中国应否采纳《跨境破产示范法》之研究——韩进海运破产引发的思考
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摘要
在介绍跨境破产相关定义和《跨境破产示范法》(简称《示范法》)的基础上,分析《示范法》颁布国与非颁布国针对韩进海运破产事件采取的具体措施,引出中国是否应当采纳《示范法》的思考。基于博弈论的分析范式,从定量和定性的角度分析中国采纳《示范法》的利弊,并通过模型和分析得出中国现阶段采纳《示范法》不利于中国整体经济利益和债权人利益保护的结论,同时提出以根植本国国情为前提,借鉴《示范法》的先进内容,完善《中华人民共和国企业破产法》中跨境破产法律制度的建议。
Based on the concept of cross-border insolvency,the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the case of Hanjin Shipping bankruptcy,this article analyzes whether China should adopt the Model Law and how to improve the legal regime on cross-border insolvency in the Chinese law. The pros and cons of China's adoption of the Model Law are evaluated from the quantitative and qualitative aspects with the idea of game theory. The findings show that currently China should not adopt the Model Law as it is not conducive to its overall economic interests and the protection of domestic creditors. Meantime,it is concluded that China should improve the cross-border insolvency legal regime in its Enterprise Bankruptcy Law by reference to the advanced contents of the Modal Law in the premise of China's reality.
Based on the concept of cross-border insolvency,the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the case of Hanjin Shipping bankruptcy,this article analyzes whether China should adopt the Model Law and how to improve the legal regime on cross-border insolvency in the Chinese law. The pros and cons of China's adoption of the Model Law are evaluated from the quantitative and qualitative aspects with the idea of game theory. The findings show that currently China should not adopt the Model Law as it is not conducive to its overall economic interests and the protection of domestic creditors. Meantime,it is concluded that China should improve the cross-border insolvency legal regime in its Enterprise Bankruptcy Law by reference to the advanced contents of the Modal Law in the premise of China's reality.
引文
[1]王晓琼.跨境破产中的法律冲突问题研究[M].北京:北京大学出版社,2008:8-9.
[2]石静霞.韩进破产事件透析---中国跨境破产制度的构建[EB/OL].(2016-12-06)[2017-01-02].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ%3D%3D&chksm=838660e3b4f1e9f5703a23511c1d730f2564885834cf0dd4770798f31c1107db24a606446e8e&idx=1&mid=2650131647&scene=21&sn=adad793e4945e221bb1c7e164cae0e12.
[3]石静霞,黄圆圆.跨界破产中的承认与救济制度---基于“韩进破产案”的观察与分析[J].中国人民大学学报,2017(2):35.
[4]韩进海运全力引导船舶到港卸货[EB/OL].(2016-09-07)[2017-03-02].http://www.eworldship.com/html/2016/Ship Owner_0907/119528.html.
[5]李向阳,贺小强,李青清.透过经济危机看社会主义制度的优越性[J].中共石家庄市委党校学报,2010,12(10):20-21.
[6]郭宝兴.中国特色社会主义制度的优越性---以2008年中国应对金融危机为视角[J].社会科学家,2012(5):33.
[7]李泽中.关于社会主义公有制的优越性问题[J].江西社会科学,1982(3):2.
[8]宗寒.正确认识国有经济的地位和作用---与袁志刚、邵挺商榷[J].经济学前沿,2010,42(8):76.
[9]黄庆波,王孟孟,李焱.“国货国运”政策探究[J].大连海事大学学报(社会科学版),2013,12(3):4.
[10]王全兴,傅蕾,徐承云.国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨[J].法商研究,2003,20(5):33.
[11]杨卫东.国有企业工具论---中国国有企业性质与改革研究[D].武汉:武汉大学,2011:41.
[12]长油3:重整计划[EB/OL].(2014-12-02)[2017-12-19].http://xinsanban.eastmoney.com/Article/Notice Content?id=AN201412020007789699.
[13]张玲.跨境破产的国际合作[M].北京:法律出版社,2007:154.
[14]肖光辉.法律移植及其本土化现象的关联考察---兼论我国法的本土化问题[M]//何勤华.法的移植与法的本土化,北京:商务印书馆,2014:281.
[15]外国倒産処理手続の承認援助に関する規則(原文は縦書き)[EB/OL].[2017-12-19].http://www.courts.go.jp/kisokusyu/minzi_kisoku/minzi_kisoku_41/index.html.
