论报应主义刑罚的积极价值
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摘要
报应主义刑罚观念是刑法针对已然犯罪行为的应答,这使得它难以产生出面向未来的效果,因此,针对报应主义的批评主要是认为它不具有社会治理的效果,是一种消极的甚至是一种纯粹破坏性的刑罚观念。为了回应这一质疑,必须回归到报应主义的内涵,即一种蕴含着确认公民自由的报应主义刑罚理念。如果为了回应对报应主义刑罚消极性的批评,仅仅考虑报应主义在建构国家与法的合法根据上的积极价值,则将潜藏着维护法之权威优越于确认自由的危险。因此,有必要进入报应主义的另一维度,即从实践具体正义的角度——恢复到一种平等状态,以发掘其积极价值。在这一维度,报应主义刑罚观的价值在于使被害人能够作为一方积极主体参与刑罚基准权的博弈,从而使法对正义的追求不再体现为纯粹的结果性要求,而是一种实践性机制,在这一点上,古老的复仇法则为这种参与提供了值得参考的刑罚价目表。
Retributionist criminal punishment is considered as a response by criminal law to crimes that have already been committed and,as such,can hardly have any effect on the crime situation in the future.So the main criticism against retributionism is that it is a negative,even destructive,idea of criminal punishment that has no social governance effect.To respond to this criticism,it is necessary to return to the original connotation of retributionism,namely a restorative retributionism that confirms civil liberties.However,if,in response to the criticism against retributionism,only the positive value of retributionism in the construction of nation and law is emphasized,there will be a potential danger of upholding the authority of law at the cost of civil liberties.Therefore it is necessary to return to another dimension of retributionism,namely to explore the positive value of retributionism by restoring equality as the core of justice.In this dimension,the greatest value of retributionist concept of criminal punishment lies in allowing the victim to participate as an active subject in the game of setting the benchmark of penalty,so that the pursuit of justice is no longer considered as a mere demand for the result,but a practical mechanism.At the same time the ancient rules of revenge can provide a penalty price list for such participation.
Retributionist criminal punishment is considered as a response by criminal law to crimes that have already been committed and,as such,can hardly have any effect on the crime situation in the future.So the main criticism against retributionism is that it is a negative,even destructive,idea of criminal punishment that has no social governance effect.To respond to this criticism,it is necessary to return to the original connotation of retributionism,namely a restorative retributionism that confirms civil liberties.However,if,in response to the criticism against retributionism,only the positive value of retributionism in the construction of nation and law is emphasized,there will be a potential danger of upholding the authority of law at the cost of civil liberties.Therefore it is necessary to return to another dimension of retributionism,namely to explore the positive value of retributionism by restoring equality as the core of justice.In this dimension,the greatest value of retributionist concept of criminal punishment lies in allowing the victim to participate as an active subject in the game of setting the benchmark of penalty,so that the pursuit of justice is no longer considered as a mere demand for the result,but a practical mechanism.At the same time the ancient rules of revenge can provide a penalty price list for such participation.
引文
[1]H.L.A.Mart,Punishment and Responsibility,Second Edition,Oxford University Press,2008,pp.4-5.
