管理看,包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”,这对于实践中准确把握“城乡建设与管理”的确切内涵的指导价值较为有限。相关文献可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第229页;全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第264页;武增:《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》,载《中国法律评论》2015年第3期。
(20)曾有学者提出参考《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条关于地方人大和地方政府具体职权的规定,即其中涉及的政治、经济、教育、科技、卫生等方面的职权能否理解为城乡建设与管理的问题。参见孙莹:《<立法法>修改对省会城市立法权的影响》,载《“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会论文集》,2015年10月17日,南京。笔者认为这种解释路径具有一定的参照价值,但也将面临如下两个困境:一是前述条款的规制对象是地方各级人大和地方各级人民政府,而非限定性地指向“设区的市”,针对性不足;二是所谓的政治、经济、教育、科技、卫生等领域划分同样具有较强的抽象性,对于明确“城乡建设与管理”内涵而言,仍需二次诠释,实际上治标不治本。
(21)参见住房与城乡建设部官网,http://www.mohurd.gov.cn/,最后访问日期:2017年12月22日。需要指出的是,并非官网所列举的一切职能均与城乡建设有关,如“法制建设”具有综合性特征,与其他分类并不适用统一分类标准,而“风景名胜”在修改后的《立法法》的语境中则应划归“历史文化保护”项下。
(22)如《云南省大理白族自治州城镇管理条例》第11条规定:“自治州、县(市)人民政府应当在民族聚居地划定民族特色建筑风格保护区。白族建筑风格保护区的建设标准包括青瓦、白墙、坡顶、建筑高度、容积率、绿地率、建筑立面等,具体规范由自治州人民政府制定。其他民族特色建筑风格保护区的具体规范,由县(市)人民政府制定。”
(23)本文开篇所述关于《酉水河流域保护条例》的规范性质之争即属于这一情形。
(24)杨旭:《民族自治地方立法选题及变通问题初探》,载《满族研究》2002年第3期。
(25)事实上,一般城市也可以针对区域内的民族问题制定地方性法规或规章。如1998年7月25日齐齐哈尔市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过、1998年8月15日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区条例》就是专门针对民族事务(城市民族区)制定的较大的市的地方性法规。
(26)至于具体的选择适用标准,将在下文对情形(1)形式重合的部分进行探讨。
(27)关于这一范畴在包括自治立法权在内的一切民族区域自治权行使过程中的核心地位,学界已在相当程度上达成共识。可参见沈寿文:《本民族内部事务提法之反思》,载《思想战线》2013年第3期;潘红祥:《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》,载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》;冉艳辉:《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》,载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》。
(28)这种“双重属性”特征的规范依据在于由《宪法》第115条衍生出的《民族区域自治法》第4条,政策渊源则可追溯至1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中“保障各少数民族地区根据本地实际情况贯彻执行当和国家政策的自主权”的表述。参见敖俊德:《中华人民共和国民族区域自治法释义》,民族出版社2001年版,第36页。
(29)沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第49-50页。
(30)关凯:《族群政治》,中央民族大学出版社2007年版,第179页。
(31)将“地方民族事务”中的“民族”解读为实行区域自治的少数民族、其他少数民族和汉族,并不会导致“地方民族事务”与纯粹的“地方事务”趋同,主要原因有二:一是《民族区域自治法》第16条第1款对各民族成分的人大代表的规定、第五章“民族自治地方内的民族关系”全部六个条文对“各民族”表述的强调等都强调了“民族”内涵的宽泛性;二是从《民族区域自治法》的宗旨而言,“地方民族事务”主要针对特定民族关系(包含汉族与少数民族关系、不同少数民族间关系以及特定少数民族内部关系)的法律调整,这与“地方事务”所聚焦的宽泛意义上的法律关系调整具有本质差异。
(32)许崇德教授即认为《共同纲领》具有“宪法性”,参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第45-46页。