[16]解正山.跨国破产立法及适用研究---美国及欧洲的视角[M].北京:法律出版社,2011.
[17]山本为三郎.日本公司法精解[M].朱大明,陈宇,王伟杰,译.北京:法律出版社,2015:156.
[18]破产法工作组第十八届会议工作报告[EB/OL].[2018-03-31].https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V95/600/42/img/V9560042.pdf?Open Element.
[19]杨立.跨境破产法律制度研究[D].长春:吉林大学,2014:116.
[20]赵化杰.大陆法系与英美法系的比较[J].河南机电高等专科学校学报,2010,18(6):77-78.
(1)跨境破产,又被称为“跨国破产”(transnational bankruptcy)、“国际破产”(international bankruptcy)等,是指债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上法域的破产。笔者采用“跨境破产”的称谓,与其他称谓不做区别。
(1)采纳《示范法》的国家,简称颁布国。不采纳《示范法》的国家,简称非颁布国。
(2)根据UNCITRAL官网最新公布的《示范法》颁布状况,目前为44个国家共在46个法域通过了以《示范法》为基础的立法。
(1)通常而言,其他颁布国的法院承认韩进海运的破产程序后,原则上韩进海运的债权人便不能在颁布国对韩进海运的资产进行扣押,而只能在韩国破产法院进行债权登记,但通过债权登记获得的赔偿远远不能弥补债务。
(2)虽然中韩签订有《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》,但是该条约中司法协助的范围不包括相互承认和执行法院的判决。
(3)CKYHE中的“C”是指中国的中远集运(COSCO),“K”是指日本的川崎汽船(K LINE),“Y”是指中国台湾的阳明海运(YANG MING),“H”是指韩国的韩进海运(HANJIN),“E”是指中国台湾的长荣海运(EVERGREEN)。
(1)笔者通过计算债权在二十万元人民币以上的国内企业,得出中国主要债权人的损失数据。
(2)中国和H国债权人损失分别用x和y表示。
(3)以上博弈计算是基于可获得数据的实际情况研究所得。为进一步说明问题,在数据全面的情况下,可使用一般式来表达。同时,从纯数学分析的角度,亦可得出中国不应采纳《示范法》的结论。
(1)1992年中国提出建立社会主义市场经济体制目标,以此为国有企业改革的重要标志。
(2)例如关于“承认与救济”的模式:美国遵循《示范法》的规定,采取“承认即救济”模式;而日本采取“承认与救济两步走”模式。
(1)参见《国务院关于促进海运业健康发展的若干意见》重点任务(六)。
(1)中国长江航运集团总公司是中国内河规模最大的航运公司。2009年,与中国对外贸易集团总公司战略重组成中国外运长航集团有限公司。
(2)长航油运曾是中国外运长航集团下专业从事油轮运输业务的控股子公司。
(3)债转股指将债权转化为股权。通常而言,广义上的债转股可发生于任何债权人与债务人之间;而狭义上的限定为银行与企业之间的债权债务关系。但从实质内涵而言,债转股实质上为一种债务重组方式,也是资产重新配置的一种方式。
(4)长航油运的债权人有中国银行股份有限公司南京下关支行、中国工商银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司南京鼓楼支行等。
(1)受偿率不高于5%是经过走访、调研得出。
(2)关于互惠原则的适用,中国历来的做法是必须存在外国法院承认或执行中国法院裁判的先例。然而,为在“一带一路”倡议实施中提供有效的司法服务和保障国际公信力,最高人民法院于2015年7月7日发布的《关于人民法院“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号)规定,“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下,根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况,可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成形成互惠关系”,这表明中国司法审判趋势从被动“协助”逐步向主动“协助”过渡,对审判处理跨境破产案件起到指导作用。
(1)根据颁布国和《示范法》的制定历程来看,主要凝结了西方国家的法律文化。
