对生命的紧急避险新论——以规则功利主义为基础展开
摘要
刑法领域对生命的紧急避险存在行为功利主义与规则功利主义两大对立立场。规则功利主义能避免行为功利主义的弊端,采用规则功利主义具有合理性。以规则功利主义为基础肯定紧急避险二分说,在生命冲突的场合,从牺牲者的角度出发,按照牺牲者的要保护性程度依次对避险对象是否处于被牺牲者的特定地位、避险对象是否有牺牲其生命的同意、避险行为人是否具有期待可能性进行逐层考察,判断避险行为人的行为能否成立阻却责任的紧急避险。
引文
(1)参见[美]托马斯·卡斯卡特:《电车难题——该不该把胖子推下桥》,朱沉之译,北京大学出版社2014年版,第13～15页。
(2)例如,黎宏教授认为虽然生命具有最高价值,但这不意味着生命法益不能进行衡量。牺牲生命来保护生命,法益衡量结果为零而不是负数,因而对生命的紧急避险属于违法阻却事由。参见黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第120页。再如,张明楷教授认为为了多数人的生命可以牺牲少数人的生命。如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命,则意味着宁愿导致更多人死亡,也不能牺牲一个人的生命,这也难以为社会一般观念所接受。参见张明楷:“行为功利主义违法观”,载《中国法学》2011年第5期,第125页。再如,日本前田雅英教授认为:“为了拯救多数生命,在没有其他选择的场合,采取牺牲少数生命的做法,即便在伦理上值得谴责,但也不能说具有必须处罚的违法性。”参见[日]前田雅英『刑法総論講義』,東京大学出版会1999年版,256页。又如,日本西田典之教授认为虽然生命至高无上,但仍然可以比较。在迫不得已的情况下,“死一个总比死五个好”,所以“即便是侵害生命的场合,也应当依据紧急避险而认定正当化”。参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第109页。
(3)例如,高铭暄、马克昌教授认为避险行为可以损害的合法权益中并不包括第三人的生命权。参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第149页。再如,周光权教授认为对于人的生命的侵害,已经超越了避险的限度要求,理应承担刑事责任。参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第218页。又如,德国学者耶塞克认为:“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲,惟有人的生命属于例外,因为,人的生命价值是不存在差别的。”参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第435页。
(4)参见吴映平:“黑尔之功利主义观述评——超越行为功利主义与规则功利主义之争”,载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2008年第2期,第170～174页。
(5)参见[美]弗兰克纳:《伦理学》,关键译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第81页。
(6)参见张明楷:“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”,载《现代法学》2009年第6期,第41～56页。
(7)参见张明楷:“行为功利主义违法观”,载《中国检察官》2011年第23期,第75页。
(8)参见王钢:“出于营救目的的酷刑与正当防卫”,载《清华法学》2010年第2期,第26～43页。
(9)参见陈璇:“生命冲突、紧急避险与责任阻却”,载《法学研究》2016第5期,第130～152页。
(10)参见彭文华:“紧急避险限度的适当性标准”,载《法学》2013年第3期,第96～105页。
(11)参见[澳]斯马特:《功利主义:赞成与反对》,中国社会科学出版社1992年版,第9页。
(12)See Richard B.Brandt,The Real and Alleged Problems of Utilitarianism,The Hastings Center Report,1993,p.38.
(13)参见晋运锋:“当代西方功利主义研究述评”,载《哲学动态》2010年第10期,第57～62页。
(14)参见周详:“规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开”,载《清华法学》2013年第1期,第28～44页。
(15)参见晋运锋:“当代西方功利主义研究述评”,载《哲学动态》2010年第10期,第59页。
(16)参见张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第1～23页。
(17)张明楷:“妥善处理粗疏与细密的关系力求制定明确与协调的刑法”,载《法商研究》1997年第1期,第15～20页。
(18)根据《中华人民共和国刑法》第232条,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第21条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
(19)处罚阻却事由说,认为紧急避险行为完全符合构成要件该当性、违法性和有责性,但是基于人性的考虑,而不予处罚。责任阻却事由说,认为紧急避险行为由于侵害了法益而具有违法性,但是考虑到行为人不具有期待可能性,排除行为人的责任。违法阻却事由说,认为当两种法益存在冲突,为了保全较大法益而不得已损害较小的法益时,阻却了行为的违法性。二分说,该说将紧急避险分为作为违法阻却事由的紧急避险与作为责任阻却事由的紧急避险,是德国刑法理论的通说。即在保护较大法益而损害较小法益时,是违法阻却事由;在两种法益的价值相同时,是责任阻却事由。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第172页。
(20)张明楷教授认为:“但是,联系本条第3款的规定就会发现,本条第一款规定的紧急避险仅限于阻却违法的紧急避险。因为职务上、业务上负有特定责任的人,在自己的生命面临紧迫危险时采取紧急避险行为的(持枪歹徒射杀没有持枪的警察时,警察闯入民宅躲避),虽然不阻却违法(不能适用刑法第21条第1款),但因为没有期待可能性而能够阻却责任,对此只能理解为超法规的责任阻却事由。”参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第218页。
(21)参见贾银生、高维俭:“论对生命紧急避险的伦理基础”,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2018年第1期,第24～31页。