(33)关于现行宪法和五四宪法在民族自治地方自治权条款在结构上的对应关系,可参见郑毅:《论五四宪法中的央地关系条款---兼议大区的重置及其时代作为》,收录于周佑勇主编:《区域政府间合作的法治原理与机制》,法律出版社2016年版,第252页。
(34)《民族区域自治法》第六章共19个条文,但其中第54条属于对上级国家机关履行保障职责的原则性规定,第72条关于对民族自治地方干部群众进行民族政策教育并检查的事项难以归入民族自治地方的自治权范畴,因此笔者认为在通过该章解读“自治权清单”的过程中应排除这两个条文。
(35)国家民族事务委员会政策法规司编:《坚持和完善民族区域自治制度---<国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定>贯彻实施十六讲》,民族出版社2007年版,第17页。
(36)这些自治权在属性上仍然是自治权,只是在内容上与一般地方权力的界限不甚分明而已。因此,这里“伪自治权”的提法仅为表述方便,与价值判断无涉,故文中表述均以引号标注。
(37)沈寿文:《自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读》,载《湖北民族学院学报》(哲学社会科学版)2013年第3期。
(38)参见张殿军:《民族自治地方一般性地方国家机关权力与自治权比较研究---基于范围、边界及自治权的消解与进路》,载《内蒙古社会科学》2012年第4期。
(39)鉴于民族自治地方自治权清单问题的复杂性,笔者将另文专门探讨,本文囿于旨趣不作过多展开。
(40)至于其具体选择策略,也将在后文探讨情形(1)的时候再行论述。
(41)2017年笔者指导的课题组在湖南湘西土家族苗族自治州人大法制委员会的调研结果亦显示,是否涉及变通问题是自治州人大常委会在实践中判断立法权类型选择适用的核心标准。
(42)郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期。
(43)如承载着彝族撒尼人的经典传说---长诗《阿诗玛》(后被改编为同名电影),根据撒尼人民间音乐《圈圈舞》改编而成的经典歌曲《远方的客人请你留下来》等,均为附加于石林的重要文化元素。可参见肖育文:《寻找阿诗玛的故乡---阿着底》,载《西部论丛》2010年第1期。
(44)如2016年5月18日至19日在湖南省永顺县召开的酉水河流域协作立法第二次联席会议上发布的《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第二项提出:“倡议酉水河流域县与县、州与州之间通过签订合作协议、举行联席会议、联合管理、信息共享等方式开展流域保护事务的跨行政区域的密切合作。”
(45)熊文钊、郑毅:《试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征》,载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期。
(46)郑永年教授曾对该问题进行了比较详尽的研究,甚至以之作为“行为联邦制理论”的重要支点,参见郑永年:《中国的“行为联邦制”:中央-地方关系的变革与动力》,邱道隆译,东方出版社2013年版,第七章相关内容。
(47)从这个意义上说,《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第一项“倡议有民族自治立法权的自治县适时启动酉水河流域保护立法工作,没有立法职权的县采用人大决议决定或政府规范性文件的方式,形成酉水河流域共同参与、责任同担、利益共享的共同体”的提法就颇有不当:一方面,由前所述,自治立法一般不宜成为跨区协同立法的规范载体;另一方面,2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“禁止地方制发带有立法性质的文件”,故所谓的“政府规范性文件”同样不宜成为酉水河协作立法的规范载体。至于实践立法需求如何回应,后文将有论述。
(48)参见广西人大网,http://www.gxrd.gov.cn/html/art154655.html,最后访问时间:2018年3月15日。
(49)主要体现为对“城乡建设与管理”“等”等规范术语的从严解释倾向,详见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
(50)2013年6月22日在柬埔寨金边召开的第37届世界遗产大会上,红河元阳哈尼梯田文化景观成功列入世界文化遗产名录,这可解读为官方在农业生产功能之外对梯田的民族文化属性的认可与强调。
(51)乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法讲话》(修订版),中国民主法制出版社2008年版,第268页。
(52)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第195页。
(53)[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第56页。
(54)笔者曾对原49个较大的市超出三类立法事项范围的既有立法能否修改的问题作肯定回答,这是基于对《立法法》第72条第6款和第82条第3款的规范分析所导出的结论。详见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。但这一规范基础恰恰是自治州错位制定的单行条例所不具备的,故不能将两者等量齐观,结论亦应有所不同。