(2)《示范法》虽没有对“主要利益中心地”这一概念下一个明确统一的定义,而是采用推定形式,即“如无相反证据,债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为债务人的主要利益中心”,为各国法院的司法自由裁量在具体案件中的具体情形留下余地。但《示范法颁布及解释指南》通过解释说明确定“主要利益中心地”的相关日期,保证债务人“主要利益中心地”的唯一性。
(1)中国未采纳《示范法》,实践中对于外国判决或裁决的承认基于双方缔结或者共同参加国际条约,抑或存有互惠关系的条件。若不存在上述条件,中国法院不予承认外国判决或裁决。因而平行管辖的情况仍旧无法避免,不利于跨境破产案件的处理。
(2)《示范法》第2条规定:“‘外国主要程序’系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序;‘外国非主要程序’系指有别于外国主要程序的某项外国程序,该程序发生在债务人营业所所在地的国家;‘营业所’系指债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经济活动的任何营业场所。”
(3)对于这个问题,各国存有差异:美国认为,这个问题有待进一步论证,详见U.S.A MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:7;日本认为,船舶优先权依据船舶所在地法律予以认定,详见Japanese MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:5;加拿大认为,依据产生船舶优先权地的法律予以认定,详见Canadian MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:10;新加坡认为,依据法院地法予以认定,详见Singapore MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:12;《中华人民共和国海商法》规定,船舶优先权依据受理案件的法院所在地法律予以认定。
(4)《示范法》虽然赋予外国主要程序以普遍性效力,但同时也赋予外国非主要程序地法院对“自动效力”进行适当调控的裁量权,以此协调并行程序的利益冲突。因而,外国主要程序一经得到承认,其自动产生一系列中止(且不存在中止的例外或限制)等协助措施(如拒绝债权人以船舶优先权为由的扣船申请或中止海事程序并释放船舶),与外国非主要程序地法院采取的扣船协助措施相矛盾时,外国非主要程序地法院可修改“自动效力”。因此,若中国引入这种并行模式,当中国拥有管辖权、符合启动外国非主要程序的条件时,如涉及公共政策、国内债权人利益的充分保护等因素,外国主要程序产生的“自动效力”并不当然约束国内法院的扣船行为,中国法院可适用中国法律对中国境内的外国船舶实行扣押,以此保护扣船所在地的债权人利益。
(5)根据日本《外国倒产承认协助法》第57条第1款、第59条第1款,满足外国程序具有优先性需具备三个要件:一是被承认的外国倒产程序为主要程序,二是不存在不合理地侵害国内债权人利益的事实,三是外国程序的承认协助符合债权人的利益。
(1)《示范法》第13条第2款确定了外国债权人的最低限度级别,即普通无担保债权级别。并规定最低限度级别的例外:在这类情况中,有关债权若为本国债权人,则所列级别将低于普通无担保债权(例如,这类低级别债权可能是某国家当局提出的罚款或罚金,因债权人与债务人的特殊关系而推迟的求偿权,或者是提交债权申请的时限满期之后提出的债权)。按照颁布国的法律规定,这些特别债权的级别可能将低于普通无担保债权,其原因不在于债权人的国籍或地点(具体详情见《示范法颁布及解释指南》第119条)。
(2)因为同等待遇并不要求给予所有的债权人完全一样的待遇,只要所给予的待遇能够反映不同的债权性质。
(3)中国对外国法院破产程序的承认,可通过借鉴《示范法》第15条第3款“申请承认尚应附上一份指明外国代表所知的、针对该债务人的所有外国程序的说明”的规定,以实现承认程序的简化。此外,《示范法》对于外国资产管理人申请进行外国破产程序采取资料推定真实原则,利于各国快速、高效地承认他国破产程序。
(4)业务执行权是指对于公司的商品生产、销售、技术开发、财务和人事等公司经营活动享有决策和执行权,是属于董事或董事会的权限。
(5)UNCTAL在制定《示范法》中“哪个法院作为主管法院”的条文时,因涉及的因素众多,故无法在条文中提及具体的主管法院。因而,有人建议由颁布国根据本国法律来明确主管法院,这可能是大有裨益的。因此,《示范法》将这一问题交由各国自行决定。具体详情见UNC-TAL破产法工作组第十八届会议,《破产法工作组第十八届会议工作报告》,A/CN.9/419,第17页。