[2]参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P.康拉德著:《死刑论辩》,方鹏、吕亚萍译,中国政法大学出版社2005年版,第12页。
[3]所以美国学者哈伯特·L.帕克指出,刑罚与处遇的区别存在于两个相互关联的考虑因素之中:(1)正当化目的上的区别;(2)在刑罚中,犯罪行为所起的作用较大。其与正当化目的的区别是,处遇的目的主要是使被处遇者从中受益,它关注的焦点不是被处遇者过去或将来的行为,而是对他们进行帮助。参见[美]哈伯特·L.帕克著:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第24-25页。
[4]美国学者凯斯·R.桑斯坦指出,预防性原则之所以被广泛的采纳,其原因在于,“监管机构应当采取措施预防潜在危害,即使因果链条不太清晰,我们不知道这些危害是否将会实现”。尽管这一结论指向的预防性原则比在刑事领域的预防性刑罚更为广泛,但在将预防性措施作为一种应对未来危险的前瞻性手段方面,刑事领域的预防性处罚与其他领域的预防措施并没有本质上的差别。参见[美]凯斯·R.桑斯坦著:《恐惧的规则——超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2010年版,第4页。
[5][德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第45页。
[6]持一体化刑罚观的美国学者帕克,在其综合性刑罚观念中,对于报应立场存在肯定与否定两种形式的理解,认为报应主义“所表达的不仅与教条一般无二,而且还无法验证,再者它在表现形式上也难以令人信服”。参见[美]哈伯特·L.帕克著:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第38页。
[7]在我国刑法学者所引用的诸多反对死刑的案例中,对死刑有效性的疑问几乎处处可见。同时,这种疑问还来自予被害人家属。但这里存在着一种矛盾的现象,死刑废止论者所大力提倡的“宽恕”精神,所反映的是刑罚工具论思想,而这一思想与宽恕并不存在对应性。这一点可以从被害人家属对待死刑的态度上得到印证。多数被害人家属表示,“如果判处对方死刑能够使……活过来,我不反对死刑,但问题是,……已经不可能再活过来”。参见刘仁文著:《死刑的温度》,生活·读书·新知三联书店2014年版,第3-10页。
[8][德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第35页。
[9]使报应主义刑罚观遭到批判的这一特性,即便在持报应刑罚观念的学者那里,也是不言而喻的。参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P.康拉德著:《死刑论辩》,方鹏、吕亚萍译,中国政法大学出版社2005年版,第23页。
[10][美]乔治·弗莱彻著:《反恩刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第303页。
[11]詹姆斯·斯蒂芬在提及刑法的作用时,将刑罚理解为是满足人性中对仇恨欲望的重要方式。他指出,不难证明,这些行为事实上受到禁止和惩罚,不仅是因为它们危害社会,所以应当阻止其发生,而且因为它们迎合了头脑健全的人想到这种事时产生的仇恨——把它视为报复心或怨恨,亦无不可。如能证明这一点,便可以说,刑法的本质是对较为严重恶行的惩罚,是明确宣布了一条原则:上面提到的复仇心和报复欲是人性的重要组成部分,在这类案例中应当以规范的公权力和司法的形式予以满足。参见[英]詹姆斯·斯蒂芬著:《自由·平等·博爱》,冯克利、杨日鹏译,广西师范大学出版社2007年版,第126页。
[12]参见[英]H.L.A.哈特著:《法律、自由与道德》,支振锋译,法律出版社2007年版,第65页。
[13]参见[德]克劳斯国·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第38页。
[14]这是因为,“主张报应论的人有理由声称,他们——与批评者强加给他们的不同——绝对没有将不法补偿视为目的本身。相反,不法补偿乃是服务于受到破坏的正义秩序的恢复”。[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第42—3页。
[15]此段中的引文见[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第11、43页。
[16]参见[德]黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆:1979年版,第10-19页。
[17]由此而引发出针对规范的破坏者,究竟应在规范内给予处罚,还是干脆将其从规范所界定的群体中剔除出去的争议。德国雅各布斯教授提出的敌人刑法观念,应属于第二种选择,而这一选择带来的危险乃是,伴随着剥夺被宣布为“敌人”的公民作为权利主体的身份,其所依照法律保障的自由也随之被破坏了。参见[德]贝恩德·许内曼:《敌人刑法?——对刑事司法现实中令人无法忍受的侵蚀趋向及其在理论上的过分膨胀的批判》,杨荫译,载冯军主编:《比较法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第261页。
[18]参见[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第75页。
[19]参见[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第45页。
