我国数罪并罚“混合原则”本质属性之辨正——兼论并科原则之提倡
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摘要
我国数罪并罚的"混合原则"存在以下基础性偏误:在词义上违背了"原则"基本语义,在形式上背离形式逻辑基本定律,在内容上缺乏正当性基础。这些偏误致使我国数罪并罚制度在理论逻辑上难以自洽、在司法实践中较难实现罪刑均衡目的。上述偏误之所以产生,源于人们对"混合原则"本质属性认识错误。澄清上述偏误后,我们发现:"混合原则"的本质属性并非数罪并罚的基本原则,而是数罪并罚的方法(组合)。另外,"并科原则"因其科学合理性应被确立为数罪并罚的基本原则,用以指引司法实践。
引文
(1)我国数罪并罚是以刑罚执行完毕作为并罚的时间基准并以此确立并罚范围。而在世界范围内关于数罪并罚范围的规定,大致有裁判宣告主义、裁判确定主义(如日本、法国等)、刑罚执行未完毕主义(如德国、意大利、瑞典、中国等)三种立法例。参见陈立、林俊辉:《数罪并罚成立范围之立法检讨》,载《法学》2005年第10期。
(2)《前汉·食货志》。
(3)《周易·系辞》。
(4)《前汉·薛宣传》。
(5)《郑注》。
(6)《尔雅·释诂》。
(7)《增韵》。
(8)《诗·大雅》。
(9)[德]卡尔·拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页。
(10)张文显:《规则·原则·概念——论法的模式》,载《现代法学》1989年第3期。
(11)参见安徽省亳州市中级人民法院(2014)亳刑初字第00027号刑事判决书,其中案例内容有所改变。
(12)我国《刑法》关于终身监禁的唯一规定,见诸《中华人民共和国刑法修正案(九)》第44条,即《刑法》第383条之规定。
(13)转引自左卫民、周长军:《刑事诉讼的理念》,法律出版社1999年版,第1页。
(14)《墨子·天志中》。
(15)《朱子语类》卷一一七。
(16)需要注意的是当今辞书中解释方法与手段时,经常不加区分。例如,将手段解释为“为达到某种目的而采取的具体方法”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1999年版,第1161页。
(17)韩忠谟先生亦持相似观点。参见韩忠谟:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第309页。
(18)实用主义(Pragmatism)产生于19世纪70年代,是20世纪美国的一种主流思潮,对法律、社会、教育和艺术等产生深远影响。主要代表人物是W·詹姆士、皮尔士、法学家N.J.格林、法官J.B.瓦尔纳、教育家杜威等。实用主义在美国哲学中占据主导地位,甚至可以被视为半官方哲学,对美国社会生活产生重大影响。本文所指的实用主义,仅限于法学场域中的实用主义,即法律实用主义。霍姆斯、卡多佐和波斯纳都是著名的法学家、法官,也是著名的法律实用主义者。关于法学场域中介绍实用主义的著作,参见张芝梅:《美国的法律实用主义》,法律出版社2008年版;[美]波斯纳:《法律、实用主义和民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版;[美]卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版;[英]P.S.阿蒂亚:《英国法中的实用主义与理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008年版;等等。
(19)具体正义是与抽象正义相对应的概念,是指个人具体权利在法律场域内经过正当博弈的现实化,在刑事场域中体现为罪刑均衡目标的实现。对此,我们可以从二个维度对其加以诠释:一是可感知性,即主观上当事人可以在个案中感受到公平和正义;二是可公度性,即客观上可以为人们所公度。例如,案件裁判整体上能为人们所理解,案件裁判步骤及结果实现公开化,能为人们所获取。质言之,本文具体正义的概念是对亚里士多德关于正义分类的承继和发展。
(20)爱因斯坦曾将自然科学理论体系分为(1)事实材料(理论大厦的经验基础);(2)基本公理或基本假设(其在一定事实材料启示下发现的,是整个理论大厦的逻辑基础);(3)具体推论(在基本公理或基本假设基础上,通过数学或逻辑推理得出的)。基础的逻辑简单性就是针对理论体系的第二个层次(基本公理或基本假设)而言。参见朱亚宗:《爱因斯坦简单性思想述评》,载《哲学研究》1985年第7期。
(21)王胤颖:《外国刑法数罪并罚规定的比较和借鉴》,载《犯罪研究》2005年第2期。
(22)《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第19页。
(23)《最新意大利刑法典》,黄风译,法律出版社2007年版,第33-34页。
(24)《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第6页。
(25)《美国性奴案嫌犯被判1000年监禁》,载http://news.xinhuanet.com/world/2013—08/02/c_125109062.htm(新华网),2015年4月8日最后访问。