(6)例如,日本根据跨境破产案件的专业性和复杂性,采取专属管辖的做法,即由东京地方裁判所专属管辖,既便于外国破产管理人提出承认申请,又由于专属管辖有助于积累案件处理经验,可以保障裁判结果的一致性。但是,若债务人在东京没有主要财产、主要利益中心、营业所或其他法院已启动国内的并行破产程序,为避免错过最佳的“冻结”时间,由其他法院主管承认协助外国破产程序更具有合理性。因而,在东京地方裁判所作出承认裁定的同时或之后,如债务人的金钱或财产可能发生较为明显的损害或冻结延迟,可将案件移送至债务人主要财产、主要利益中心、营业所的所在地的地方裁判所。可见,日本的做法兼有专属管辖和集中管辖的特点,既能保证审判的专业性,又能灵活处理实践中的管辖权异议问题。
(1)例如,美国根据《示范法》的规定,在破产法院内建立一套简易便行的外国司法文书认证程序和救济程序。当外国破产管理人提交的司法文书符合美国法律规定的条件时,美国法院承认并自动产生适用于外国破产程序的救济效力。日本法院除要求外国破产管理人提交必要的司法文件、满足外国破产程序的定义以及属于跨境破产管辖范围外,还要求外国破产程序已经在外国法院开始,有利于防止外国破产管理人滥用承认申请。但日本法院可基于外国破产管理人保全日本国内财产的请求予以临时性救济。较之日本这种防止滥用申请的做法,美国对于外国破产程序是否已经开始不作区分,有助于迅速开展跨境破产案件的审理,防止财产的损失,但同时易使得国内财产被轻易保全,对国内被申请人不利。
(2)美国的“承认即救助”模式,是指一旦外国破产程序被美国破产法院认定为主要程序,将产生适用于外国破产程序以及国内债务人的财产的“自动冻结”效力。
(3)日本的“承认与救济两步走”模式,是指日本法院对外国主要程序的承认并不代表能够自动产生“中止”的救济效力。
(4)具体为《示范法》第19条第1款规定。
(5)具体措施为《示范法》第21条第1款规定。
(6)由于中国跨境破产审判经验不足,不宜借鉴《示范法》“承认即救济”模式。
(7)美国在这一问题上,采用“各国法院之间、法院与破产管理人、破产管理人之间的合作与协调”的规定,还具体规定了多种途径的合作形式,如指定某人或机构按照法院的指示行事等。参见United States Code Annotated,Title 11.Bankruptcy,§1527。
(8)大陆法系主要以成文法典为法律渊源,司法在法律体系中处于从属地位。英美法系主要以判例法为法律渊源,司法在法律体系中处于主导地位。对于大陆法系的国家而言,司法机关必须严格执行法律,不能创制法律,具体表现为法官依据立法者的原意进行条文解释。反之,英美法国家的法官依据先前法官的解释或者根据立法者处在当前案子时(不同于立法时)的原意进行条文解释,不同于大陆法系国家的法律解释。因而,英美法国家的当事人向大陆法系国家的法院寻求法律救济时,因两大法系之间法律文化传统、意识形态等方面差异,对法院在案件中发挥的作用存在质疑。
(1)英美法国家的法院间合作,主要采用“跨国界协议”这一国际司法协商模式来处理跨国破产问题。目前,这一模式已得到UNCITRAL等国际组织的大力推广。鉴于这一模式对于大陆法系的国家而言,采取难度较大,因而大陆法系的国家在立法上倾向于采取保守的做法。
[2]石静霞.韩进破产事件透析---中国跨境破产制度的构建[EB/OL].(2016-12-06)[2017-01-02].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ%3D%3D&chksm=838660e3b4f1e9f5703a23511c1d730f2564885834cf0dd4770798f31c1107db24a606446e8e&idx=1&mid=2650131647&scene=21&sn=adad793e4945e221bb1c7e164cae0e12.
[3]石静霞,黄圆圆.跨界破产中的承认与救济制度---基于“韩进破产案”的观察与分析[J].中国人民大学学报,2017(2):35.
[4]韩进海运全力引导船舶到港卸货[EB/OL].(2016-09-07)[2017-03-02].http://www.eworldship.com/html/2016/Ship Owner_0907/119528.html.
[5]李向阳,贺小强,李青清.透过经济危机看社会主义制度的优越性[J].中共石家庄市委党校学报,2010,12(10):20-21.
[6]郭宝兴.中国特色社会主义制度的优越性---以2008年中国应对金融危机为视角[J].社会科学家,2012(5):33.
[7]李泽中.关于社会主义公有制的优越性问题[J].江西社会科学,1982(3):2.
