持有型犯罪立法动向及其正当化根据
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摘要
持有型犯罪独特之不法与责任内涵使其区别于传统作为与不作为犯罪,通过教义学中"危险犯"之法理可将持有行为的入罪根据解读为对法益侵害的抽象危险。我国关于持有型犯罪的立法传统是通过持有对象的特定性、关联犯罪之严重性以及与法益侵害实害结果的密接性合理划定持有行为犯罪圈,但《刑修九》所设立之"非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪"基本突破了立法传统。持有型犯罪特有之"堵截"犯罪构成功能在实现刑法之"法益保护机能"的同时,若适用不当,亦可能引发犯罪圈之非理性扩张。在法教义学视阈下,通过"情节严重""主观故意推定""最后手段性"的规范性限缩路径或可为其司法适用提供指引。
The unique illegality and responsibility connotation of holding crime make it different from traditional crime of action and omission. According to the doctrine of "dangerous crime",we can interpret the conviction basis of possession as the abstract danger of infringement of legal interests. The legislative tradition of possessing crime in our country has realized the reasonable delimitation of possessing behavior into the criminal law through the specificity of the holding object,the seriousness of related crimes and the close connection with the result of infringement of legal interests. However,the crime of illegally possessing the materials advocating terrorism and extremism set up in"Criminal Law Amendment(Nine) " has basically broken through the above legislative tradition; the special interception of crime constitution of the possession crime is not suitable for the purpose of realizing the function of protecting the legal interests of the criminal law,but also may lead to the unreasonable expansion of crime law. From the perspective of legal dogmatics,the normative contraction path of "serious circumstances","subjective intentional presumption"and"final means"may provide guidance for its judicial application.
The unique illegality and responsibility connotation of holding crime make it different from traditional crime of action and omission. According to the doctrine of "dangerous crime",we can interpret the conviction basis of possession as the abstract danger of infringement of legal interests. The legislative tradition of possessing crime in our country has realized the reasonable delimitation of possessing behavior into the criminal law through the specificity of the holding object,the seriousness of related crimes and the close connection with the result of infringement of legal interests. However,the crime of illegally possessing the materials advocating terrorism and extremism set up in"Criminal Law Amendment(Nine) " has basically broken through the above legislative tradition; the special interception of crime constitution of the possession crime is not suitable for the purpose of realizing the function of protecting the legal interests of the criminal law,but also may lead to the unreasonable expansion of crime law. From the perspective of legal dogmatics,the normative contraction path of "serious circumstances","subjective intentional presumption"and"final means"may provide guidance for its judicial application.
引文
[1]与古典理念型刑法观对应的预防型刑法观是支撑晚近以来我国刑法修正的主导思想,对此一刑法观的转变,学界虽褒贬不一,但对此种立法实然现状却存在高度共识。参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期;梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》,《法学研究》2017年第1期。
[2][德]汉斯·约格·阿尔布莱希特:《安全、犯罪预防与刑法》,赵书鸿译,《人民检察》2014年第16期。
[3][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第44页。
[4]陈洪兵:《准抽象危险犯概念之提倡》,《法学研究》2015年第5期。
[5]林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版有限公司1996年版,第15页。