[20]根据西方基督教思想,表象领域与超验领域是完全不同的,只有上帝才无所不知,具有最终对每一个人的罪恶进行审判的能力,因此才有施米德霍伊泽的观点,赋予个人与其行为等值的正义,不会在现世发生,而只有在彼岸的地狱审判中才会出现。转引自[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版。第44页。而在世俗领域,如马基雅维利所理解的,则只是个人想要呈现给他人的表象。参见[美]汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2011年版,第86-89页。
[21]参见陈子昂:《复仇议状》,载董浩:《全唐文》,上海古籍出版社1990年版,第953页;柳宗元:《驳复仇议》,载《柳宗元全集》,中华书局1979年版,第102-104页。
[22]参见[日]穗积陈重著:《复仇与法律》,曾玉婷、魏磊杰译,中国法制出版社2013年版,第14-16页。
[23]梅因在阐释古罗马“平民议会”与刑事法院“永久审问处”之间的关系时,就指出了这种紧张。参见[英]亨利·萨姆奈·梅因著:《古代法》,高敏、翟慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第295-296页。
[24]参见[日]国史大辞典编集委员会编:《国史大辞典》(第一卷),吉川弘文馆1979年版,第367页。转引自张玲玲:《从元禄赤穗事件看武士道的忠》,《日语学习与研究》2011年第2期,第113页。
[25]参见李隆献:《日本复仇观管窥——以古典文学为重心》,载[日]穗积陈重著:《复仇与法律》,曾玉婷、魏磊杰译,中国法制出版社2013年版,第166-169页。
[26]参见[德]Heinrich von Kleist著:《米夏埃尔·科尔哈斯》(德文版),外语教学与研究出版社1997年版。
[27][德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第2页。
[28]参见[美]Heman Melville著:《梅尔维尔短篇小说》(英文版),华文出版社2002年版。
[29][美]汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2011年版,第71页。
[30]有学者指出,在较早的关于惩罚和法律的理论文献中,同态复仇都被描绘成极度令人厌恶的事务。认为复仇总是被讽刺为,对伤害的疯狂与失衡的反应,以及惩罚与原初损害的刻板一致性。参见[美]威廉·伊恩·米勒著:《以眼还眼》,郑文龙、廖溢爱译,浙江人民出版社2009年版,第26页注①。
[31][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第258页。
[32]此处及上文中拉氏论述参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第187-258页。
[33]参见[德]黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1979年版,第10页。
[34]正如罗尔斯所言,程序性正义“不存在任何有关结果正当性的独立标准,但是存在着有关形成结果的过程或程序正当性和合理性的独立标准,因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行,由它所产生的结果就应当被视为是正确和正当的,无论他们可能是什么样的结果”。参见[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第80页。
[35]如美国学者康拉德质疑,康德尽管在其他问题上思想博大精深,但并非费心考虑过其绝对命令的正当性,他强烈主张古罗马的等量报应法,但这是将难题诉诸于一个轻易获得的答案。参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P.康拉德著:《死刑论辩》方鹏、吕亚萍译,中国政法大学出版社2005年版,第26-27页。德国学者考夫曼将康德的同害报复原则与亚里士多德的中庸平等观念进行比较,认为亚里士多德的观点更为正确。参见[德]Arthru Kaufmamm著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2005年版,第238页。
[36][美]威廉·伊恩·米勒著:《以眼还眼》,郑文龙、廖溢爱译,浙江人民出版社2009年版,第5页。
[37]某些美国学者特别强调此种犯罪人与被害人之间的关系。它与前述正义的负负得正的偿还观念看起来相似但实际上并不相同,因为,债在这里较少道德褒贬的意味。而是强调一种平衡的恢复。例如,美国报应主义学派的代表人物赫伯特·莫里斯认为,“犯罪人有义务受刑,因为他的犯罪制造了一种社会整体利益和负担的失衡。那些守法的人要承受犯罪人拒绝承受的负担。为了纠正这些失衡,犯罪人须承受适当的惩罚。拒绝守法,产生了公认的‘债',必须偿还”。参见[美]乔治·弗莱彻著:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第305页。
[38]虽然梅因将这种规避理解为一种更高级的立法模式,但他也指出,断定犯罪人的道德罪过程度,并确定其刑罚幅度往往比较困难,因此,现代法律才通过在实体法中采取技术手段加以解决。参见[英]亨利·萨姆奈·梅因著:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第289-291页。
[39][美]威廉·伊恩·米勒著:《以眼还眼》,郑文龙、廖溢爱译,浙江人民出版社2009年版,第67页。
[40]我国有学者指出,讨价还价作为人类行为方式,给出了人类社会目标理性对话的行为逻辑,其在形成社会公平、平等价值方面具有重要意义。参见童乙伦:《讨价还价理论的社会科学价值》。《学术研究》2009年第12期,第84-86页。
[41]Matthew Hall,The Relationship Between Victims and Prosecutors;Defending Victim's Rights?Crim.L.R 2010,1,pp.31-45.