[8]宗寒.正确认识国有经济的地位和作用---与袁志刚、邵挺商榷[J].经济学前沿,2010,42(8):76.
[9]黄庆波,王孟孟,李焱.“国货国运”政策探究[J].大连海事大学学报(社会科学版),2013,12(3):4.
[10]王全兴,傅蕾,徐承云.国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨[J].法商研究,2003,20(5):33.
[11]杨卫东.国有企业工具论---中国国有企业性质与改革研究[D].武汉:武汉大学,2011:41.
[12]长油3:重整计划[EB/OL].(2014-12-02)[2017-12-19].http://xinsanban.eastmoney.com/Article/Notice Content?id=AN201412020007789699.
[13]张玲.跨境破产的国际合作[M].北京:法律出版社,2007:154.
[14]肖光辉.法律移植及其本土化现象的关联考察---兼论我国法的本土化问题[M]//何勤华.法的移植与法的本土化,北京:商务印书馆,2014:281.
[15]外国倒産処理手続の承認援助に関する規則(原文は縦書き)[EB/OL].[2017-12-19].http://www.courts.go.jp/kisokusyu/minzi_kisoku/minzi_kisoku_41/index.html.
[16]解正山.跨国破产立法及适用研究---美国及欧洲的视角[M].北京:法律出版社,2011.
[17]山本为三郎.日本公司法精解[M].朱大明,陈宇,王伟杰,译.北京:法律出版社,2015:156.
[18]破产法工作组第十八届会议工作报告[EB/OL].[2018-03-31].https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V95/600/42/img/V9560042.pdf?Open Element.
[19]杨立.跨境破产法律制度研究[D].长春:吉林大学,2014:116.
[20]赵化杰.大陆法系与英美法系的比较[J].河南机电高等专科学校学报,2010,18(6):77-78.
(1)跨境破产,又被称为“跨国破产”(transnational bankruptcy)、“国际破产”(international bankruptcy)等,是指债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上法域的破产。笔者采用“跨境破产”的称谓,与其他称谓不做区别。
(1)采纳《示范法》的国家,简称颁布国。不采纳《示范法》的国家,简称非颁布国。
(2)根据UNCITRAL官网最新公布的《示范法》颁布状况,目前为44个国家共在46个法域通过了以《示范法》为基础的立法。
(1)通常而言,其他颁布国的法院承认韩进海运的破产程序后,原则上韩进海运的债权人便不能在颁布国对韩进海运的资产进行扣押,而只能在韩国破产法院进行债权登记,但通过债权登记获得的赔偿远远不能弥补债务。
(2)虽然中韩签订有《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》,但是该条约中司法协助的范围不包括相互承认和执行法院的判决。
(3)CKYHE中的“C”是指中国的中远集运(COSCO),“K”是指日本的川崎汽船(K LINE),“Y”是指中国台湾的阳明海运(YANG MING),“H”是指韩国的韩进海运(HANJIN),“E”是指中国台湾的长荣海运(EVERGREEN)。
(1)笔者通过计算债权在二十万元人民币以上的国内企业,得出中国主要债权人的损失数据。
(2)中国和H国债权人损失分别用x和y表示。
(3)以上博弈计算是基于可获得数据的实际情况研究所得。为进一步说明问题,在数据全面的情况下,可使用一般式来表达。同时,从纯数学分析的角度,亦可得出中国不应采纳《示范法》的结论。
(1)1992年中国提出建立社会主义市场经济体制目标,以此为国有企业改革的重要标志。
(2)例如关于“承认与救济”的模式:美国遵循《示范法》的规定,采取“承认即救济”模式;而日本采取“承认与救济两步走”模式。
(1)参见《国务院关于促进海运业健康发展的若干意见》重点任务(六)。
(1)中国长江航运集团总公司是中国内河规模最大的航运公司。2009年,与中国对外贸易集团总公司战略重组成中国外运长航集团有限公司。
(2)长航油运曾是中国外运长航集团下专业从事油轮运输业务的控股子公司。
(3)债转股指将债权转化为股权。通常而言,广义上的债转股可发生于任何债权人与债务人之间;而狭义上的限定为银行与企业之间的债权债务关系。但从实质内涵而言,债转股实质上为一种债务重组方式,也是资产重新配置的一种方式。