(55)这是由存在高一级的民族自治地方中包含有低一级的民族自治地方即“大套小”的状况决定的,参见李宝奇:《民族区域自治法学》,法律出版社2013年版,第223页。
(56)郑毅:《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》,载《法商研究》2015年第4期。
(57)当然,理论上仍可提出该情形的解决方案。其属于“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方政府履行自治事权而下级民族自治地方政府履行一般事权”的具体情形,自治区政府依据《民族区域自治法》第4条第1款“民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定,得在作为下级民族自治地方的自治州区域内统一行使有关自治权。参见郑毅:《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》,载《法商研究》2015年第4期。因而在核心立场上,应以维护自治区自治立法的法安性为主:一方面,对上级自治立法范围缺失或过于抽象不利于实际实施的,自治州可根据《立法法》第73条第1款(一)的规定以一般地方立法权补充之;另一方面,自治区的自治立法确不适合自治州实践而不宜再实施的,则由自治州人大根据《立法法》第97条(一)的规定提请全国人大改变乃至撤销。
(58)同前注(56),郑毅文。
(59)2015年12月19-20日,笔者出席在中南民族大学法学院召开的“《立法法》修改与民族立法”学术研讨会暨2015年湖北省法学会民族法学研究会年会过程中,有数位学者表达了类似的“忧虑”。
(60)习惯上多将“中央与地方关系”中的“地方”默认为省级地方,其与中央与省级以下地方的关系以及省级以下地方的府际关系均为纵向府际关系的子概念。
(61)关于自治区自治法规所面临困境,详见郑毅:《驳“以自治区单行条例替代自治条例”论---兼议自治区自治条例的困境与对策》,载《广西民族研究》2014年第3期。
(62)参见郑毅:《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》,载《行政论坛》2015年第4期。
(63)事实上,笔者在同全国人大法工委国家法室相关同志的交流中得知,不少自治州在《立法法》修改后对于一般地方立法权持观望态度,认为其在效力位阶、自主空间(主要指变通性)等方面弱于传统的自治立法权,故并未呈现想象中的实施热情。
(64)虽然《地方组织法》第11条规定“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次”,但从目前实践看,我国县级以上人大一般一年一次会,但乡镇人大的会频可能更高。近年来在3万多个乡镇人大中,一年举行两次会议以上的约占7.2%。参见阚珂:《人民代表大会那些事》,法律出版社2017年版,第122页。
(65)西文中,“规训”本意拥有纪律、教育、训练、矫正、训诫等多种内涵,福柯将其引申为近代产生的特殊权力技术,既是权力干预、训练和监视肉体的技术,优势制造知识的手段,其核心特征是规范化。参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2014年第4版,第275页“译者后记”。
(66)[法]米歇尔·福柯:《安全、领土与人口》,钱翰等译,上海人民出版社2010年版,第53页。
(67)同上注,第32页。
(68)参见张一兵:《生命政治学与现代权力治理术---福柯的法兰西学院演讲评述》,载《天津社会科学》2015年第1期。
(69)相关研究参见沈寿文:《理解“行政执法导向的法律”---一种对我国<民族区域自治法>立法思路的思考》,载《政治与法律》2018年第3期。
(70)2001年的修法主要聚焦财政经济领域。参见铁木尔·达瓦买提:《关于<中华人民共共和国民族区域自治法修正案(草案)>的说明---2000年10月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。全国人大常委会2006年和2015年两次执法检查的报告则围绕各级各地具体贯彻落实的问题,对规范本身的反思不足。参见司马义·艾买提:《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告---2006年12月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》;向巴平措:《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告---2015年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。
(71)相关方法论之争详见郑毅:《规范文本、政制实践与学科贡献---一种中央与地方关系法治研究的前言》,载《中国法律评论》2018年第1期。
(72)参见郑毅:《论宪法实施机制的“双核化”---以民族区域自治法制为例》,载《中国法律评论》2017年第3期。
(73)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第14页。
(74)[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第98页。