[42]尽管在某些方面仍然存在争议。德国的被害人信条学理论已渐趋成熟。该理论主张,从被害人保护视角考察犯罪行为的可罚性和可罚程度,从更深的层面看,涉及到对犯罪本质的不同理解。甚至有的被害人信条学者提出,犯罪并非是对法益的侵害,而是对被害人的损害,其处罚之必要性与程度都应与被害人所受到的损害相关联。参见申柳华著:《德国刑法被害人信条学研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第89页。丽报应主义中实现具体正义维度的思考,即惩罚与被害人的损害相关联,则与这种观念相互呼应,并为被害人信条学更全面的发展提供了基底性根据。
[2]参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P.康拉德著:《死刑论辩》,方鹏、吕亚萍译,中国政法大学出版社2005年版,第12页。
[3]所以美国学者哈伯特·L.帕克指出,刑罚与处遇的区别存在于两个相互关联的考虑因素之中:(1)正当化目的上的区别;(2)在刑罚中,犯罪行为所起的作用较大。其与正当化目的的区别是,处遇的目的主要是使被处遇者从中受益,它关注的焦点不是被处遇者过去或将来的行为,而是对他们进行帮助。参见[美]哈伯特·L.帕克著:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第24-25页。
[4]美国学者凯斯·R.桑斯坦指出,预防性原则之所以被广泛的采纳,其原因在于,“监管机构应当采取措施预防潜在危害,即使因果链条不太清晰,我们不知道这些危害是否将会实现”。尽管这一结论指向的预防性原则比在刑事领域的预防性刑罚更为广泛,但在将预防性措施作为一种应对未来危险的前瞻性手段方面,刑事领域的预防性处罚与其他领域的预防措施并没有本质上的差别。参见[美]凯斯·R.桑斯坦著:《恐惧的规则——超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2010年版,第4页。
[5][德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第45页。
[6]持一体化刑罚观的美国学者帕克,在其综合性刑罚观念中,对于报应立场存在肯定与否定两种形式的理解,认为报应主义“所表达的不仅与教条一般无二,而且还无法验证,再者它在表现形式上也难以令人信服”。参见[美]哈伯特·L.帕克著:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第38页。
[7]在我国刑法学者所引用的诸多反对死刑的案例中,对死刑有效性的疑问几乎处处可见。同时,这种疑问还来自予被害人家属。但这里存在着一种矛盾的现象,死刑废止论者所大力提倡的“宽恕”精神,所反映的是刑罚工具论思想,而这一思想与宽恕并不存在对应性。这一点可以从被害人家属对待死刑的态度上得到印证。多数被害人家属表示,“如果判处对方死刑能够使……活过来,我不反对死刑,但问题是,……已经不可能再活过来”。参见刘仁文著:《死刑的温度》,生活·读书·新知三联书店2014年版,第3-10页。
[8][德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第35页。
[9]使报应主义刑罚观遭到批判的这一特性,即便在持报应刑罚观念的学者那里,也是不言而喻的。参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P.康拉德著:《死刑论辩》,方鹏、吕亚萍译,中国政法大学出版社2005年版,第23页。
[10][美]乔治·弗莱彻著:《反恩刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第303页。
[11]詹姆斯·斯蒂芬在提及刑法的作用时,将刑罚理解为是满足人性中对仇恨欲望的重要方式。他指出,不难证明,这些行为事实上受到禁止和惩罚,不仅是因为它们危害社会,所以应当阻止其发生,而且因为它们迎合了头脑健全的人想到这种事时产生的仇恨——把它视为报复心或怨恨,亦无不可。如能证明这一点,便可以说,刑法的本质是对较为严重恶行的惩罚,是明确宣布了一条原则:上面提到的复仇心和报复欲是人性的重要组成部分,在这类案例中应当以规范的公权力和司法的形式予以满足。参见[英]詹姆斯·斯蒂芬著:《自由·平等·博爱》,冯克利、杨日鹏译,广西师范大学出版社2007年版,第126页。