[6]吴柏仓:《危险犯试论》,《刑事法杂志》2008年第2期。
[7]薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐》,《马克思主义与现实》2005年第3期。
[8]李川:《抽象危险犯自身谦抑机制研究》,《政治与法律》2013年第12期。
[9]陈京春:《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》,《法律科学》2014年第3期。
[10]参见王皇玉:《论危险犯》,《月旦法学杂志》2008年第8期;[德]约克·艾斯勒:《抽象危险犯的基础和边界》,蔡桂生译,《刑法论丛》2008年第2期;林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版有限公司1996年版,第35页。
[11][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2013年版,第257-258页。
[12]黄荣坚:《基础刑法学》,台湾元照出版公司2006年版,第621页。
[13][日]平野龙一:《刑法总论》,有斐阁1972年版,第120页。转引自付立庆:《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,《法商研究》2013年第6期。
[14]黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第92页。
[15]同前注[8]。
[16]同前注[12],第620页。
[17]Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck 1997,S.129.转引自张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第157页。
[18]陈正云:《持有犯罪研究》,中国方正出版社2004年版,第163页。
[19]至于与“持有”概念相近在学理上尚存争议之非法储存类犯罪(如非法储存枪支、弹药、爆炸物罪)与非法携带类犯罪(如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪),前者因为储存之行为构造与持有存在显著差别,而后者则由于犯罪客观方面要件根本不是以行为人对特定物品之持有状态为行为性质认定的唯一依据,故均不能归属于持有型犯罪之范畴。(相关学理争议参见陈洪兵:《论持有型犯罪主观故意之推定认定》,《社会科学辑刊》2009年第2期。)
[20]黎宏:《刑法修正案(九)中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法》,《苏州大学学报》2015年第6期。
[21]2016年1月1日《反恐怖主义法》正式实施,“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品”作为行政违法行为才第一次出现在非刑事法律规范中。
[22]有学者指出,刑修九对恐怖主义、极端主义犯罪的修订,一改我国立法“行为+情节或者后果”的个罪规定传统,代之以抽象危险犯的立法模式,且将其发挥到极致。同前注[20]。
[23]储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第414页。
[24]参见梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,《现代法学》2004年第1期。
[25]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版,第89页。
[26]参见张曙光:《论持有型犯罪的“附加条件”》,《法学家》2015年第2期。
[27]参见1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
[28]参见李立众:《持有型犯罪研究》,《刑事法评论》2002年第11卷。
[29]参见龙宗智:《证据法的理念、制度与方法》,法律出版社2008年版,第248页;陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第449页;何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第306页。
[30]同前注[26]。
[31][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
[32]同前注[24]。
[33]学理上一般认为,出于预防目的的刑事立法在技术层面多选择增设抽象危险犯、将预备行为实行化等前置刑法干预起点的若干手段,与这些理解不同,笔者认为,从刑事法理而言,上述立法技术手段均可统归于“抽象危险犯”的设置一类,在“法益保护”仍作为犯罪本质共识的前提下,现有之法益保护前置化的立法技术均可通过“对法益的抽象危险”得到诠释,同时,也只能在此范围内获得正当化根据。
[34]参见赵秉志、袁彬:《刑法与相关部门法关系的调适》,《法学》2013年第9期。
[35]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页。
[36]参见王强:《我国<刑法>第13条但书规定新解》,《法律科学》2011年第5期。
[37]参见梁根林:《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》,《法学》2013年第3期。
[38]黎宏:《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用》,《政治与法律》2013年第8期。
[39]参见苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,载北京大学《刑事法学要论》编辑组编:《刑事法学要论》,法律出版社1998年版,第390页。
[40]梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003年第4期。
[41]更为关键的问题可能在于“恐怖主义、极端主义”概念之界定,从现行之《反恐怖主义法》相关规定来看,缺乏对极端主义之明确界定,只有“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础”等语焉不详之表述,而对“恐怖主义”的解读既包含“行为”亦包含“主张”,可以想见,对恐怖主义和极端主义内涵的争议不会在短时间内平息。
[42]同前注[24]。
[43][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第16页。
[44]邢馨宇、邱兴隆:《刑法的修改:轨迹、应然与实然》,《法学研究》2011年第2期。
[45][德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第20页。
[46]张明楷:《也论刑法教义学的立场》,《中外法学》2014年第2期。亦有学者将类似之主张归结为“法教义学应兼具解释与批判之双重功能”,参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案(九)>的分析》,《法学》2015年第10期。
[2][德]汉斯·约格·阿尔布莱希特:《安全、犯罪预防与刑法》,赵书鸿译,《人民检察》2014年第16期。
[3][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第44页。
