行刑鸿沟:实然、根据与坚守——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径
|
摘要
行政犯是一个兼具立法论与司法论性质的问题,自行政犯被纳入刑法的视野以来,已然成为了一个难解甚至无解的课题。行政犯问题的核心在于行刑关系,解决问题的关键当是如何定位与处理行刑关系,以提出有效解决二者关系的可行方案,"行刑鸿沟"理论的建构,是化解"行政犯陷阱"的钥匙。"行刑鸿沟"的核心,是在确认行政犯行政违法性的前提下,根据刑法法益保护必要性原则的要求,坚守刑法评价独立性的原则,合理界定在不同法益保护必要性的条件下,由行政不法向刑事不法转化的条件、根据与要素,据以形成明确的行刑关系界分标准与认定依据。
引文
(1)中国刑法学原理就行政犯与法定犯的关系,存在“等同说”与“区分说”的观点分歧,其中,“等同说”系通说理论。(参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第89页;张明楷著:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第59页。)本文采“区分说”的观点,主张行政犯是与法定犯具有概念交叉或者包容性的研究命题,行政犯仅应作为法定犯的一种主要类型受到关注与研究,从而本文在知识谱系上仍属于法定犯研究专题的成果。
(1)[日]福田平著:《行政刑法》(新版),有斐阁1978年版,第101页;[日]盐野宏著:《行政法Ⅰ》(第2版),有斐阁1994年版,第205页;[日]小早川光郎著:《行政法讲义(上)Ⅱ》,弘文堂1994年版,第209页。转引自[日]佐伯仁志著:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第8页。
(2)[日]佐伯仁志著:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第8页。
(3)刘夏著:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社2016年版,第35页。
(4)基于对警察权等公权力的警惕,防止行政权的扩张和独大,大陆法系中诸多国家将剥夺或者限制人身权利的权力都归属于司法权,因而划定犯罪的范围较广,与我国形成鲜明的对比。参见李至:“行政犯处罚的反思与限定”,载《中国刑事法杂志》2016年第1期,第6页。
(5)游伟、肖晚祥:“论行政犯的相对性及其立法问题”,载《法学家》2008年第6期,第37-45页。
(6)孙国祥:“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”,载《法学家》2017年第1期,第48-62页。
(7)周佑勇、刘艳红:“行政刑法性质的科学定位(上)---从行政法与刑法的双重视野考察”,载《法学评论》2002年第2期,第57-62页。
(8)龚义年著:《行刑衔接机制研究》,法律出版社2017年版。
(9)张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”,载《法商研究》2013年第4期,第46-58页。
(10)陈兴良:“违反行政许可构成非法经营罪问题研究---以郭嵘分装农药案为例”,载《政治与法律》2018年第6期,第13-25页。
(11)王新:“行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪---兼评内幕交易罪司法解释”,载《政治与法律》2012年第8期,第39-45页。
(1)谭兆强:“论行政刑法对前置性规范变动的依附性”,载《法学》2010年第11期,第82页。
(2)刘夏著:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社2016年版,第26-30页。
(3)谭兆强:“论行政刑法对前置性规范变动的依附性”,载《法学》2010年第11期,第85-88页。
(4)李莹著:《法定犯研究》,法律出版社2015年版,第23页。
(1)游伟、肖晚祥:“论行政犯的相对性及其立法问题”,载《法学家》2008年第6期,第42-43页。
(2)田宏杰:“行政犯的法律属性及其责任---兼及定罪机制的重构”,载《法学家》2013年第3期,第53页。
(3)有学者将法定犯的特征归结为超常性。所谓法定犯的超常性,是指对于法定犯来说,不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断,法定犯的判断是超然于常性之上的。参见胡业勋、郑浩文:“自然犯与法定犯的区别:法定犯的超常性”,载《中国刑事法杂志》2013年第12期,第41页。
(4)袁彬:“刑法与相关部门法的关系模式及其反思”,载《中南大学学报(社会科学版)》2015年第1期,第49页。
(1)柴云乐:“污染环境罪行政从属性的三重批判---兼论刑法对污染环境行为的提前规制”,载《政治与法律》2018年第7期,第60页。
(2)孙国祥:“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”,载《法学家》2017年第1期,第52页。
(1)张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”,载《法商研究》2013年第4期,第146页。