(26)袁斌编:《数罪并罚专题整理》,中国人民公安大学出版社2008年版,第21页;刘志洪:《并科原则扩展论》,载《法学杂志》2008年第5期;孟庆华:《数罪并罚原则适用评析》,载《河南大学学报》(社会科学版)2001年第4期;庄劲:《从一重断还是数罪并罚》,载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
(27)[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,中国人民公安大学出版社2004年版,第357-360页。
(28)例如,对“爆头哥”周克华(苏湘豫系列枪击案的凶手,背负八条命案)与药家鑫(交通肇事后为掩饰罪行杀一人)同为决定执行一个死刑,都宣告执行一个死刑。这就难以表明二者罪责、罪行之间的差异。如果依照并科原则,对周克华所触犯的每个死刑均应予以宣告,虽然每个死刑不能均执行完毕,但至少正确表明社会对其行为否定性评价的程度,表明该罪犯“死有余辜”,如此更能充分体现刑法的指引功能。
(29)正如贝卡利亚所言,正确刑罚的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第47页。
(30)中共福建省委政法委、福建省综治办主办:《我省3年减刑假释75955人假释对象重新犯罪率为零》,载http://old.pafj.net/jryw/201403/60196.html(福建长安网),2015年5月2日最后访问。
(31)http://www.lawee.net/OT Data/Judicial Stat.asp北大法意统计数据库, 2015年3月5日最后访问。
(32)山东省高级人民法院课题组:《关于完善减刑假释制度的调研报告》,载《山东审判》 2009年第4期;翟中东:《假释适用中的再犯罪危险评估问题》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
[1]参见我国《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第244条、第294 条第4款、第318条第2款、第321条之规定、《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)第12条之规定、《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]9号)第7条之规定、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)第5条之规定、《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]26号)第2条之规定、《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]37号)第8条之规定、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第11条之规定、《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》(法释[2001]16号)、《对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》(法研[2004]38号)等。
(2)《前汉·食货志》。
(3)《周易·系辞》。
(4)《前汉·薛宣传》。
(5)《郑注》。
(6)《尔雅·释诂》。
(7)《增韵》。
(8)《诗·大雅》。
(9)[德]卡尔·拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页。
(10)张文显:《规则·原则·概念——论法的模式》,载《现代法学》1989年第3期。
(11)参见安徽省亳州市中级人民法院(2014)亳刑初字第00027号刑事判决书,其中案例内容有所改变。
(12)我国《刑法》关于终身监禁的唯一规定,见诸《中华人民共和国刑法修正案(九)》第44条,即《刑法》第383条之规定。
(13)转引自左卫民、周长军:《刑事诉讼的理念》,法律出版社1999年版,第1页。
(14)《墨子·天志中》。
(15)《朱子语类》卷一一七。
(16)需要注意的是当今辞书中解释方法与手段时,经常不加区分。例如,将手段解释为“为达到某种目的而采取的具体方法”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1999年版,第1161页。
(17)韩忠谟先生亦持相似观点。参见韩忠谟:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第309页。
(18)实用主义(Pragmatism)产生于19世纪70年代,是20世纪美国的一种主流思潮,对法律、社会、教育和艺术等产生深远影响。主要代表人物是W·詹姆士、皮尔士、法学家N.J.格林、法官J.B.瓦尔纳、教育家杜威等。实用主义在美国哲学中占据主导地位,甚至可以被视为半官方哲学,对美国社会生活产生重大影响。本文所指的实用主义,仅限于法学场域中的实用主义,即法律实用主义。霍姆斯、卡多佐和波斯纳都是著名的法学家、法官,也是著名的法律实用主义者。关于法学场域中介绍实用主义的著作,参见张芝梅:《美国的法律实用主义》,法律出版社2008年版;[美]波斯纳:《法律、实用主义和民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版;[美]卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版;[英]P.S.阿蒂亚:《英国法中的实用主义与理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008年版;等等。