[4]陈洪兵:《准抽象危险犯概念之提倡》,《法学研究》2015年第5期。
[5]林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版有限公司1996年版,第15页。
[6]吴柏仓:《危险犯试论》,《刑事法杂志》2008年第2期。
[7]薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐》,《马克思主义与现实》2005年第3期。
[8]李川:《抽象危险犯自身谦抑机制研究》,《政治与法律》2013年第12期。
[9]陈京春:《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》,《法律科学》2014年第3期。
[10]参见王皇玉:《论危险犯》,《月旦法学杂志》2008年第8期;[德]约克·艾斯勒:《抽象危险犯的基础和边界》,蔡桂生译,《刑法论丛》2008年第2期;林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版有限公司1996年版,第35页。
[11][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2013年版,第257-258页。
[12]黄荣坚:《基础刑法学》,台湾元照出版公司2006年版,第621页。
[13][日]平野龙一:《刑法总论》,有斐阁1972年版,第120页。转引自付立庆:《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,《法商研究》2013年第6期。
[14]黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第92页。
[15]同前注[8]。
[16]同前注[12],第620页。
[17]Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck 1997,S.129.转引自张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第157页。
[18]陈正云:《持有犯罪研究》,中国方正出版社2004年版,第163页。
[19]至于与“持有”概念相近在学理上尚存争议之非法储存类犯罪(如非法储存枪支、弹药、爆炸物罪)与非法携带类犯罪(如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪),前者因为储存之行为构造与持有存在显著差别,而后者则由于犯罪客观方面要件根本不是以行为人对特定物品之持有状态为行为性质认定的唯一依据,故均不能归属于持有型犯罪之范畴。(相关学理争议参见陈洪兵:《论持有型犯罪主观故意之推定认定》,《社会科学辑刊》2009年第2期。)
[20]黎宏:《刑法修正案(九)中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法》,《苏州大学学报》2015年第6期。
[21]2016年1月1日《反恐怖主义法》正式实施,“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品”作为行政违法行为才第一次出现在非刑事法律规范中。
[22]有学者指出,刑修九对恐怖主义、极端主义犯罪的修订,一改我国立法“行为+情节或者后果”的个罪规定传统,代之以抽象危险犯的立法模式,且将其发挥到极致。同前注[20]。
[23]储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第414页。
[24]参见梁根林:《持有型犯罪的刑事政策分析》,《现代法学》2004年第1期。
[25]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版,第89页。
[26]参见张曙光:《论持有型犯罪的“附加条件”》,《法学家》2015年第2期。
[27]参见1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
[28]参见李立众:《持有型犯罪研究》,《刑事法评论》2002年第11卷。
[29]参见龙宗智:《证据法的理念、制度与方法》,法律出版社2008年版,第248页;陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第449页;何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第306页。
[30]同前注[26]。
[31][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
[32]同前注[24]。
[33]学理上一般认为,出于预防目的的刑事立法在技术层面多选择增设抽象危险犯、将预备行为实行化等前置刑法干预起点的若干手段,与这些理解不同,笔者认为,从刑事法理而言,上述立法技术手段均可统归于“抽象危险犯”的设置一类,在“法益保护”仍作为犯罪本质共识的前提下,现有之法益保护前置化的立法技术均可通过“对法益的抽象危险”得到诠释,同时,也只能在此范围内获得正当化根据。
[34]参见赵秉志、袁彬:《刑法与相关部门法关系的调适》,《法学》2013年第9期。
[35]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页。
[36]参见王强:《我国<刑法>第13条但书规定新解》,《法律科学》2011年第5期。
[37]参见梁根林:《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》,《法学》2013年第3期。
[38]黎宏:《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用》,《政治与法律》2013年第8期。
[39]参见苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,载北京大学《刑事法学要论》编辑组编:《刑事法学要论》,法律出版社1998年版,第390页。
[40]梁根林:《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,《法学评论》2003年第4期。
[41]更为关键的问题可能在于“恐怖主义、极端主义”概念之界定,从现行之《反恐怖主义法》相关规定来看,缺乏对极端主义之明确界定,只有“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础”等语焉不详之表述,而对“恐怖主义”的解读既包含“行为”亦包含“主张”,可以想见,对恐怖主义和极端主义内涵的争议不会在短时间内平息。
[42]同前注[24]。
[43][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第16页。
[44]邢馨宇、邱兴隆:《刑法的修改:轨迹、应然与实然》,《法学研究》2011年第2期。
[45][德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第20页。
[46]张明楷:《也论刑法教义学的立场》,《中外法学》2014年第2期。亦有学者将类似之主张归结为“法教义学应兼具解释与批判之双重功能”,参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案(九)>的分析》,《法学》2015年第10期。