(2)陈兴良:“形式解释论的再宣示”,载《中国法学》2010年第4期,第37页。(3)(2017)津01刑终41号。
(1)(2015)一终字第128号。(2)“2016年江苏常州‘毒地’事件真相大追踪”,载土流网https://www.tuliu.com/read-31814.html,访问日期2018年8月6日。
(1)姜涛:“行政犯与二元化犯罪模式”,载《中国刑事法杂志》2010年第10期,第14-15页。
(2)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第12页。
(3)根据德国著名刑法学教授克劳斯·罗克辛的观点,法益保护并不会仅仅通过刑法保护得到实现,而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段,也就是说,只有其他解决社会问题的手段---例如民事起诉,警察或者工商管理规定,非刑事惩罚,等等---不起作用的情况下,它才能允许被使用。人们因此称刑罚是“社会政策的最后手段”,并且将其任务定义为辅助性的法益保护。参见[德]克劳斯·罗克辛著:《德国学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第12页。
(1)王崇青:“行政认定不应作为行政犯认定的前置程序”,载《中国刑事法杂志》2001年第6期,第17页。
(1)白建军:“法定犯正当性研究”,载《政治与法律》2018年第6期,第3页。
(1)魏昌东:“中国经济刑法法益追问与立法选择”,载《政法论坛》2016年第5期,第156-165页。
(2)“内蒙古农民收购玉米获刑案:案件前后王力军都经历了什么”,载央视网http://news.cctv.com/2017/02/17/ARTIJXcSjobYUx2 LTj39 fvsw170217.shtml,访问日期2018年8月7日。
(1)因行政不法与刑事不法在质上存在区别,所以量上更无可比较。因而下文所指的行政不法与刑事不法如无特殊指代,都是指二者的质,不再涉及二者的量。
(1)魏昌东:“英国经济刑法:一个不应被忽视的历史存在---英国经济刑法发展的启示”,载《法治社会》2016年第6期,第115页。
(1)根据白建军教授的见解,法定犯是自然犯的衍生形式。法定犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式,而是与自然犯共享许多基本特征,共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。参见白建军:“法定犯正当性研究”,载《政治与法律》2018年第6期,第10页。
(1)张明楷著:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第149页。
(1)周光权著:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第113-116页。
(1)劳东燕:“法条主义与刑法解释中的实质判断---以赵春华持枪案为例的分析”,载《华东政法大学学报》2017年第6期,第27页。
(1)(冀药)行罚决(2016)003号。
(1)孙笑槐:“银杏叶中有效成分的研究进展”,载《中国科技信息》2011年第4期,第114页。
(1)[日]福田平著:《行政刑法》(新版),有斐阁1978年版,第101页;[日]盐野宏著:《行政法Ⅰ》(第2版),有斐阁1994年版,第205页;[日]小早川光郎著:《行政法讲义(上)Ⅱ》,弘文堂1994年版,第209页。转引自[日]佐伯仁志著:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第8页。
(2)[日]佐伯仁志著:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第8页。
(3)刘夏著:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社2016年版,第35页。
(4)基于对警察权等公权力的警惕,防止行政权的扩张和独大,大陆法系中诸多国家将剥夺或者限制人身权利的权力都归属于司法权,因而划定犯罪的范围较广,与我国形成鲜明的对比。参见李至:“行政犯处罚的反思与限定”,载《中国刑事法杂志》2016年第1期,第6页。
(5)游伟、肖晚祥:“论行政犯的相对性及其立法问题”,载《法学家》2008年第6期,第37-45页。
(6)孙国祥:“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”,载《法学家》2017年第1期,第48-62页。
(7)周佑勇、刘艳红:“行政刑法性质的科学定位(上)---从行政法与刑法的双重视野考察”,载《法学评论》2002年第2期,第57-62页。
(8)龚义年著:《行刑衔接机制研究》,法律出版社2017年版。
(9)张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”,载《法商研究》2013年第4期,第46-58页。
(10)陈兴良:“违反行政许可构成非法经营罪问题研究---以郭嵘分装农药案为例”,载《政治与法律》2018年第6期,第13-25页。
