论行政协议的双阶审查
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摘要
行政协议诉讼案件面临着司法审查的诸多困境。行政协议具有行政性与协议性的双重属性,但不能将双重属性完全抽象到行政协议,而应当在行政协议过程之中形成具体的属性划分。德国行政法上的双阶理论可为行政协议建构双阶审查模式,从特许经营协议、政府采购合同等方式尝试性应用到行政协议普遍适用双阶理论。行政协议可分为前置性与后置性两个阶段,则分别适用行政法律关系与民事法律关系。理顺行政协议中前后阶之间的逻辑关系,建构行政协议的双阶审查制度,并建立以保护行政相对人合法权益为核心的双重诉讼权利制度。
引文
[1]叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[2]陈无风.行政协议诉讼:现状与展望[J].清华法学,2015(4).
[3]陈天昊.在公共服务与市场竞争之间:法国行政合同制度的起源与流变[J].中外法学,2015(6).
[4]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.
[5]施建辉.行政契约缔结论[M].北京:法律出版社,2011.
[6]杨解君,陈咏梅.中国大陆行政合同的纠纷解决:现状、问题与路径选择[J].行政法学研究,2014(1).
[7]章剑生:现代行政法总论[M].北京:法律出版社,2013.
[8]麻锦亮.纠缠在行政性与协议性之间的行政协议[J].中国法律评论,2017(1).
[9]梁凤云.行政协议案件适用合同法的问题[J].中国法律评论,2017(1).
[10]余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[11]严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论,2015(1).
[12]欧阳君君.自然资源特许使用协议的性质认定——基于对双阶理论的批判性分析[J].中国地质大学学报(社会科学版),2015(4).
[13]李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究,2015(1).
[14]王锴.政府采购中双阶理论的运用[J].云南行政法院学报,2010(5).
[15]郭江修.行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解[J].法律适用,2016(12).
[16]江必新.行政协议的司法审查[J].人民司法(应用),2016(34).
[17]程明修.公私协力法律关系之双阶争讼困境[J].行政法学研究,2015(1).
(1)正如有学者指出行政协议的司法审查存在诉讼时效起算、当事人资格、受案范围与审查依据的协调,以及复合行政活动审查等困难。参见郑春燕:《大陆行政合同的审查现状与困境》,载《浙江社会科学》,2014年第11期,第106页。
(1)德国的行政合同与公法合同是两个概念,国家之间、国家与州之间的合同不属于行政合同,但属于公法合同。参见[德]哈特穆特·毛蕾尔:《行政法总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第348页。
(1)《市政公用事业特许经营管理办法》第24条规定主管部门实施监督检查,不得妨碍获得特许经营权的企业正常的生产经营活动。第29条规定主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的,由过错方承担违约责任,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。
(1)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则,按照约定全面履行义务。除法律、行政法规另有规定外,实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的,应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。
(1)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号)第12条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。第14条规定:人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。第15条规定:原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的,人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。
(1)《行政诉讼法》第75条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。
(2)《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
(3)有学者认为行政协议应当建立除了诉讼之外的替代性纠纷解决机制,例如行政仲裁、行政调解、行政协商等。参见高俊杰“:新《行政诉讼法》下的行政合同诉讼”,载《财经法学》,2016年第2期,第89-90页。
[2]陈无风.行政协议诉讼:现状与展望[J].清华法学,2015(4).
[3]陈天昊.在公共服务与市场竞争之间:法国行政合同制度的起源与流变[J].中外法学,2015(6).
[4]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.
[5]施建辉.行政契约缔结论[M].北京:法律出版社,2011.
[6]杨解君,陈咏梅.中国大陆行政合同的纠纷解决:现状、问题与路径选择[J].行政法学研究,2014(1).
[7]章剑生:现代行政法总论[M].北京:法律出版社,2013.
[8]麻锦亮.纠缠在行政性与协议性之间的行政协议[J].中国法律评论,2017(1).
[9]梁凤云.行政协议案件适用合同法的问题[J].中国法律评论,2017(1).
[10]余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[11]严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论,2015(1).
[12]欧阳君君.自然资源特许使用协议的性质认定——基于对双阶理论的批判性分析[J].中国地质大学学报(社会科学版),2015(4).
[13]李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究,2015(1).
[14]王锴.政府采购中双阶理论的运用[J].云南行政法院学报,2010(5).
[15]郭江修.行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解[J].法律适用,2016(12).
[16]江必新.行政协议的司法审查[J].人民司法(应用),2016(34).
[17]程明修.公私协力法律关系之双阶争讼困境[J].行政法学研究,2015(1).
(1)正如有学者指出行政协议的司法审查存在诉讼时效起算、当事人资格、受案范围与审查依据的协调,以及复合行政活动审查等困难。参见郑春燕:《大陆行政合同的审查现状与困境》,载《浙江社会科学》,2014年第11期,第106页。
(1)德国的行政合同与公法合同是两个概念,国家之间、国家与州之间的合同不属于行政合同,但属于公法合同。参见[德]哈特穆特·毛蕾尔:《行政法总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第348页。
(1)《市政公用事业特许经营管理办法》第24条规定主管部门实施监督检查,不得妨碍获得特许经营权的企业正常的生产经营活动。第29条规定主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的,由过错方承担违约责任,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。
(1)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则,按照约定全面履行义务。除法律、行政法规另有规定外,实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的,应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。
(1)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号)第12条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。第14条规定:人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。第15条规定:原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的,人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。
(1)《行政诉讼法》第75条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。
(2)《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
(3)有学者认为行政协议应当建立除了诉讼之外的替代性纠纷解决机制,例如行政仲裁、行政调解、行政协商等。参见高俊杰“:新《行政诉讼法》下的行政合同诉讼”,载《财经法学》,2016年第2期,第89-90页。