(4)长航油运的债权人有中国银行股份有限公司南京下关支行、中国工商银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司南京鼓楼支行等。
(1)受偿率不高于5%是经过走访、调研得出。
(2)关于互惠原则的适用,中国历来的做法是必须存在外国法院承认或执行中国法院裁判的先例。然而,为在“一带一路”倡议实施中提供有效的司法服务和保障国际公信力,最高人民法院于2015年7月7日发布的《关于人民法院“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号)规定,“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下,根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况,可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助,积极促成形成互惠关系”,这表明中国司法审判趋势从被动“协助”逐步向主动“协助”过渡,对审判处理跨境破产案件起到指导作用。
(1)根据颁布国和《示范法》的制定历程来看,主要凝结了西方国家的法律文化。
(2)《示范法》虽没有对“主要利益中心地”这一概念下一个明确统一的定义,而是采用推定形式,即“如无相反证据,债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为债务人的主要利益中心”,为各国法院的司法自由裁量在具体案件中的具体情形留下余地。但《示范法颁布及解释指南》通过解释说明确定“主要利益中心地”的相关日期,保证债务人“主要利益中心地”的唯一性。
(1)中国未采纳《示范法》,实践中对于外国判决或裁决的承认基于双方缔结或者共同参加国际条约,抑或存有互惠关系的条件。若不存在上述条件,中国法院不予承认外国判决或裁决。因而平行管辖的情况仍旧无法避免,不利于跨境破产案件的处理。
(2)《示范法》第2条规定:“‘外国主要程序’系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序;‘外国非主要程序’系指有别于外国主要程序的某项外国程序,该程序发生在债务人营业所所在地的国家;‘营业所’系指债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经济活动的任何营业场所。”
(3)对于这个问题,各国存有差异:美国认为,这个问题有待进一步论证,详见U.S.A MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:7;日本认为,船舶优先权依据船舶所在地法律予以认定,详见Japanese MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:5;加拿大认为,依据产生船舶优先权地的法律予以认定,详见Canadian MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:10;新加坡认为,依据法院地法予以认定,详见Singapore MLA:Cross Border Insolvency Questionnaire,2015:12;《中华人民共和国海商法》规定,船舶优先权依据受理案件的法院所在地法律予以认定。
(4)《示范法》虽然赋予外国主要程序以普遍性效力,但同时也赋予外国非主要程序地法院对“自动效力”进行适当调控的裁量权,以此协调并行程序的利益冲突。因而,外国主要程序一经得到承认,其自动产生一系列中止(且不存在中止的例外或限制)等协助措施(如拒绝债权人以船舶优先权为由的扣船申请或中止海事程序并释放船舶),与外国非主要程序地法院采取的扣船协助措施相矛盾时,外国非主要程序地法院可修改“自动效力”。因此,若中国引入这种并行模式,当中国拥有管辖权、符合启动外国非主要程序的条件时,如涉及公共政策、国内债权人利益的充分保护等因素,外国主要程序产生的“自动效力”并不当然约束国内法院的扣船行为,中国法院可适用中国法律对中国境内的外国船舶实行扣押,以此保护扣船所在地的债权人利益。
(5)根据日本《外国倒产承认协助法》第57条第1款、第59条第1款,满足外国程序具有优先性需具备三个要件:一是被承认的外国倒产程序为主要程序,二是不存在不合理地侵害国内债权人利益的事实,三是外国程序的承认协助符合债权人的利益。