(11)王新:“行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪---兼评内幕交易罪司法解释”,载《政治与法律》2012年第8期,第39-45页。
(1)谭兆强:“论行政刑法对前置性规范变动的依附性”,载《法学》2010年第11期,第82页。
(2)刘夏著:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社2016年版,第26-30页。
(3)谭兆强:“论行政刑法对前置性规范变动的依附性”,载《法学》2010年第11期,第85-88页。
(4)李莹著:《法定犯研究》,法律出版社2015年版,第23页。
(1)游伟、肖晚祥:“论行政犯的相对性及其立法问题”,载《法学家》2008年第6期,第42-43页。
(2)田宏杰:“行政犯的法律属性及其责任---兼及定罪机制的重构”,载《法学家》2013年第3期,第53页。
(3)有学者将法定犯的特征归结为超常性。所谓法定犯的超常性,是指对于法定犯来说,不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断,法定犯的判断是超然于常性之上的。参见胡业勋、郑浩文:“自然犯与法定犯的区别:法定犯的超常性”,载《中国刑事法杂志》2013年第12期,第41页。
(4)袁彬:“刑法与相关部门法的关系模式及其反思”,载《中南大学学报(社会科学版)》2015年第1期,第49页。
(1)柴云乐:“污染环境罪行政从属性的三重批判---兼论刑法对污染环境行为的提前规制”,载《政治与法律》2018年第7期,第60页。
(2)孙国祥:“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”,载《法学家》2017年第1期,第52页。
(1)张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”,载《法商研究》2013年第4期,第146页。
(2)陈兴良:“形式解释论的再宣示”,载《中国法学》2010年第4期,第37页。(3)(2017)津01刑终41号。
(1)(2015)一终字第128号。(2)“2016年江苏常州‘毒地’事件真相大追踪”,载土流网https://www.tuliu.com/read-31814.html,访问日期2018年8月6日。
(1)姜涛:“行政犯与二元化犯罪模式”,载《中国刑事法杂志》2010年第10期,第14-15页。
(2)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第12页。
(3)根据德国著名刑法学教授克劳斯·罗克辛的观点,法益保护并不会仅仅通过刑法保护得到实现,而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段,也就是说,只有其他解决社会问题的手段---例如民事起诉,警察或者工商管理规定,非刑事惩罚,等等---不起作用的情况下,它才能允许被使用。人们因此称刑罚是“社会政策的最后手段”,并且将其任务定义为辅助性的法益保护。参见[德]克劳斯·罗克辛著:《德国学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第12页。
(1)王崇青:“行政认定不应作为行政犯认定的前置程序”,载《中国刑事法杂志》2001年第6期,第17页。
(1)白建军:“法定犯正当性研究”,载《政治与法律》2018年第6期,第3页。
(1)魏昌东:“中国经济刑法法益追问与立法选择”,载《政法论坛》2016年第5期,第156-165页。
(2)“内蒙古农民收购玉米获刑案:案件前后王力军都经历了什么”,载央视网http://news.cctv.com/2017/02/17/ARTIJXcSjobYUx2 LTj39 fvsw170217.shtml,访问日期2018年8月7日。
(1)因行政不法与刑事不法在质上存在区别,所以量上更无可比较。因而下文所指的行政不法与刑事不法如无特殊指代,都是指二者的质,不再涉及二者的量。
(1)魏昌东:“英国经济刑法:一个不应被忽视的历史存在---英国经济刑法发展的启示”,载《法治社会》2016年第6期,第115页。
(1)根据白建军教授的见解,法定犯是自然犯的衍生形式。法定犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式,而是与自然犯共享许多基本特征,共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。参见白建军:“法定犯正当性研究”,载《政治与法律》2018年第6期,第10页。
(1)张明楷著:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第149页。
(1)周光权著:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第113-116页。
(1)劳东燕:“法条主义与刑法解释中的实质判断---以赵春华持枪案为例的分析”,载《华东政法大学学报》2017年第6期,第27页。
(1)(冀药)行罚决(2016)003号。
(1)孙笑槐:“银杏叶中有效成分的研究进展”,载《中国科技信息》2011年第4期,第114页。