[12]参见[英]H.L.A.哈特著:《法律、自由与道德》,支振锋译,法律出版社2007年版,第65页。
[13]参见[德]克劳斯国·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第38页。
[14]这是因为,“主张报应论的人有理由声称,他们——与批评者强加给他们的不同——绝对没有将不法补偿视为目的本身。相反,不法补偿乃是服务于受到破坏的正义秩序的恢复”。[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第42—3页。
[15]此段中的引文见[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第11、43页。
[16]参见[德]黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆:1979年版,第10-19页。
[17]由此而引发出针对规范的破坏者,究竟应在规范内给予处罚,还是干脆将其从规范所界定的群体中剔除出去的争议。德国雅各布斯教授提出的敌人刑法观念,应属于第二种选择,而这一选择带来的危险乃是,伴随着剥夺被宣布为“敌人”的公民作为权利主体的身份,其所依照法律保障的自由也随之被破坏了。参见[德]贝恩德·许内曼:《敌人刑法?——对刑事司法现实中令人无法忍受的侵蚀趋向及其在理论上的过分膨胀的批判》,杨荫译,载冯军主编:《比较法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第261页。
[18]参见[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第75页。
[19]参见[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第45页。
[20]根据西方基督教思想,表象领域与超验领域是完全不同的,只有上帝才无所不知,具有最终对每一个人的罪恶进行审判的能力,因此才有施米德霍伊泽的观点,赋予个人与其行为等值的正义,不会在现世发生,而只有在彼岸的地狱审判中才会出现。转引自[德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版。第44页。而在世俗领域,如马基雅维利所理解的,则只是个人想要呈现给他人的表象。参见[美]汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2011年版,第86-89页。
[21]参见陈子昂:《复仇议状》,载董浩:《全唐文》,上海古籍出版社1990年版,第953页;柳宗元:《驳复仇议》,载《柳宗元全集》,中华书局1979年版,第102-104页。
[22]参见[日]穗积陈重著:《复仇与法律》,曾玉婷、魏磊杰译,中国法制出版社2013年版,第14-16页。
[23]梅因在阐释古罗马“平民议会”与刑事法院“永久审问处”之间的关系时,就指出了这种紧张。参见[英]亨利·萨姆奈·梅因著:《古代法》,高敏、翟慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第295-296页。
[24]参见[日]国史大辞典编集委员会编:《国史大辞典》(第一卷),吉川弘文馆1979年版,第367页。转引自张玲玲:《从元禄赤穗事件看武士道的忠》,《日语学习与研究》2011年第2期,第113页。
[25]参见李隆献:《日本复仇观管窥——以古典文学为重心》,载[日]穗积陈重著:《复仇与法律》,曾玉婷、魏磊杰译,中国法制出版社2013年版,第166-169页。
[26]参见[德]Heinrich von Kleist著:《米夏埃尔·科尔哈斯》(德文版),外语教学与研究出版社1997年版。
[27][德]米夏埃尔·帕夫利克著:《人格体主体公民》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第2页。
[28]参见[美]Heman Melville著:《梅尔维尔短篇小说》(英文版),华文出版社2002年版。
[29][美]汉娜·阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2011年版,第71页。