(22)参见张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第303～324页。
(23)参见费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社2012年版,第51～57页。
(2)例如,黎宏教授认为虽然生命具有最高价值,但这不意味着生命法益不能进行衡量。牺牲生命来保护生命,法益衡量结果为零而不是负数,因而对生命的紧急避险属于违法阻却事由。参见黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第120页。再如,张明楷教授认为为了多数人的生命可以牺牲少数人的生命。如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命,则意味着宁愿导致更多人死亡,也不能牺牲一个人的生命,这也难以为社会一般观念所接受。参见张明楷:“行为功利主义违法观”,载《中国法学》2011年第5期,第125页。再如,日本前田雅英教授认为:“为了拯救多数生命,在没有其他选择的场合,采取牺牲少数生命的做法,即便在伦理上值得谴责,但也不能说具有必须处罚的违法性。”参见[日]前田雅英『刑法総論講義』,東京大学出版会1999年版,256页。又如,日本西田典之教授认为虽然生命至高无上,但仍然可以比较。在迫不得已的情况下,“死一个总比死五个好”,所以“即便是侵害生命的场合,也应当依据紧急避险而认定正当化”。参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第109页。
(3)例如,高铭暄、马克昌教授认为避险行为可以损害的合法权益中并不包括第三人的生命权。参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第149页。再如,周光权教授认为对于人的生命的侵害,已经超越了避险的限度要求,理应承担刑事责任。参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第218页。又如,德国学者耶塞克认为:“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲,惟有人的生命属于例外,因为,人的生命价值是不存在差别的。”参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第435页。
(4)参见吴映平:“黑尔之功利主义观述评——超越行为功利主义与规则功利主义之争”,载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2008年第2期,第170～174页。
(5)参见[美]弗兰克纳:《伦理学》,关键译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第81页。
(6)参见张明楷:“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”,载《现代法学》2009年第6期,第41～56页。
(7)参见张明楷:“行为功利主义违法观”,载《中国检察官》2011年第23期,第75页。
(8)参见王钢:“出于营救目的的酷刑与正当防卫”,载《清华法学》2010年第2期,第26～43页。
(9)参见陈璇:“生命冲突、紧急避险与责任阻却”,载《法学研究》2016第5期,第130～152页。
(10)参见彭文华:“紧急避险限度的适当性标准”,载《法学》2013年第3期,第96～105页。
(11)参见[澳]斯马特:《功利主义:赞成与反对》,中国社会科学出版社1992年版,第9页。
(12)See Richard B.Brandt,The Real and Alleged Problems of Utilitarianism,The Hastings Center Report,1993,p.38.
(13)参见晋运锋:“当代西方功利主义研究述评”,载《哲学动态》2010年第10期,第57～62页。
(14)参见周详:“规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开”,载《清华法学》2013年第1期,第28～44页。
(15)参见晋运锋:“当代西方功利主义研究述评”,载《哲学动态》2010年第10期,第59页。
(16)参见张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第1～23页。
(17)张明楷:“妥善处理粗疏与细密的关系力求制定明确与协调的刑法”,载《法商研究》1997年第1期,第15～20页。
(18)根据《中华人民共和国刑法》第232条,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第21条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
(19)处罚阻却事由说,认为紧急避险行为完全符合构成要件该当性、违法性和有责性,但是基于人性的考虑,而不予处罚。责任阻却事由说,认为紧急避险行为由于侵害了法益而具有违法性,但是考虑到行为人不具有期待可能性,排除行为人的责任。违法阻却事由说,认为当两种法益存在冲突,为了保全较大法益而不得已损害较小的法益时,阻却了行为的违法性。二分说,该说将紧急避险分为作为违法阻却事由的紧急避险与作为责任阻却事由的紧急避险,是德国刑法理论的通说。即在保护较大法益而损害较小法益时,是违法阻却事由;在两种法益的价值相同时,是责任阻却事由。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第172页。
(20)张明楷教授认为:“但是,联系本条第3款的规定就会发现,本条第一款规定的紧急避险仅限于阻却违法的紧急避险。因为职务上、业务上负有特定责任的人,在自己的生命面临紧迫危险时采取紧急避险行为的(持枪歹徒射杀没有持枪的警察时,警察闯入民宅躲避),虽然不阻却违法(不能适用刑法第21条第1款),但因为没有期待可能性而能够阻却责任,对此只能理解为超法规的责任阻却事由。”参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第218页。
(21)参见贾银生、高维俭:“论对生命紧急避险的伦理基础”,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2018年第1期,第24～31页。
(22)参见张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第303～324页。
(23)参见费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社2012年版,第51～57页。