(1)《示范法》第13条第2款确定了外国债权人的最低限度级别,即普通无担保债权级别。并规定最低限度级别的例外:在这类情况中,有关债权若为本国债权人,则所列级别将低于普通无担保债权(例如,这类低级别债权可能是某国家当局提出的罚款或罚金,因债权人与债务人的特殊关系而推迟的求偿权,或者是提交债权申请的时限满期之后提出的债权)。按照颁布国的法律规定,这些特别债权的级别可能将低于普通无担保债权,其原因不在于债权人的国籍或地点(具体详情见《示范法颁布及解释指南》第119条)。
(2)因为同等待遇并不要求给予所有的债权人完全一样的待遇,只要所给予的待遇能够反映不同的债权性质。
(3)中国对外国法院破产程序的承认,可通过借鉴《示范法》第15条第3款“申请承认尚应附上一份指明外国代表所知的、针对该债务人的所有外国程序的说明”的规定,以实现承认程序的简化。此外,《示范法》对于外国资产管理人申请进行外国破产程序采取资料推定真实原则,利于各国快速、高效地承认他国破产程序。
(4)业务执行权是指对于公司的商品生产、销售、技术开发、财务和人事等公司经营活动享有决策和执行权,是属于董事或董事会的权限。
(5)UNCTAL在制定《示范法》中“哪个法院作为主管法院”的条文时,因涉及的因素众多,故无法在条文中提及具体的主管法院。因而,有人建议由颁布国根据本国法律来明确主管法院,这可能是大有裨益的。因此,《示范法》将这一问题交由各国自行决定。具体详情见UNC-TAL破产法工作组第十八届会议,《破产法工作组第十八届会议工作报告》,A/CN.9/419,第17页。
(6)例如,日本根据跨境破产案件的专业性和复杂性,采取专属管辖的做法,即由东京地方裁判所专属管辖,既便于外国破产管理人提出承认申请,又由于专属管辖有助于积累案件处理经验,可以保障裁判结果的一致性。但是,若债务人在东京没有主要财产、主要利益中心、营业所或其他法院已启动国内的并行破产程序,为避免错过最佳的“冻结”时间,由其他法院主管承认协助外国破产程序更具有合理性。因而,在东京地方裁判所作出承认裁定的同时或之后,如债务人的金钱或财产可能发生较为明显的损害或冻结延迟,可将案件移送至债务人主要财产、主要利益中心、营业所的所在地的地方裁判所。可见,日本的做法兼有专属管辖和集中管辖的特点,既能保证审判的专业性,又能灵活处理实践中的管辖权异议问题。
(1)例如,美国根据《示范法》的规定,在破产法院内建立一套简易便行的外国司法文书认证程序和救济程序。当外国破产管理人提交的司法文书符合美国法律规定的条件时,美国法院承认并自动产生适用于外国破产程序的救济效力。日本法院除要求外国破产管理人提交必要的司法文件、满足外国破产程序的定义以及属于跨境破产管辖范围外,还要求外国破产程序已经在外国法院开始,有利于防止外国破产管理人滥用承认申请。但日本法院可基于外国破产管理人保全日本国内财产的请求予以临时性救济。较之日本这种防止滥用申请的做法,美国对于外国破产程序是否已经开始不作区分,有助于迅速开展跨境破产案件的审理,防止财产的损失,但同时易使得国内财产被轻易保全,对国内被申请人不利。
(2)美国的“承认即救助”模式,是指一旦外国破产程序被美国破产法院认定为主要程序,将产生适用于外国破产程序以及国内债务人的财产的“自动冻结”效力。
(3)日本的“承认与救济两步走”模式,是指日本法院对外国主要程序的承认并不代表能够自动产生“中止”的救济效力。
(4)具体为《示范法》第19条第1款规定。
(5)具体措施为《示范法》第21条第1款规定。
(6)由于中国跨境破产审判经验不足,不宜借鉴《示范法》“承认即救济”模式。
(7)美国在这一问题上,采用“各国法院之间、法院与破产管理人、破产管理人之间的合作与协调”的规定,还具体规定了多种途径的合作形式,如指定某人或机构按照法院的指示行事等。参见United States Code Annotated,Title 11.Bankruptcy,§1527。
(8)大陆法系主要以成文法典为法律渊源,司法在法律体系中处于从属地位。英美法系主要以判例法为法律渊源,司法在法律体系中处于主导地位。对于大陆法系的国家而言,司法机关必须严格执行法律,不能创制法律,具体表现为法官依据立法者的原意进行条文解释。反之,英美法国家的法官依据先前法官的解释或者根据立法者处在当前案子时(不同于立法时)的原意进行条文解释,不同于大陆法系国家的法律解释。因而,英美法国家的当事人向大陆法系国家的法院寻求法律救济时,因两大法系之间法律文化传统、意识形态等方面差异,对法院在案件中发挥的作用存在质疑。
(1)英美法国家的法院间合作,主要采用“跨国界协议”这一国际司法协商模式来处理跨国破产问题。目前,这一模式已得到UNCITRAL等国际组织的大力推广。鉴于这一模式对于大陆法系的国家而言,采取难度较大,因而大陆法系的国家在立法上倾向于采取保守的做法。