[30]有学者指出,在较早的关于惩罚和法律的理论文献中,同态复仇都被描绘成极度令人厌恶的事务。认为复仇总是被讽刺为,对伤害的疯狂与失衡的反应,以及惩罚与原初损害的刻板一致性。参见[美]威廉·伊恩·米勒著:《以眼还眼》,郑文龙、廖溢爱译,浙江人民出版社2009年版,第26页注①。
[31][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第258页。
[32]此处及上文中拉氏论述参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第187-258页。
[33]参见[德]黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1979年版,第10页。
[34]正如罗尔斯所言,程序性正义“不存在任何有关结果正当性的独立标准,但是存在着有关形成结果的过程或程序正当性和合理性的独立标准,因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行,由它所产生的结果就应当被视为是正确和正当的,无论他们可能是什么样的结果”。参见[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第80页。
[35]如美国学者康拉德质疑,康德尽管在其他问题上思想博大精深,但并非费心考虑过其绝对命令的正当性,他强烈主张古罗马的等量报应法,但这是将难题诉诸于一个轻易获得的答案。参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P.康拉德著:《死刑论辩》方鹏、吕亚萍译,中国政法大学出版社2005年版,第26-27页。德国学者考夫曼将康德的同害报复原则与亚里士多德的中庸平等观念进行比较,认为亚里士多德的观点更为正确。参见[德]Arthru Kaufmamm著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2005年版,第238页。
[36][美]威廉·伊恩·米勒著:《以眼还眼》,郑文龙、廖溢爱译,浙江人民出版社2009年版,第5页。
[37]某些美国学者特别强调此种犯罪人与被害人之间的关系。它与前述正义的负负得正的偿还观念看起来相似但实际上并不相同,因为,债在这里较少道德褒贬的意味。而是强调一种平衡的恢复。例如,美国报应主义学派的代表人物赫伯特·莫里斯认为,“犯罪人有义务受刑,因为他的犯罪制造了一种社会整体利益和负担的失衡。那些守法的人要承受犯罪人拒绝承受的负担。为了纠正这些失衡,犯罪人须承受适当的惩罚。拒绝守法,产生了公认的‘债',必须偿还”。参见[美]乔治·弗莱彻著:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第305页。
[38]虽然梅因将这种规避理解为一种更高级的立法模式,但他也指出,断定犯罪人的道德罪过程度,并确定其刑罚幅度往往比较困难,因此,现代法律才通过在实体法中采取技术手段加以解决。参见[英]亨利·萨姆奈·梅因著:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第289-291页。
[39][美]威廉·伊恩·米勒著:《以眼还眼》,郑文龙、廖溢爱译,浙江人民出版社2009年版,第67页。
[40]我国有学者指出,讨价还价作为人类行为方式,给出了人类社会目标理性对话的行为逻辑,其在形成社会公平、平等价值方面具有重要意义。参见童乙伦:《讨价还价理论的社会科学价值》。《学术研究》2009年第12期,第84-86页。
[41]Matthew Hall,The Relationship Between Victims and Prosecutors;Defending Victim's Rights?Crim.L.R 2010,1,pp.31-45.
[42]尽管在某些方面仍然存在争议。德国的被害人信条学理论已渐趋成熟。该理论主张,从被害人保护视角考察犯罪行为的可罚性和可罚程度,从更深的层面看,涉及到对犯罪本质的不同理解。甚至有的被害人信条学者提出,犯罪并非是对法益的侵害,而是对被害人的损害,其处罚之必要性与程度都应与被害人所受到的损害相关联。参见申柳华著:《德国刑法被害人信条学研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第89页。丽报应主义中实现具体正义维度的思考,即惩罚与被害人的损害相关联,则与这种观念相互呼应,并为被害人信条学更全面的发展提供了基底性根据。