(19)具体正义是与抽象正义相对应的概念,是指个人具体权利在法律场域内经过正当博弈的现实化,在刑事场域中体现为罪刑均衡目标的实现。对此,我们可以从二个维度对其加以诠释:一是可感知性,即主观上当事人可以在个案中感受到公平和正义;二是可公度性,即客观上可以为人们所公度。例如,案件裁判整体上能为人们所理解,案件裁判步骤及结果实现公开化,能为人们所获取。质言之,本文具体正义的概念是对亚里士多德关于正义分类的承继和发展。
(20)爱因斯坦曾将自然科学理论体系分为(1)事实材料(理论大厦的经验基础);(2)基本公理或基本假设(其在一定事实材料启示下发现的,是整个理论大厦的逻辑基础);(3)具体推论(在基本公理或基本假设基础上,通过数学或逻辑推理得出的)。基础的逻辑简单性就是针对理论体系的第二个层次(基本公理或基本假设)而言。参见朱亚宗:《爱因斯坦简单性思想述评》,载《哲学研究》1985年第7期。
(21)王胤颖:《外国刑法数罪并罚规定的比较和借鉴》,载《犯罪研究》2005年第2期。
(22)《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第19页。
(23)《最新意大利刑法典》,黄风译,法律出版社2007年版,第33-34页。
(24)《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第6页。
(25)《美国性奴案嫌犯被判1000年监禁》,载http://news.xinhuanet.com/world/2013—08/02/c_125109062.htm(新华网),2015年4月8日最后访问。
(26)袁斌编:《数罪并罚专题整理》,中国人民公安大学出版社2008年版,第21页;刘志洪:《并科原则扩展论》,载《法学杂志》2008年第5期;孟庆华:《数罪并罚原则适用评析》,载《河南大学学报》(社会科学版)2001年第4期;庄劲:《从一重断还是数罪并罚》,载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
(27)[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,中国人民公安大学出版社2004年版,第357-360页。
(28)例如,对“爆头哥”周克华(苏湘豫系列枪击案的凶手,背负八条命案)与药家鑫(交通肇事后为掩饰罪行杀一人)同为决定执行一个死刑,都宣告执行一个死刑。这就难以表明二者罪责、罪行之间的差异。如果依照并科原则,对周克华所触犯的每个死刑均应予以宣告,虽然每个死刑不能均执行完毕,但至少正确表明社会对其行为否定性评价的程度,表明该罪犯“死有余辜”,如此更能充分体现刑法的指引功能。
(29)正如贝卡利亚所言,正确刑罚的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第47页。
(30)中共福建省委政法委、福建省综治办主办:《我省3年减刑假释75955人假释对象重新犯罪率为零》,载http://old.pafj.net/jryw/201403/60196.html(福建长安网),2015年5月2日最后访问。
(31)http://www.lawee.net/OT Data/Judicial Stat.asp北大法意统计数据库, 2015年3月5日最后访问。
(32)山东省高级人民法院课题组:《关于完善减刑假释制度的调研报告》,载《山东审判》 2009年第4期;翟中东:《假释适用中的再犯罪危险评估问题》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
[1]参见我国《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第244条、第294 条第4款、第318条第2款、第321条之规定、《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)第12条之规定、《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]9号)第7条之规定、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)第5条之规定、《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]26号)第2条之规定、《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]37号)第8条之规定、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第11条之规定、《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》(法释[2001]16号)、《对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》(法研[2004]38号)等。